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| n. 4-2005 - © copyright |
| T.A.R. BASILICATA - POTENZA - Sentenza 15 aprile 2005 n. 271
Giancarlo Pennetti – Presidente f.f. , Giuseppe Buscicchio
– Estensore
Asprella (avv. E. Marzovilli) c. Comune di Montalbano Jonico
(avv. M.R. Cipriano), Alesia s.r.l. (avv. R. De Bonis).
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1. Contratti della pubblica amministrazione
– Svolgimento della gara – Fornitura di beni – Identico
prodotto – Offerte recanti prezzi sensibilmente diversi
– Commissione di gara – Sospensione della gara ed invito
all’u.t. di individuare le necessità dell’ente appaltante
– Decisione – E’ giustificata.
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2. Servizi pubblici – Servizio di manutenzione
dell’impianto di pubblica illuminazione – Servizio privo
di rilevanza industriale – Esclusione.
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1. Nel caso in cui, in una gara per la fornitura
di beni, le uniche due offerte rechino, rispetto ad uno
stesso prodotto, prezzi sensibilmente diversi, è giustificata
la decisione della commissione di gara di non aggiudicare
l’appalto e di invitare l’Ufficio tecnico dell’ente appaltante
ad individuare con esattezza le necessità dell’ente onde
poter quantificare la spesa necessaria.
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2. Il servizio di manutenzione dell’impianto
di pubblica illuminazione comunale non può essere annoverato
tra quelli privi di rilevanza industriale (o economica,
secondo la dizione introdotta dalle successive modifiche
all’art. 113 bis, d.lg. 18 agosto 2000 n.267), richiedendosi
per il suo esercizio l’impiego di capitali, mezzi e personale
da destinare allo svolgimento di un’attività economicamente
rilevante, cui ordinariamente consegue anche la produzione
di un utile di gestione; pertanto, siffatto servizio non
può essere annoverato tra i servizi pubblici privi di rilevanza
industriale oggetto di affidamento diretto ex art. 113 bis,
d.lg. n.267 del 2000, nel testo introdotto dall’art. 35
comma 15, l. 28 dicembre 2001 n.448, con la conseguenza
che al suo affidamento si deve provvedere a mezzo di procedura
ad evidenza pubblica.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA
ha pronunciato la seguente |
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SENTENZA
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sul ricorso n. 195/03 proposto da
Asprella Antonio, titolare della ditta artigiana
individuale “Elettra Mediterranea Impianti”, in breve E.M.I.,
corrente in Montalbano Jonico, rappresentato e difeso, giusta
procu-ra a margine dell’atto di ricorso, dall’avv.to Erminio
Marzovilli, eletti-vamente domiciliato in Potenza, al P.le
L. Rizzo n. 12 (studio avv.to Domenico Musolino);
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contro
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- il Comune di Montalbano Jonico,
in persona del Sindaco pro tem-pore, rappresentato e difeso,
come da procura a margine della memoria di costituzione
e giusta deliberazione di G.M. n. 88 del 18.4.2003, dall’avv.to
Maria Rosaria Cipriano, con la quale è elettivamente domiciliato
in Potenza, al Corso XVIII Agosto 1860 n. 2, presso e nello
studio degli avv.ti Giovanni Salvia e Luigi Petrone;
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e nei confronti
- della Alesia s.r.l., in persona dell’amministratore
e legale rappre-sentante pro tempore Francesco Mastropierro,
controinteressata, rappresentata e difesa, giusta procura
a margine della memoria di costituzione, dall’avv.to Rocco
De Bonis, presso il cui studio, in Po-tenza, alla Via Nazario
Sauro n. 102, è elettivamente domiciliata;
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per l’annullamento, previa sospensione
1) della deliberazione della Giunta comunale del Comune
di Mon-talbano Joinico n. 49 prot. n. 0003544 del 13 marzo
2003, pubblica-ta in data 18 marzo 2003, con la quale veniva
affidato il servizio di manutenzione dell’impianto di pubblica
illuminazione alla Alesia s.r.l., Società a prevalente capitale
pubblico;
2) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali,
e, in parti-colare: a) del contratto rep. n. 17 stipulato
il 1° aprile 2003 tra il Co-mune di Montalbano Jonico e
la Alesia s.r.l. per l’affidamento del servizio di manutenzione
dell’impianto di pubblica illuminazione; b) del verbale
del 27 febbraio 2003 redatto dalla commissione di gara,
con il quale si disponeva la non aggiudicazione della fornitura
di lampade alla ditta E.M.I.;
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e per l’accertamento
del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento
del danno ingiusto subito in virtù dell’illegittimo comportamento
tenuto dal Comune di Montalbano Jonico anche in riferimento
all’annullamento della gara d’appalto per la fornitura di
lampade, effettuato con verbale del 27 febbraio 2003.
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Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Montalbano
Jonico;
Visto l’atto di proposizione di motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Alesia s.r.l.;
Vista l’ordinanza collegiale n. 171/03 dell’11 giugno 2003;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visto l’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034,
introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205,
e visto il dispositivo di sentenza n. 6 del 17 marzo 2005;
Visti gli atti e i documenti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 10 marzo 2005 la
relazione del magistrato Giuseppe Buscicchio;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
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FATTO
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1. – Con atto notificato il 16 aprile 2003
e depositato il successivo giorno 28, il sig. Antonio Asprella,
nella dichiarata qualità di titolare della ditta artigiana
individuale “Elettra Mediterranea Impianti” (d’ora in poi:
E.M.I.), espone in fatto: a) che il Comune di Montalbano
Jonico, con deliberazioni n. 95 del 17.2.1998 e n. 174 dell’8.6.2000,
provvedeva all’approvazione del capitolato d’appalto disciplinante
il servizio di manutenzione dell’impianto di pubblica illuminazione;
b) che, all’esito di gara indetta dall’Amministrazione comunale,
detto servizio veniva affidato alla E.M.I. per il periodo
dal 12.9.2000 al 31.12.2001, con successiva proroga fino
al mese di maggio del 2002; c) che per lo svolgimento del
servizio veniva pattuito, con contratto rep. n. 34 stipulato
in data 12.9.2000, il corrispettivo di € 23.175,70 (IVA
compresa) per la durata di 17 mesi (dall’1.8.2000 al 31.12.2001);
d) che, alla scadenza del contratto, il servizio in que-stione
non veniva affidato immediatamente ad altro appaltatore,
ma affidato saltuariamente alla E.M.I.; e) che, con nota
prot. n. 0002016 dell’11.2.2003, il responsabile dell’Area
tecnica del Comune di Mon-talbano Jonico, dovendo provvedere
al servizio di sostituzione di lampade in ambito comunale,
invitava l’E.M.I. a formulare apposito preventivo di spesa
in busta chiusa e sigillata, precisando, altresì, che l’aggiudicazione
"avverrà a favore della ditta che avrà offerto il prezzo
più conveniente che risulterà dalla somma dei prezzi unitari
offerti"; f) che la E.M.I., aderendo all’invito, formulava
la propria offerta; g) che, con verbale del 27.2.2003, la
commissione di gara, dopo aver premesso di aver invitato
tre ditte a presentare preventivi di spesa e che soltanto
due (la E.M.I. e la Troyli Paolo) delle ditte invitate avevano
presentato offerta, decideva di non aggiudicare la gara
nella considerazione "che per l’enorme differenziazione
tra le offerte non è possibile una loro comparazione, al
fine di verificare la più conveniente.."; g) indi, con successiva
deliberazione della Giunta comunale n. 49 del 13 marzo 2003,
il Comune di Montalbano Jonico stabiliva, in applicazione
dell’art. 35, comma 15, della L. n. 448/2001, di affidare
il servizio di manutenzione dell’impianto di pubblica illuminazione
alla Alesia s.r.l., Società a prevalente capitale pubblico,
con decorrenza dall’1.4.2003 e fino a tutto il 31.12.2004,
agli stessi patti e condizioni di cui al precedente contratto
rep. n. 34 del 12.9.2000 stipulato con la E.M.I.; h) che
in data 1.4.2003 veniva stipulato con la Alesia s.r.l. il
relativo contratto di affidamento del servizio di manutenzione
dell’impianto di pubblica illuminazione, per un corrispettivo
annuo di € 23.715,70 (IVA compresa), con decor-renza dall'1.4.2003
e fino al 31.12.2004, salvo proroga.
