T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 29 aprile 2005 n. 5315 Pres. G. Coraggio, est. P. Corciulo Emilio Alfano s.p.a. (Avv. Enrico Soprano e Maria Grazia Ingrosso) c. Ma.Fra. s.r.l. (Avv. Mauro Picciirllo).

1. Contratti della P.A. – Esclusione di un partecipante – Conoscenza, avvenuta aliunde da parte della ditta esclusa del verbale di esclusione – Idoneità ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Esclusione di un partecipante – Conoscenza da parte della ditta esclusa del verbale di esclusione – Decorrenza del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale – Dalla data di pubblicazione dell’atto di aggiudicazione definitiva – Irrilevanza.

1. La conoscenza, avvenuta aliunde, da parte di una impresa partecipante ad un gara, del verbale delle operazioni di gara contenente il provvedimento di esclusione è idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione giurisdizionale dell’esclusione stessa, anche in assenza di una formale comunicazione del verbale stesso all’interessato da parte dell’organo deputato a manifestare all’esterno la volontà dell’Amministrazione.

2. Ai fini del computo dei termini per l’impugnazione dell’esclusione di un’impresa dalla gara, nessuna rilevanza può essere riconosciuta all’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva sia perché quest’ultimo atto si manifesta del tutto irrilevante rispetto alla posizione di concorrente esclusa della società ricorrente, sia perché, quanto al contestuale diniego di revoca del provvedimento di estromissione, lo stesso assume natura di atto di mera conferma.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SENT. N. 5315/05 R.G. N. 268/05

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - 1^ Sezione -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 268/05 R.G. proposto da Emilio Alfano s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli Avvocati Enrico Soprano e Maria Grazia Ingrosso ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla via G. Melisurgo n. 4, presso lo studio degli Avvocati Enrico Soprano e Maria Grazia Ingrosso;

contro

Comune di Frignano in persona del Sindaco p.t. non costituito in giudizio;

nonché nei confronti di Ma.Fra. s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Pietro Mauro Piccirillo ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Cilea n. 39, presso lo studio dell’Avvocato Loredana D’Avino;

per l’annullamento, previa sospensione 1) del verbale prot. 2915/U.T. del 24.8.2004 con il quale la Commissione di gara ha disposto l’esclusione della società Emilio Alfano s.p.a. e l’ammissione con riserva della società Ma.Fra s.r.l.; 2) del provvedimento n. 185 del 23.11.2004 con il quale il Responsabile del Servizio dell’Area Tecnica del Comune di Frignano ha determinato: a) di non provvedere all’accoglimento della nota n. 1823/04 (n. prot. 9938/04) presentata dalla ditta Emilio Alfano s.p.a.; b) di approvare il verbale di gara redatto dalla Commissione Tecnica comunale in data 24.8.2004 prot. n. 2915/U.T.; c) di aggiudicare definitivamente la concessione alla ditta Ma.Fra. s.r.l.; 3) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ma. Fra. S.r.l.; Visti tutti gli atti di causa; Relatore il Dott. Paolo Corciulo; Uditi alla pubblica udienza del 9.3.2005 gli Avvocati di cui verbale di udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE

Con bando n. 7728 prot. del 23.6.2004 il Comune di Frignano indiceva un pubblico incanto per l’affidamento della concessione di costruzione ed esercizio ventennale dell’illuminazione votiva del Cimitero comunale. Con riferimento alla documentazione amministrativa, il bando prevedeva, a pena di esclusione, la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dal titolare dell’impresa nella quale , tra l’altro, dovesse essere attestato che questa non partecipava alla gara in più di una associazione temporanea o consorzio di concorrenti e neppure in forma individuale qualora avesse partecipato alla gara in associazione o consorzio. Alla seduta di gara del 24.8.2004, la società Emilio Alfano s.p.a., che, nel presentare offerta, aveva indicato espressamente di partecipare in veste di impresa singola, veniva esclusa per non avere presentato la dichiarazione in oggetto. Nel prosieguo della seduta, nel corso della quale venivano escluse complessivamente cinque delle sette imprese partecipanti, la gara veniva aggiudicata alla Ma.Fra s.r.l. – società ammessa con riserva per ragioni dipendenti dalla certificazione di ottemperanza alla normativa sui disabili - che aveva presentato la migliore offerta rispetto a quella dell’altra ditta rimasta in gara, ossia la SAIE s.r.l. La società Emilio Alfano s.p.a., con nota n. 1823/04 del 31.8.2004, diffidava l’Amministrazione a revocare il verbale di gara e quindi sia la propria esclusione, sia l’aggiudicazione provvisoria. Il Comune, con determinazione dirigenziale n. 185 del 23.11.2004, respingeva l’istanza, confermando gli esiti della gara ed aggiudicando la stessa in via definitiva alla Ma.Fra. s.r.l. Avverso tale determinazione e contro il verbale di gara del 24.8.2004 proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Emilio Alfano s.p.a. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari. Lamentava la ricorrente che la disposizione del bando in questione avrebbe dovuto trovare applicazione esclusivamente nei confronti di quelle imprese che partecipavano alla gara in forma associata o consortile e non anche per quelle che vi prendevano parte in forma individuale. Deduceva in via subordinata la mancata applicazione del principio del favor partecipationis, attesa l’incerta formulazione della disposizione del bando in argomento. Con il terzo motivo di censura contestava ancora la mancata esclusione della Ma.Fra. s.r.l. in quanto quest’ultima non era in regola con la normativa sui disabili. Si costituiva in giudizio la società controinteressata eccependo l’inammissibilità del ricorso e sviluppando anche delle considerazioni nel merito della controversia. Alla camera di consiglio del 26.1.2005, con ordinanza n. 380/2005, il Collegio fissava l’udienza di discussione per il 9.3.2005. All’udienza di discussione, in vista della quale le parti costituite depositavano delle memorie conclusionali, il Tribunale tratteneva la causa per la decisione. Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata che ha rilevato come, rispetto al momento di acquisizione della piena conoscenza dell’atto lesivo, ossia il 31.8.2004, data recante la diffida volta a far revocare in autotutela l’esclusione disposta nei propri confronti nella seduta del 24.8.2004, la ricorrente aveva notificato il ricorso solo in data 3.1.2005 e quindi ben oltre i termini di legge. L’eccezione è fondata. Osserva il Collegio che alla data del 31.8.2004 la società ricorrente aveva sicuramente avuto piena conoscenza non solo dell’avvenuta esclusione dalla gara, ma anche delle ragioni per cui era stata disposta, ciò essendo comprovato anche dall’avvenuta presentazione in sede stragiudiziale di specifiche ragioni di contestazione poi pedissequamente riportate quali motivi di censura nel presente giudizio. Ebbene, tale situazione è sicuramente idonea a determinare quella condizione di piena conoscenza dell’atto lesivo rispetto al momento del cui verificarsi deve farsi decorrere il termine ordinario di impugnazione che, nel caso di specie, appare abbondantemente decorso rispetto alla data di notificazione del ricorso. Né valgano in senso contrario le argomentazioni addotte da parte ricorrente nella memoria depositata in vista dell’udienza di discussione, secondo cui il verbale delle operazioni di gara contenente un provvedimento di esclusione, non assumerebbe rilevanza esterna fino al momento della sua formale comunicazione all’interessato da parte dell’organo deputato a manifestare all’esterno la volontà dell’Amministrazione; osserva a tal proposito il Collegio che, sebbene contenuto nel verbale di gara – che costituisce una rappresentazione generale riepilogativa di tutte le attività compiute dalla Commissione – l’esclusione costituisce un provvedimento autonomo con immediata efficacia esterna lesiva nei confronti dell’impresa che ne sia colpita, tant’è che determina nei suoi confronti la conclusione del procedimento. Corollario di tale immediata efficacia lesiva, è il sorgere di un onere di impugnazione immediato e, quindi, indipendente dall’adozione di un formale provvedimento di aggiudicazione finale conclusivo del procedimento. Riguardo a detta situazione, inoltre, non vi è ragione di non ritenere applicabile il generale principio in materia di decorrenza del termine decadenziale di impugnazione nei casi in cui il soggetto ricorrente abbia ricevuto aliunde – e, quindi, con riferimento al caso di specie, indipendentemente da qualsiasi formale comunicazione da parte della stazione appaltante – piena conoscenza sia del contenuto dell’atto che della portata pregiudizievole di questo nei suoi confronti. Ne consegue che, rispetto alla data di assunzione della piena conoscenza del provvedimento di esclusione impugnato, ossia il 31.8.2004, il ricorso è irricevibile in quanto notificato solo il 3.1.2005. Nessuna rilevanza può essere infine riconosciuta alla successiva adozione dell’impugnata determinazione n. 185 del 23.11.2004 e ciò sia perché questa, nella parte in cui aggiudica la gara in via definitiva alla Ma. Fra. s.r.l., si manifesta del tutto irrilevante rispetto alla posizione di concorrente esclusa della società ricorrente, sia perché, quanto al contestuale diniego di revoca del provvedimento di estromissione, assume natura di atto di mera conferma. Con riferimento alle problematiche di merito, si osserva che, l’inequivoca formulazione del bando di gara – che non ha costituito oggetto di impugnazione – imponeva indistintamente a tutte le imprese partecipanti di rendere la dichiarazione oggetto di controversia, per cui la Commissione, di fronte dell’omissione da parte della ricorrente, era senz’altro tenuta ad escluderla, non essendole stato riconosciuto dalla lex specialis nessun potere valutativo in merito, né altrimenti prestandosi la disciplina di gara ad interpretazioni diverse rispetto a quelle risultanti dal tenore letterale della disposizione in parola. Ferma restando l’intangibilità del provvedimento di esclusione, deve pervenirsi inoltre ad una declaratoria di inammissibilità del terzo motivo di ricorso con cui è stata contestata l’ammissione e quindi l’aggiudicazione della gara in favore della Ma.Fra. s.r.l., atteso che in ogni caso, essendo state due le ditte ammesse, nessuna concreta utilità deriverebbe alla ricorrente dall’esclusione dalla gara anche della società controinteressata. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione - Respinge il ricorso; - Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 9.3.2005 dai Magistrati

Giancarlo Coraggio Presidente Fabio Donadono Consigliere Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore