T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE III - Sentenza 13 aprile 2005 n. 1610 E. Lazzeri Pres. S. Romano Est. Wind Telecomunicazioni s.p.a., (Avv. prof. B. Caravita di Toritto ed S. Fiorucci) contro il Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Sansoni)

Edilizia e urbanistica – Impianti di telefonia - Occupazione e scavo del sottosuolo pubblico – Indennità di ristoro introdotta con regolamento comunale – Costituisce indennizzo per i maggiori oneri che gravano sul Comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo - Trova fondamento nel dovere dell’ente pubblico di esigere, da parte dei fruitori del bene pubblico, il rimborso dei costi conseguenti – Non ha natura tributaria – Violazione dell’art. 23 Cost. – Non è configurabile

A fronte dei costi e degli oneri che l’esperienza ha dimostrato essere sempre connessi all’attività di occupazione e di scavo del sottosuolo pubblico, il potere dell’ente comunale di imporre a carico dei soggetti abilitati all’occupazione un onere finanziario rapportato ai predetti maggiori costi non trova fondamento nel generale potere impositivo dell’ente pubblico, bensì nel dovere – previsto dall’ordinamento - di esigere, da parte dei fruitori del bene pubblico, il rimborso dei costi conseguenti che rimarrebbero, altrimenti, a carico della collettività. Nel caso di specie l’indennità di ristoro, introdotta dall’art. 7, comma 3, del regolamento comunale, è stata concepita come un indennizzo per i maggiori oneri che gravano sul comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo e che non sono coperti né dal pagamento del canone né dall’obbligo di ripristino. Ne consegue che, non avendo essa natura tributaria, non può rilevarsi alcun contrasto con l’art. 23 Cost..

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1531/2003 proposto da WIND TELECOMUNICAZIONI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. prof. Beniamino Caravita di Toritto e Sara Fiorucci ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Marco Mariani in Firenze, via La Marmora n. 53;

contro

COMUNE DI FIRENZE,in persona del sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola e Andrea Sansoni ed elettivamente domiciliato presso l’ufficio legale comunale in Firenze, Palazzo Vecchio;

PER L'ANNULLAMENTO del provvedimento n. 102 del 26 giugno 2003 con il quale è stata rigettata l’istanza di autorizzazione presentata da Alcatel per conto di Wind, per i progetti di posa in opera di infrastrutture telefoniche nel comune di Firenze, nonché dell’art. 7, comma 3, e dell’allegato 1 del “Regolamento per la concessione del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture municipali per la sistemazione degli impianti tecnologici”, approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 532/75 del 7 luglio 2001; nonché del provvedimento n. 5 del 10 gennaio 2003 e del provvedimento n. 1349/043 del 11 febbraio 2003, con i quali è stato sollecitato il pagamento da parte di Wind e rinnovata la richiesta di corrispondere l’indennità di ristoro; nonché del provvedimento n. 1303/043 del 19 febbraio 2004 della Direzione Mobilità con il quale è stato sospeso il procedimento relativo al rilascio del permesso di alterazione del suolo pubblico per i lavori in via E. De Nicola, impugnato con i motivi aggiunti;

Visto il ricorso e la relativa documentazione; Visti i motivi aggiunti depositati il 26 aprile 2004; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 11 gennaio 2005 - relatore il Consigliere dott. Saverio Romano - gli avv.ti S. Fiorucci, S. Pratali, delegata dall'avv. B. Caravita di Toritto, A. Sansoni e C. Visciola; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO Sulla base del regolamento introdotto ai sensi dell’art. 4, comma 3, della legge n. 249 del 1997, che prevedeva oneri economici in capo agli operatori che intendono installare infrastrutture telefoniche nell’ambito del territorio comunale, il comune di Firenze, con provvedimento n. 5 del 10.1.2003, chiedeva il pagamento dell’indennità di ristoro (per i mesi di agosto, settembre, ottobre e novembre 2002) in relazione all’attività di installazione di infrastrutture per la telefonia fissa, posta in essere da Wind s.p.a., avvertendo che il mancato pagamento avrebbe causato “la sospensione del rilascio delle concessioni per alterazione di suolo pubblico”. Dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 198 del 2002, Wind comunicava di non ritenere di fare fronte ad alcuna obbligazione di natura indennitaria a titolo di ristoro connessa alla propria attività, con riferimento all’art. 10 del decreto citato. Il comune ribadiva che detta indennità era stata istituita con il regolamento comunale di cui alla deliberazione del consiglio comunale n. 532/75 del 2001. In data 25.6.2003 Alcatel presentava un progetto di posa in opera di infrastrutture telefoniche relativi ai collegamenti delle centrali Telecom Romana, Castello e Peretola. Con provvedimento n. 102 del 26.6.2003, l’amministrazione reiterava la richiesta di pagamento dell'indennità di ristoro, specificando che non avrebbe dato corso all’autorizzazione ove non fossero state presentate le regolari domande di concessione e che comunque prima di iniziare i lavori doveva essere assolto il pagamento della predetta indennità. Con ricorso notificato il 20 agosto 2003, Wind s.p.a. ha impugnato il provvedimento di reiezione dell’istanza di autorizzazione presentata da Alcatel, il regolamento comunale, in parte qua, ed i provvedimenti con i quali era stato sollecitato il pagamento dell’indennità di ristoro. Con motivi aggiunti, notificati il 16.4.2004, Wind ha altresì impugnato il provvedimento di sospensione del procedimento relativo al rilascio del permesso di alterazione del suolo pubblico per i lavori di via E. De Nicola. Con il ricorso introduttivo, sono stati dedotti i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 10, comma 1, d. lgs. 198/2002, eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà; mancanza dei presupposti, difetto di istruttoria; in particolare, essendo stato superate le previsioni di cui all'art. 4 l. 249/97, nessun onere potrebbe essere imposto dal comune ad eccezione di quelli previsti dalla norma citata (tassa per l’occupazione di suolo pubblico o canone o contributo una tantum); 2) violazione degli artt. 149 e 150 d. lgs. 267/2000, dell’art. 238 d.p.r. 156/73, nonché dell’art. 10, comma 1, d. lgs. 198/02; violazione degli artt. 23 e 119 Cost., eccesso di potere sotto vari profili; posta la natura tributaria dell’indennità di ristoro, pretesa dal comune, sarebbe violata la riserva di legge prevista dalla norma costituzionale e dalle altre norme richiamate, che vieta agli enti locali di introdurre tributi ex novo, principio confermato dalla riforma del titolo V della Costituzione; 3) violazione dell’art. 4, comma 3, l. 249/97, dell’art. 2, comma 12, lett. e, l. 481/95, nonchè dell’art. 10, coma 1, d. lgs 198/02; eccesso di potere sotto vari profili; in mancanza del regolamento previsto dalla legge 249/97, i comuni non potrebbero autonomamente determinarsi in ordine all'individuazione degli obblighi di natura civica dovuti dagli operatori; 4) violazione dell’art. 4, comma 3, l. 249/97, nonché dell’art. 10, comma 1, d. lgs 198/02, nonché dell’art. 1, comma 1, l. 241/90, ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto molte delle voci che contribuiscono a determinare l’indennità di ristoro sarebbero già dovute dagli operatori, con conseguente duplicamento degli oneri; 5) illegittimità del provvedimento n. 102 del 2003, derivata dall’illegittimità dell’art. 7, comma 3 e dell’allegato 1 del regolamento comunale, sopra citato, per violazione dell’art. 4, comma 3, l. 249/97, degli artt. 149 e 150 d. lgs. 267/2000, dell’art. 10, comma 1, d. lgs 198/02, nonché per violazione degli artt. 23 e 119 Cost.; 6) violazione dell’art. 4, comma 3, l. 249/97, nonché dell’art. 10, comma 1, d. lgs 198/02, nonché dell’art. 3, comma 1, l. 241/90; eccesso di potere sotto vari profili, per contraddittorietà del provvedimento rispetto alle previsioni del regolamento comunale espressamente emanato ai sensi dell’art. 4, comma 3, l. 249/97. Con i motivi aggiunti, la ricorrente ha dedotto: 1) violazione dell’art. 93, comma 2, del d. lgs. 259 del 2003, eccesso di potere sotto vari profili; in particolare, gli operatori di t.l.c. sarebbero già tenuti a corrispondere oneri connessi alla sistemazione, manutenzione e ripristino delle aree interessate dagli interventi, sollevando gli enti locali dei relativi oneri, nonché le imposizioni patrimoniali tassativamente previste dall’articolo citato, con esclusione degli oneri originariamente previsti dalla legge n. 249 del 1997, espressamente abrogata dal codice delle comunicazioni elettroniche; 2) violazione degli artt. 23 e 119 Cost., degli artt. 149 e 150 d. lgs. 267/2000, nonché dell’art. 93, comma 1, del d. lgs. 259 del 2003, eccesso di potere sotto vari profili; 3) violazione dell’art. 93, comma 2, del d. lgs. 259 del 2003, nonché dell’art. 1, comma 1, l. 241/90, per ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo, eccesso di potere sotto vari profili; 4) illegittimità del provvedimento n. 1303/043 del 19.2.2004, derivata dall’illegittimità dell’art. 7, comma 3 e dell’allegato 1 del regolamento comunale, sopra citato, per violazione degli artt. 149 e 150 d. lgs. 267/2000, nonché dell’art. 93, commi 1 e 2, del d. lgs. 259 del 2003, nonché per violazione degli artt. 23 e 119 Cost. Sia con il ricorso introduttivo, sia con i motivi aggiunti, la ricorrente ha proposto anche domanda di risarcimento del danno. Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha preliminarmente eccepito la tardività dell’impugnazione del regolamento comunale; nel merito, ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato. Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute. All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione. DIRITTO 1 – La società ricorrente, alla quale è stata negata l’autorizzazione all’installazione di infrastrutture telefoniche nel sottosuolo comunale senza previo pagamento dell’indennità di ristoro prevista dal regolamento comunale, ha impugnato la nota-provvedimento con la quale (alla società Alcatel che ne aveva fatto richiesta per conto di Wind) è stato comunicato che il titolo non sarebbe stato rilasciato senza la previa presentazione delle domande di concessione e senza il previo assolvimento dell’onere indennitario, nonché la norma e l’allegato del regolamento comunale che lo prevedono. Quanto all’impugnazione della fonte regolamentare, il comune ha eccepito l’irricevibilità del gravame, sia perché sarebbero stati corrisposti, da parte della ricorrente, precedenti importi allo stesso titolo richiesti dall’amministrazione, sia perché il regolamento e la sua lesività sarebbero stati conosciuti almeno del mese di febbraio 2003, come si evince dalla nota 11.2.2003 – anch’essa impugnata - con la quale, in risposta ad una nota della società stessa, si ribadiva che l’indennità di ristoro era stata istituita con regolamento e si allegava lo stesso allegato 1 al medesimo. Essendo stato notificato soltanto il 20 agosto 2003, il ricorso introduttivo sarebbe pertanto tardivo, in parte qua. Ritiene il Collegio che, nella specie, si possa prescindere dall'esame della questione preliminare apparendo il ricorso infondato nel merito. 2 – Con il primo motivo, si deduce la violazione dell’art. 10, comma 1, del d. lgs. 4 settembre 2002 n. 198, contenente disposizioni volte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche. Nelle more del giudizio, è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale 1 ottobre 2003 n. 303 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del decreto legislativo. Pertanto, la norma invocata dalla ricorrente, la cui efficacia è cessata dal giorno successivo alla data della pubblicazione della sentenza della Corte (art. 136 Cost.), non può più costituire parametro di legittimità a sostegno del motivo dedotto nel presente ricorso, che va conseguentemente ritenuto infondato. 3 – Con il secondo motivo, si deduce che il comune avrebbe violato l’art. 23 Cost. che stabilisce il principio della riserva di legge in tema di prestazioni patrimoniali imposte. La tesi della ricorrente riposa sull’asserita natura tributaria dell’indennità di ristoro pretesa dal comune, sia che la si voglia considerare una tassa o un’imposta ovvero un contributo. Sarebbero violato, altresì, l’art. 238 del d.p.r. n. 156 del 1973, secondo cui non possono essere imposti per l’impianto o per l’esercizio dei servizi di telecomunicazioni oneri o canoni che non siano stabiliti per legge, nonché l’art. 149, comma 3, del d. lgs. n. 267 del 2000, che attribuisce ai comuni potestà impositiva autonoma, salvo per quanto attiene alla individuazione e alla definizione delle fattispecie imponibili. Infine, neanche la nuova formulazione dell’art. 119 Cost. avrebbe attribuito ai comuni piena autonomia impositiva, questa riguardando la fase dell’accertamento e della riscossione delle imposte e tributi, ma restando sempre sottoposta alla riserva di legge statale la scelta impositiva propriamente detta. Il motivo è infondato, sotto tutti i profili dedotti. L’indennità di ristoro, di cui è causa, è stata introdotta dall’art. 7, comma 3, del regolamento comunale approvato con la deliberazione consiliare 7 luglio 2001, ed è dovuta “in relazione al complesso dei maggiori oneri che vengono a gravare sull’ente e dei disagi che si determinano nei riguardi del regolare svolgimento delle attività e dei servizi della città in conseguenza della realizzazione delle opere”; essa è “determinata secondo i principi, le modalità ed i criteri indicati nell’allegato 1 del presente regolamento” (art. 7 comma 3, citato). L’allegato 1 chiarisce, altresì, che l’indennità è concepita come un indennizzo per i maggiori oneri che gravano sul comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo e che non sono coperti né dal pagamento del canone né dall’obbligo di ripristino. Più in particolare, detta indennità risulta parametrata su tre voci, definite come: degrado del corpo stradale; degrado dell’apparato radicale degli alberi; maggiori spese per la città (allegato 1, paragrafo 2). In ordine alla prima, essa sarebbe determinata dallo svuotamento del sottosuolo stradale dovuto all’installazione di cavidotti, che di per sé indebolirebbe la sede stradale, riducendone la resistenza ed aumentando l’incidenza di avvallamenti, buche e sprofondamenti. Ne deriverebbero maggiori oneri manutentivi per il comune, chiamato a continui interventi di consolidamento e di riasfaltatura delle strade interessate. In ordine alla seconda, la posa di cavidotti, che avviene di regola lungo i bordi esterni della carreggiata, viene necessariamente ad incidere sull’apparato radicale delle piante, anche di alto fusto, ivi collocate, danneggiandole pesantemente. Ne conseguono maggiori oneri manutentivi per il comune, chiamato ad un costante monitoraggio delle alberature ed a più frequenti interventi (con relativi maggiori costi) di abbattimento e di sostituzione degli esemplari danneggiati. In ordine alla terza, si osserva che i vigili urbani sarebbero maggiormente impegnati nel controllo della viabilità urbana a causa dei cantieri installati per la posa in opera delle condutture nel sottosuolo, nell’attività di controllo e sorveglianza della regolare esecuzione dei lavori. Oltre a ciò, si determinerebbero maggiori costi a carico del servizio di trasporto pubblico, spesso deviato a causa della presenza dei cantieri e sullo stesso comune nei confronti delle attività commerciali, specie in occasione di cantieri di lunga durata. Sotto tale ultimo profilo, rileverebbe altresì la circostanza costituita dai minori introiti per il comune, conseguenti alle riduzioni di canone (previste dal regolamento Cosap) per le attività commerciali che vedano ridurre i propri ricavi a seguito dei cantieri prospicienti l’esercizio commerciale, per lavori che durino oltre un certo periodo di tempo. Dal complesso degli elementi evidenziati emerge, in definitiva, che l’onere economico preteso dal comune non ha natura tributaria. Esso è invece rapportato ai maggiori costi, a carico dell’amministrazione comunale, conseguenti agli interventi di manutenzione e di consolidamento delle strade, di monitoraggio, manutenzione e abbattimento delle alberature, di sorveglianza dei cantieri e di gestione del traffico cittadino, nonché ai minori introiti dovuti alle riduzioni di canone spettanti agli esercenti commerciali disagiati, a seguito della installazione dei cantieri per la posa in opera di cavidotti nel sottosuolo cittadino. La natura tributaria dell’indennità in questione è esclusa, in altri termini, per la diretta riconducibilità della stessa ai maggiori oneri che l’ente pubblico è chiamato necessariamente a sopportare in conseguenza di interventi, eseguiti nel sottosuolo comunale, ma nell’interesse di operatori privati, ancorché esercenti servizi riconosciuti di pubblica utilità. Vero è che, ancorché ne sia esclusa la natura tributaria, l’indennità di che trattasi potrebbe ugualmente essere soggetta al principio di riserva di legge, stabilito dall’art. 23 Cost. il quale si applica anche ad ogni prestazione patrimoniale imposta, intesa come prestazione obbligatoria in quanto istituita da un atto di autorità (C. Cost., 8.7.1957 n. 122). Peraltro, nella fattispecie, si è fuori dall’ambito delle prestazioni unilaterali che hanno il loro titolo esclusivamente nella legge e nel generico obbligo tributario di contribuire alle spese della collettività. L’onere finanziario, di cui si discute, come sopra evidenziato, ha la finalità di ripristinare il patrimonio del soggetto pubblico, destinato all’uso della collettività, dei danni conseguenti ad un’attività economica, certamente lecita, ma svolta nell’interesse esclusivo di singoli soggetti privati o di concessionari pubblici che svolgono un servizio gestito privatisticamente in favore di altri soggetti privati. Pertanto, non può essere attribuito carattere di prestazione unilateralmente imposta all’obbligazione in questione, che presenta piuttosto natura indennitaria. A fronte dei costi e degli oneri che l’esperienza ha dimostrato essere sempre connessi all’attività di occupazione e di scavo del sottosuolo pubblico, il potere dell’ente comunale di imporre a carico dei soggetti abilitati all’occupazione un onere finanziario rapportato ai predetti maggiori costi non trova fondamento nel generale potere impositivo dell’ente pubblico, bensì nel dovere – previsto dall’ordinamento - di esigere, da parte dei fruitori del bene pubblico, il rimborso dei costi conseguenti che rimarrebbero, altrimenti, a carico della collettività. Come statuito dalla giurisprudenza in una recente pronuncia, la previsione garantistica enunciata dall’art. 23 Cost. riguarda soltanto i casi in cui la prestazione richiesta al privato sia priva di collegamento qualificato col servizio o col bene conseguito dall’amministrazione; pertanto, l’obbligo di pagare una somma corrispondente ai costi relativi all’erogazione di un servizio specifico non viola l’art. 23 Cost., tanto più se il sollecitato pagamento assume carattere aggiuntivo rispetto alle generali attività svolte dal soggetto pubblico (Cons. St., V, 2.3.2000 n. 1075). Da altra, ma convergente angolazione argomentativa, soccorre il decisivo rilievo secondo cui il fondamento di rango legislativo (rectius: di principio generale dell’ordinamento giuridico) va, nella fattispecie, individuato nell’art. 2041 cod. civ., in base al quale un soggetto non può ricevere un vantaggio dal danno arrecato ad altri senza una causa giustificativa (Cons. St., V, 20.12.1996 n. 1572). 4 - Con il terzo motivo, si deduce che, in mancanza del regolamento previsto dalla legge n. 249 del 1997, i comuni non potrebbero autonomamente determinarsi in ordine all'individuazione degli obblighi di natura civica dovuti dagli operatori. In particolare, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 4, comma 3, della legge 31 luglio 1997 n. 249, il quale stabilisce che, nel rilascio delle concessioni per l’uso del suolo pubblico, i comuni possono prevedere “obblighi di natura civica”, i cui limiti e modalità dovrebbero essere previsti in un regolamento emanato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, istituita dalla stessa legge. Peraltro, la norma invocata dalla ricorrente, nelle more del presente giudizio, è stata abrogata dal d. lgs. 1 agosto 2003 n. 259, recante il codice delle comunicazioni elettroniche, che ha introdotto una specifica disciplina di settore, integralmente sostitutiva della legge n. 249/97. L’abrogazione, dalla data di entrata in vigore della nuova disciplina di settore, della norma posta a parametro del vizio di illegittimità in esame, lo rende manifestamente infondato. Né varrebbe opporre che, in base al principio tempus regit actum, la legittimità del provvedimento impugnato dovrebbe essere verificata alla stregua della normativa previgente. Invero, secondo quanto emerge dagli atti di causa, erroneamente la ricorrente ha preteso di individuare nella norma citata la fonte dell’indennità di ristoro introdotta dal regolamento comunale. In primo luogo, tale norma si riferisce soltanto alle imprese di telecomunicazioni, laddove il regolamento vale per tutte le attività che comportino l’occupazione e lo scavo del sottosuolo e pertanto si applica a tutte le imprese che intendano installare cavidotti. In secondo luogo, esso appare espressamente emanato in base alla direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 3 marzo 1999, che disciplina criteri e modalità per la razionalizzazione dell’impiego del suolo e del