In diritto, deduce l’illegittimità della deliberazione di
G.M. n. 49 del 13.3.2003, e degli altri atti impugnati ed
in epigrafe indicati, affidando il ricorso alle seguenti
censure:
A) Travisamento dei fatti ed errore nei presupposti; falsa
applicazione della legge 28.12.2001 n. 448 art. 35 e art.
113 bis del D.L.vo 18.8.2000 n. 267; eccesso di potere.
Si sostiene che il servizio di manutenzione dell’impianto
di pubblica illuminazione, oggetto di affidamento diretto
alla Alesia s.r.l. dispo-sto con l’impugnata deliberazione
di G.M. n. 49/03, non sarebbe annoverabile tra i servizi
pubblici che possono essere affidati direttamente, e quindi
senza il previo esperimento di una procedura ad evidenza
pubblica, a società a prevalente capitale pubblico. Non
si tratterebbe, infatti, di un servizio reso direttamente
alla collettività, ma più propriamente di una prestazione
economica resa a favore del Comune.
Inoltre, laddove il servizio pubblico assume rilevanza economica,
all’affidamento dello stesso dovrebbe procedersi mediante
appalto; mentre l’affidamento a mezzo di concessione sarebbe
circoscritto alle ipotesi di servigio pubblico in senso
stretto, di carattere sociale e non lucrativo. Ancora, nel
caso di specie non si sarebbe in presenza dell’affidamento
diretto della gestione di un servizio pubblico, aven-do
il servizio in questione natura di appalto di fornitura
e lavori (con prevalenza dei lavori di manutenzione straordinaria
e ordinaria degli impianti), con conseguente inapplicabilità
della disposizione di cui all’art. 35, comma 15, della L.
n. 448/01.
Pertanto, all’affidamento del servizio di manutenzione dell’impianto
di pubblica illuminazione il Comune di Montalbano Jonico
avrebbe dovuto provvedere a mezzo di procedura ad evidenza
pubblica.
B) Violazione della direttiva CEE 92/50/CEE e artt. 49 e
segg. del Trattato UE; Violazione del R.D. 18.11.1923 n.
2440 art. 3 e R.D. 23 maggio 1924 n. 827 art. 41. Eccesso
di potere.
L’affidamento diretto alla Alesia s.r.l. del servizio di
manutenzione dell’impianto di pubblica illuminazione sarebbe
altresì in contrasto con le direttive comunitarie che prescriverebbero
il ricorso a proce-dure ad evidenza pubblica per l’affidamento
del servizio in questione.
C) Nullità del contratto rep. n. 17 dell’1.4.2003 di affidamento
della manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti
termoelettrici alla Alesia s.r.l. per contrasto tra lo stesso
e la delibera di G.M. n. 49 del 13.3.03 aurorizzativa. Eccesso
di potere.
Il contratto stipulato tra il Comune di Montalbano Jonico
e la Alesia s.r.l. per l’affidamento del servizio de quo
sarebbe nullo perché in contrasto con la presupposta deliberazione
di G.M. n. 49/03.
