T.A.R. PIEMONTE - TORINO - SEZIONE II - Sentenza 15 aprile 2005 n. 1043 Pres. Calvo – Est. Plaisant Centro 24 ore scarl (avv. Verrienti) c. Comunità Montana Valli Chisone e Germanasca (n.c.) e Telehelp (avv. Rossanigo)

Contratti della PA – Appalto pubblico – Partecipanti – Associazione di volontariato ONLUS – Ammissione alla gara – Illegittimità.

La partecipazione ad una procedura di selezione concorrenziale è per regola, preclusa alle associazioni di volontariato, non potendo le stesse avvalersi di proventi che deriverebbero dal discendente contratto sinallagmatico.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente SENTENZA

sul ricorso n. 1755/2004, proposto da CENTRO 24 ORE s.c. a r.l., in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore sig. Daniele Repetto, con sede in Torino, via Gianfrancesco Re n.52, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Verrienti, elettivamente domiciliato nel suo studio in Torino, via Ottavio Revel n.19,

CONTRO

la Comunità Montana Valli Chisone e Germanasca, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

e nei confronti di TELEHELP Associazioni di volontari al servizio dell’anziano, ONLUS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Rossanigo e presso lo stesso selettivamente domiciliata in Torino via Stampatori 9,

per l’annullamento, previa emanazione di misure cautelari, - della determinazione del Direttore dell’Area socio-assistenziale n.59 del 15 novembre 2004, pubblicata all’Albo Pretorio del 18 novembre 2004, con la quale è stato aggiudicato alla controinteressata il servizio di telesoccorso e di teleassistenza per l’anno 2005; - della lettera d’invito del Direttore dell’Area socio-assistenziale dell’11 agosto 2004 con la quale è stata invitata alla trattativa privata la controinteressata; - nonché di ogni altro atto precedente, conseguente, presupposto, confermativo, comunque connesso, anche non noto, nessuno escluso.

Visto il ricorso con i relativi allegati. Vista la costituzione in giudizio della TELEHELP Associazioni di volontari al servizio dell’anziano, ONLUS, in persona del Presidente. Visti gli atti tutti della causa e le memorie delle parti. Relatore alla pubblica udienza del 26 gennaio 2005 il dott. Antonio Plaisant ed uditi l'avv. Verrienti per la parte ricorrente e l'avv. Rossanigo per la controinteressata; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Il Direttore dell’Area Socio Assistenziale della Comunità Montana Valli Chisone e Germanasca -Perosa Argentina- : a) con nota in data 11 agosto 2004, invitava la ricorrente Centro 24 ore s.c.a.r.l. "a formulare la propria migliore offerta per lo svolgimento del servizio di cui all'oggetto (servizio di telesoccorso e telecontrollo) per il periodo 01.01.2005 - 31.12.2005" in favore degli anziani autosufficienti ospiti presso le n.4 Comunità Alloggio gestite dalla stessa Comunità Montana; b) con determinazione n. 280 in data 18 novembre 2004 stabiliva "di affidare il servizoo di telesoccorso e teleassistenza per l'anno 2005 alla Associazione Telehelp di volontari a servizio dell'anziano corso mediterraneo 124, 10129 Torino, dietro corrispettivo annuale di €. 1000,00 per le comunità alloggio per anziani, gratuità per l'installazione dell'apparecchiatura completa presso il domicilio degli utenti e di € 10.00 quale canone mensile per il servizio svolto presso il domicilio degli utenti; ... di approvare ... di imputare ..."; c) con nota in data 19 novembre 2004 comunicava alla ricorrente cooperativa che il servizio in questione "è stato affidato per l'anno 2005, con determinazione dirigenziale iscritta al registro generale al n. 59 in data 15/11/2004, all'Associazione di Volontari Telehelp Corso Mediterraneo 124 di Torino" e "Si resta(va) in attesa di vostra comunicazione al fine di predisporre in tempo utile le procedure necessarie alla disattivazione dei Vostri apparecchi e alla contemporanea installazione di quelli dell'Associazione subentrante". Con il ricorso in esame, la cooperativa ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa emanazione di misure cautelari, della determinazione e della nota, in epigrafe indicate, deducendo le seguenti censure: 1. Violazione della legge 11 agosto 1991 n° 266, della legge regionale 29 agosto 1994 n° 38 e dell’ art. 3 D.P.C.M. 30 marzo 2001. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto assoluto dei presupposti dell’illogicità grave e manifesta, dell’irrazionalità e della irragionevolezza. Violazione dei principi di par condicio, di libera concorrenza, di remuneratività del servizio e di professionalità delle prestazioni. La Società cooperativa ricorrente assume che - in virtù delle disposizioni contenute nella legge 266/1991, nella legge Regione Piemonte 38/1994 e nel D.P.C.M. 30 marzo 2001 - la partecipazione delle associazioni di volontariato alle procedure ad evidenza pubblica sarebbe vietata ed, infatti, l’art.5 della legge 266/1991 indicherebbe, quali uniche forme di finanziamento consentite alle associazioni di volontariato, i “rimborsi derivanti da convenzioni” e le “entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali”, oltre ad alcune ipotesi di contributi, proibendo alle stesse lo svolgimento di attività lucrative; ed anche la legge Regione Piemonte 38/1994 ed il D.P.C.M. 30 marzo 2001 individuerebbero nelle “convenzioni” sopra citate l’unico meccanismo di affidamento di servizi pubblici alle associazioni di volontariato. 2. Violazione dell’art. 16 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n° 157. Nullità ed invalidità dell’aggiudicazione. Difetto di motivazione. Violazione del principio di verifica delle prestazioni in subappalto di cui all’art. 18 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n° 157. La Comunità Montana resistente avrebbe omesso di verificare se l’Associazione controinteressata intendesse, ad aggiudicazione avvenuta, subappaltare il servizio alla Telesoccorso S.r.L. benché la suddetta verifica, per regola necessaria, fosse particolarmente opportuna nel caso di specie in quanto l’Associazione controinteressata aveva comunicato alla Comunità Montana resistente che, in una precedente gara, la società Telesoccorso S.r.L. con sede in Vigevano, era stata indicata quale erogatrice “dei servizi di telesoccorso a 650 utenti di Telehelp fin dal 1992”. Si è costituita in giudizio la Telehelp, Associazione di volontari al servizio dell’Anziano, ONLUS, chiedendo la reiezione del gravame. Nella Camera di Consiglio del 21 dicembre 2004 l’istanza cautelare è stata accolta, giusta l’ordinanza n.1330 di questa Sezione. Alla odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

MOTIVI DI DIRITTO

Con il primo motivo la Società ricorrente deduce che l’ammissione alla gara dell’Associazione controinteressata si porrebbe in contrasto con il divieto per le associazioni di volontariato di partecipare alle gare d’appalto, desumibile dalla legge 266/1991, dalla legge Regione Piemonte 38/1994 e dal D.P.C.M. 30 marzo 2001, che consentirebbero solo forme di finanziamento non caratterizzate dal fine di lucro. La censura è fondata. Secondo quanto previsto dall’art.5 della legge 266/1991, infatti, i proventi delle associazioni di volontariato sono costituiti esclusivamente dai “rimborsi derivanti da convenzioni” e dalle “attività commerciali e produttive marginali”, tra cui certamente non rientrano gli appalti pubblici, i quali presuppongono l’espletamento di una procedura di selezione del contraente fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnico-economica, per definizione incompatibile con la natura dell’attività di volontariato (vedasi, in tal senso, T.A.R. Veneto, Sez. I, 13 novembre 2003, n.481 e T.A.R. Lombardia, Sez. III, 14 marzo 2003, n.459). Le “convenzioni” cui fa riferimento il citato art.5 della legge 266/1991 hanno, infatti, natura completamente diversa rispetto ai rapporti contrattuali instaurati, come quello di specie, all’esito di una procedura di selezione operata da una pubblica amministrazione tanto che, ai sensi dell’art. 7 della legge 266/2001, le stesse “convenzioni” “devono contenere disposizioni dirette a garantire l'esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuità le attività oggetto della convenzione, nonché il rispetto dei diritti e della dignità degli utenti” e prevedere forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualità nonché le modalità di rimborso delle spese” ed il comma terzo della stessa norma aggiunge che “La copertura assicurativa di cui all'articolo 4 è elemento essenziale della convenzione e gli oneri relativi sono a carico dell'ente con il quale viene stipulata la convenzione medesima”; ed, infatti, le anzidette convenzioni rappresentano uno strumento del tutto peculiare, che prescinde dalle regole della concorrenza al fine di promuovere attività realizzabili solo con il diretto coinvolgimento delle associazioni di volontariato nel sistema d’interventi e servizi di solidarietà, condizionato però dalla normativa di riferimento alla salvaguardia della natura e finalità (art. 3 DPCM 30 marzo 2001) dell’autonomia e dell’apporto originale (art.1 legge regionale 38/1994) delle stesse associazioni di volontariato, in armonia con l’art. 1 dalla citata legge quadro: “La Repubblica italiana riconosce il valore sociale e la funzione dell'attività di volontariato come espressione di partecipazione, solidarietà…”. Anche la possibilità per le associazioni di volontariato di usufruire di entrate derivanti da “attività commerciali e produttive marginali”, prevista dall’art.5 della legge 266/1991, è ipotesi che si discosta dalle attività esercitate a scopo di lucro e soggette alla logica di mercato in quanto il D.M. 25 maggio 1995, emanato su delega della legge quadro, precisa che tali attività devono essere svolte “senza l'impiego di mezzi organizzati professionalmente per fini di concorrenzialità sul mercato, quali l'uso di pubblicità dei prodotti, di insegne elettriche, di locali attrezzati secondo gli usi dei corrispondenti esercizi commerciali, di marchi di distinzione dell'impresa ” e, non a caso, il D.P.C.M. 30 marzo 2001, deputato a precisare il ruolo del terzo settore nella programmazione e gestione dei servizi alla persona, consente che le organizzazioni di volontariato vengano coinvolte “nei servizi e nelle prestazioni anche di carattere promozionale complementari a servizi che richiedono una organizzazione complessa” ma precisa espressamente che il requisito della professionalità, assente per natura nelle associazioni di volontariato, resta indispensabile ogni volta che debbano essere garantiti servizi la cui complessità ne escluda il carattere di complementarietà nel contesto dell’organizzazione dell’erogazione del servizio stesso. La partecipazione ad una procedura di selezione concorrenziale è quindi, per regola, preclusa alle associazioni di volontariato, non potendo le stesse avvalersi di proventi che deriverebbero dal discendente contratto sinallagmatico, pena la violazione delle norme e dei principi fondamentali sopra richiamati. Nel caso di specie, ciò determina l’illegittimità degli atti impugnati, con i quali l’Associazione di volontariato TELEHELP, Associazioni di volontari al servizio dell’anziano, è stata ammessa ad una trattativa privata plurima per l’affidamento di un pubblico servizio, svoltasi in regime di concorrenzialità, risultando poi aggiudicataria del servizio medesimo; del resto il regime di favore di cui gode, sotto vari aspetti (fiscale, previdenziale, etc.), l’anzidetta Associazione non può che alterare i normali parametri concorrenziali ed è, quindi, incompatibile con lo svolgimento di un procedura di selezione, seppur in forma di trattativa di privata, come quella in esame. Per quanto precede il ricorso è fondato e deve, quindi, essere accolto; ciò comporta assorbimento del secondo motivo di gravame. Sussistono comunque giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, Sezione II, pronunciandosi definitivamente sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 26 gennaio 2005 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe CALVO Presidente Ivo CORREALE Referendario Antonio PLAISANT Referendario, estensore