Infatti, mentre quest’ultima ha stabilito che il servizio
dovesse essere affidato agli stesssi patti e condizioni
previste dal precedente contratto stipulato tra il Comune
e la E.M.I., il quale prevedeva a corrispettivo del servizio
l’importo di € 23.175,70 (IVA compresa) per tutta la durata
del contratto (17 mesi), il successivo contratto stipulato
con la Alesia s.r.l. prevederebbe un corrispettivo annuo
di € 23.175,70 (IVA compresa).
Quanto alla decisione, adottata dalla commissione di gara
in data 27.2.2003 e raccolta a verbale, con la quale si
è deciso di non aggiudicare la gara indetta per la fornitura
di lampade, per la quale la E.M.I. aveva formulato la migliore
offerta, se ne assume la contraddittorietà e la pretestuosità,
che emergerebbe dalla circostanza che la commissione di
gara avrebbe deciso di richiedere all’ufficio tecnico comunale
di determinare il fabbisogno di materiale, laddove sa-rebbe
stato sufficiente analizzare i rapportini mensili sul consumo
di lampade che dal 1998 e sino al dicembre 2002 erano state
conse-gnati al Comune dalla E.M.I.
1.1. Viene contestualmente proposta domanda di risarcimento
del danno da perdita di chance, subito per effetto del comportamento
dell’Amministrazione, che colposamente avrebbe affidato
diretta-mente il servizio in questione alla Alesia s.r.l.,
omettendo di proce-dere alla necessaria indizione di una
procedura ad evidenza pubbli-ca, cui l’E.M.I. avrebbe potuto
partecipare. Il danno asseritamente subito viene quantificato
nella misura del 10% del corrispettivo pattuito con la Alesia
s.r.l.
2. Per resistere alla presente impugnativa si è costituito
in giudizio, in data 6 maggio 2003, il Comune di Montalbano
Jonico che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità
del ricorso, del quale ha altresì sostenuto l’infondatezza.
3. Nella camera di consiglio del 7 maggio 2003 l’esame della
domanda cautelare è stato rinviato alla discussione “nel
merito” del ricorso.
4. Con atto notificato il 19 maggio 2003 e depositato il
successivo giorno 23, il ricorrente ha proposto motivi aggiunti,
con contestuale nuova domanda cautelare, diretti contro
la deliberazione di Giunta municipale del Comune di Montalbano
Jonico n. 87 del 18.4.2003, con la quale è stato rettificato
il corrispettivo del servizio di manu-tenzione dell’impianto
di pubblica illuminazione indicato nel contratto di rep.
n. 17 dell’1.4.2003, con la previsione: a) di un importo
a ra-gione d’anno (IVA compresa) di € 16.740,94; b) di un
importo per l’intera durata contrattuale (21 mesi) di €.
29.295,86 (IVA compresa).
Vengono dedotte censure di illegittimità derivata dall’asserita
invali-dità della deliberazione di G.M. n. 49 del 13.3.2003.
5. Con memoria difensiva depositata il 10 giugno 2003 il
Comune di Montalbano Jonico ha contrastato la fondatezza
delle censure formulate con l’atto di motivi aggiunti.
6. In data 10 giugno 2003 si è costituta la Alesia s.r.l.
che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità ed irricevibilità
del ricorso; nel merito, ha contrastato la fondatezza delle
censure avversarie.
7. Con ordinanza collegiale n. 17/03 dell’11 giugno 2003
è stata respinta la domanda cautelare, sul rilievo che il
servizio in questione era in corso di espletamento da parte
della controinteressata Alesia s.r.l.
8. Con memoria conclusiva depositata il 26 febbraio 2005,
il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso,
evidenziando, in particolare, che, nelle more del giudizio,
è intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale n.
272 del 27 luglio 2004, con cui è stata dichiarata l’illegittimità
costituzionale dell’art. 113 bis del D.L.vo n. 267/00, in
base al quale sono state adottate le deliberazioni in questa
sede impugnate, da ritenersi illegittime (anche) perché
ormai prive del proprio fondamento normativo.
9. Con memoria difensiva depositata il 26 febbraio 2005,
il Comune di Montalbano Jonico ha ribadito le proprie tesi
insistendo per l’accoglimento del ricorso.
10. Alla pubblica udienza del 10 marzo 2005 la causa è stata
trattenuta in decisione.
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DIRITTO
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1. Il ricorso in esame è privo di fondamento
nella parte in cui è diretto contro la decisione, adottata
dalla commissione di gara in data 27.2.2003 e raccolta a
verbale, di non aggiudicare la gara esperita dall’Amministrazione
resistente per la fornitura di lampade da utilizzare nell’ambito
del territorio comunale.
Con nota prot. n. 0002016 dell'11.2.2003, avente ad oggetto
"Richiesta preventivo per servizio di sostituzione lampade",
il responsabile dell’Area tecnica del Comune di Montalbano
Jonico chiedeva ad alcune ditte, tra le quali la E.M.I.,
di presentare un preventivo di spesa per la fornitura di
lampade, puntualmente indicate nella predetta nota, precisando
che: a) "L’aggiudicazione avverrà a favore della ditta che
avrà offerto il prezzo più conveniente, che risulterà dalla
somma dei prezzi unitari"; b) "La presente richiesta non
è vincolante per l’Amministrazione".
Come risulta dal verbale del 27.2.2003, all’Amministrazione
comu-nale sono pervenute due offerte, l’una della ditta
Troyli Paolo e l’altra della E.M.I., recanti per lo stesso
prodotto richiesto prezzi sensibilmente differenti (ad.
es. : a) per una lampada fino a 125 watt, mentre la ditta
Troyli ha offerto € 5,00, la ditta E.M.I. ha offerto € 28,00;
b) per un reattore rifasato per lampada a vapore di mercu-rio
fino a 125 watt, mentre la ditta Troyli ha offerto € 8,50,
la ditta E.M.I. ha offerto € 0,10).
Ora, proprio la sensibile differenziazione di prezzi registrata,
per uno stesso prodotto, tra le offerte presentate, giustifica
la decisione della commissione di gara di non aggiudicare
l’appalto e di invitare l’Ufficio tecnico comunale ad individuare
con esattezza le necessità dell’Ente onde poter quantificare
la spesa necessaria.
Non è dato, pertanto, di riscontrare nell’operato della
commissione di gara alcuna contraddittorietà e pretestuosità,
ma solo il legittimo esercizio, a tutela dell’interesse
pubblico alla corretta gestione delle risorse finanziarie,
della facoltà, prevista nella nota dell’11.2.2003, di non
aggiudicare la gara.
2. Può ora procedersi all’esame delle censure dirette contro
le deli-berazioni di Giunta comunale n. 49 del 13 marzo
2003 e n. 87 del 18.4.2003, prendendo le mosse dalle eccezioni
di inammissibilità sollevate dal Comune di Montalbano Jonico
e dalla controinteressa-ta Alesia s.r.l..
2.1. Con una prima eccezione, la Alesia s.r.l. sostiene
che la lesione della sfera giuridica del ricorrente deriverebbe
in via diretta dalla deliberazione di Giunta municipale
n. 184 del 6 luglio 2001, rimasta inoppugnata, con la quale
il Comune di Montalbano Jonico ha deci-so di acquisire una
partecipazione azionaria nella Alesia s.r.l. per l’esercizio
associato dei servizi comunali.
L’eccezione non può essere condivisa.
Come correttamente posto in evidenza dal ricorrente con
la memo-ria depositata il 26 febbraio 2005, in detta deliberazione
non era sta-ta espressamente manifestata la volontà del
Comune di Montalbano Jonico di affidare direttamente alla
Alesia s.r.l. il servizio di manutenzione del servizio di
pubblica illuminazione.
Si consideri, altresì, che il ricorrente si duole non già
della possibilità che l’Amministrazione comunale affidasse
ad una società partecipata dall’Ente locale la gestione
di un pubblico servizio, ma che sia stato qualificato come
pubblico servizio quello di manutenzione dell’impianto di
pubblica illuminazione.
2.2. Le considerazioni appena svolte fanno giustizia anche
dell’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune di
Montalba-no Jonico ed imperniata sul rilievo che non sarebbe
stata impugnata la deliberazione di Consiglio comunale n.
60 del 24 luglio 2002, con la quale, in applicazione dell’art.
35, comma 15, della L. n. 448/01, sono state dettate direttive
per l’affidamento diretto a società di capitali costituite
e partecipate dall’Ente locale della gestione dei servizi
pubblici privi di rilevanza industriale.
Non vi era alcun onere di impugnativa di detta deliberazione,
perché il ricorrente lamenta proprio la non corretta applicazione
delle direttive con essa impartite, nell’assunto che il
servizio di manutenzione dell’impianto di pubblica illuminazione
non potrebbe essere qualifi-cato come servizio pubblico,
in quanto tale oggetto di affidamento diretto a società
costituite o partecipate da enti locali.
3. Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari, ritiene
il collegio che debbano essere annullate le impugnate deliberazioni
di G.M. n. 49 del 13 marzo 2003 e n. 87 del 18 aprile 2003.
Nelle more dell’odierno giudizio la Corte costituzionale,
con sentenza n. 272 del 27 luglio 2004, ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale, tra gli altri, dell’art. 113 bis del D.L.vo
18 agosto 2000, n. 267, nel testo introdotto dal comma 15
dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448. Orbene,
come è noto la dichiarazione di illegittimità costituzionale
non solo ha efficacia retroattiva, a meno che la norma incostituzio-nale
non abbia prodotto effetti irrevocabili, ma opera oltre
l’ambito del rapporto processuale in cui è stata invocata
ed ottenuta; pertan-to, da un lato l’eliminazione della
norma incostituzionale non com-porta l’inesistenza dell’atto
–che occorre venga rimosso in sede amministrativa o giurisdizionale-
e, dall’altro, il giudice amministrati-vo chiamato a decidere
sulla legittimità di un atto amministrativo ben può rilevare
d’ufficio la dichiarata incostituzionalità della norma legi-slativa
in base alla quale è stato emanato l’atto impugnato (cfr.
Cons. Stato, Sez, IV, n. 6692 del 2002; VI n. 62 del 1993;
T.A.R. Veneto n. 137del 2001; T.A.R. Lazio, sez. I, n. 1591
del 1997).
Il collegio, quindi, aderendo al suindicato orientamento,
non può che dichiarare l’illegittimità del disposto affidamento
diretto alla Alesia s.r.l. del servizio di manutenzione
dell’impianto di pubblica illuminazione, siccome effettuato
in dichiarata applicazione dell’art. 35, comma 15, della
L. n. 448/2001.
4. L’annullamento della deliberazione di Giunta municipale
n. 49 del 13 marzo 2003 priva definitivamente di effetti
giuridici il contratto di rep. 17 del 1° aprile 2003, da
ritenersi caducato in via automatica (cfr. T.A.R. Basilicata
sent. n. 817 del 2004).
5. Deve essere accolta, nei termini di seguito precisati,
anche la domanda di risarcimento del danno.
Ritiene il collegio che l’Amministrazione comunale non abbia
fatto corretta applicazione dell’art. 113 bis del D.L.vo
n. 267/2000, ormai espunto dall’ordinamento giuridico.
"Esso, rettamente interpretato, anche in connessione sistematica
con il precedente art. 112, prevedeva l’affidamento diretto
dei servizi pubblici privi di rilevanza industriale, per
tali dovendosi intendere quelli che "abbiano per oggetto
produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini
sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle
comunità locali.." (art. 112, primo comma, del D.L.vo n.
267/2000).
Deve, trattarsi, quindi, di un servizio funzionalmente e
direttamente teso a soddisfare i bisogni della collettività,
laddove quello affidato alla Alesia s.r.l., siccome prevalentemente
consistente nella manu-tenzione dell’impianto di pubblica
illuminazione, ha natura strumen-tale rispetto alla gestione
del servizio di pubblica illuminazione.
Deve considerarsi, altresì, che il servizio di manutenzione
dell’impianto di pubblica illuminazione non può essere annoverato
tra quelli privi di rilevanza industriale (o economica,
secondo la dizione introdotta dalle successive modifiche
all’art. 113 bis del D.L.vo n. 267/00), richiedendosi per
il suo esercizio l’impiego di capitali, mezzi e personale
da destinare allo svolgimento di un’attività eco-nomicamente
rilevante, cui ordinariamente consegue anche la pro-duzione
di un utile di gestione.
Esso, non poteva, pertanto, essere annoverato tra i servizi
pubblici privi di rilevanza industriale oggetto di affidamento
diretto ex art. 113 bis del D.L.vo n. 267/2000, nel testo
introdotto dall’art. 35, comma 15, della legge n. 448/01.
Al suo affidamento si sarebbe quindi dovuto provvedere a
mezzo di procedura ad evidenza pubblica.
La non corretta applicazione dell’art. 113 bis del D.L.vo
n. 267/2000 da parte dell’Amministrazione comunale resistente
integra l’elemento soggettivo della colpa.
Ne consegue che la E.M.I. andrà risarcita del danno da perdita
di chance, essendo stata privata della possibilità di partecipare
alla procedura ad evidenza pubblica che l’Amministrazione
comunale avrebbe dovuto esperire per l’affidamento del servizio
di manutenzione dell’impianto di pubblica illuminazione,
e quindi della possibilità di risultare aggiudicataria dell’appalto.
Per la quantificazione del danno, l’Amministrazione dovrà
considerare il 10% del corrispettivo pattuito con la Alesia
s.r.l., che andrà ridotto in proporzione al numero dei partecipanti
alla gara in precedenza indetta dal Comune di Montalbano
Jonico per l’affidamento del servizio di manutenzione dell’impianto
di pubblica illuminazione, conclusasi con l’adozione della
determinazione del responsabile dell’Area tecnica n. 227/1079
del 26.7.2000 (di cui è menzione nel contratto di rep. n.
34 del 12.9.2000, depositato dal ricorrente).
Accertata la fondatezza dell’azione risarcitoria, si assegna
al Comune di Montalbano Jonico, in applicazione di quanto
previsto dall’art. 35 comma 2 del D.L.vo 31 marzo 1998,
n. 80, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione
a cura della Segreteria, o dalla notificazione se anteriore,
della presente decisione per la formulazione di un’offerta
di risarcimento commisurata ai criteri in precedenza indicati.
6. Tenuto conto della prevalente soccombenza, le spese di
giudizio vanno poste a carico del Comune di Montalbano Joinico
e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali
nei confronti della controinteressata Alesia s.r.l.
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P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
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pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato,
lo accoglie nei sensi di cu in motivazione e, per l’effetto:
a) annulla le deliberazioni della Giunta municipale di Montalbano
Jonico n. 49 del 13-3-2003 e n. 87 del 18-4-2003;
b) condanna il Comune di Montalbano Jonico al risarcimento
del danno, nei termini di cui in motivazione;
c) condanna il Comune di Montalbano Jonico al pagamento
delle spese di giudizio liquidate in complessivi €. 2.000,00
(euro duemila/00), e compensa le spese processuali nei confronti
della controin-teressata Alesia;
d) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità
amministrativa.
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Così deciso in Potenza, addì 10 marzo 2005
dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
in Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:
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Giancarlo Pennetti Presidente F.F.
Giuseppe Buscicchio Componente – Estensore
Pasquale Mastrantuono Componente
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Depositata in Segreteria il 15 aprile 2005
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