sottosuolo con riferimento al complesso dei servizi tecnologici a rete che richiedono la realizzazione di strutture sotterranee, nonché l’esigenza di rendere compatibili i relativi interventi con la regolare agibilità del traffico urbano veicolare e pedonale. Il richiamo dell’art. 4, comma 3, l. 249/1997 è contenuto solo nell’art. 15 del regolamento, posto all’interno del capo II dedicato alle reti di telecomunicazioni, ed ha solo riferimento all’apposita concessione, prevista dalla legge, alla quale è subordinata l’uso del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture comunali per l’installazione e l’esercizio delle reti di telecomunicazione. 5 - Con il quarto motivo, si deduce che il provvedimento impugnato, illegittimamente, produrrebbe un duplicamento di oneri economici, a carico degli operatori delle telecomunicazioni, nell’ambito della stessa richiesta di installazione, come sarebbe provato dalla circostanza che molte delle voci che contribuiscono a determinare l’indennità pretesa dal comune, sono già dovute ad altro titolo o sotto una diversa denominazione. Il motivo è palesemente infondato. La somma richiesta dal comune, come già esposto, ha la specifica finalità di indennizzare l’ente pubblico dei maggiori oneri derivanti dall’attività di scavo del sottosuolo pubblico, i quali si distinguono sia dalla mera occupazione del suolo sia dalla regolare esecuzione dei lavori sia dalla eventuale responsabilità per danni causati nel corso dell’attività di installazione dei cavi. L’indennità di cui trattasi è, infatti, espressamente rapportata al degrado del corpo stradale, a quello dell’apparato radicale delle alberature esistenti, ai conseguenti disagi per il traffico veicolare e pedonale (e ai connessi maggiori oneri di gestione), conseguenti all’attività di alterazione del sottosuolo, trattandosi di un bene pubblico, non illimitato, prioritariamente destinato all’uso della collettività (comportando, la predetta attività, la sottrazione, quanto meno temporanea, del suolo di superficie all’uso generale cui è destinato). Pertanto, essa si distingue sia dalla tassa o dal canone per l’occupazione del suolo pubblico (dovuto da tutti gli operatori per la mera utilizzazione di spazi o strutture pubblici), sia dagli oneri di ripristino a regola d’arte del manto stradale smantellato per l’esecuzione dei lavori di posa dei cavi, sia dagli altri eventuali oneri derivanti dai danni prodottisi durante la fase di preparazione, gestione e chiusura dei cantieri. Del resto, l’esigenza di ristorare il comune dei maggiori costi ed oneri di varia natura conseguenti all’attività di scavo del sottosuolo pubblico per la posa di cavi è stata avvertita dal legislatore fin dalla legge n. 249/97, sopra richiamata, che aveva introdotto una forma di riparazione, per i comuni, ulteriore rispetto a Tosap e Cosap (c.d. obblighi di natura civica), anche in connessione con le misure di liberalizzazione del settore delle t.l.c., con conseguente aumento dei gestori, ciascuno dei quali ha la necessità di possedere reti necessarie per la distribuzione capillare del servizio. Ciò ha, evidentemente, prodotto uno sfruttamento intensivo di un bene pubblico, quale il sottosuolo cittadino, particolarmente importante per la stessa vivibilità dei centri urbani (basti pensare solo all’importanza della circolazione veicolare), la cui corretta gestione e manutenzione non può che far carico alla pubblica amministrazione (cfr. direttiva del P.C.M. 3 marzo 1999, citata). In particolare, non ha alcuna attinenza con la impugnata indennità di ristoro, la responsabilità per eventuali danni che dovranno essere riparati a spese di chi li abbia prodotti, come previsto nella convenzione che il singolo operatore deve stipulare con il comune (ai sensi dell’art. 17, comma 2, e dell’allegato 4 al regolamento comunale); trattasi, a parte altre considerazioni sulla differenza tra detta responsabilità e le voci alle quali è rapportata l’indennità di ristoro, di un’ipotesi diversa da quella oggetto della presente controversia, riferendosi all’uso di infrastrutture comunali predisposte per il passaggio delle reti t.l.c. Né maggiore attinenza con l’indennità in questione ha la fideiussione a garanzia della regolare esecuzione dei lavori destinata ad essere svincolata entro due mesi dal collaudo dei medesimi (come previsto dall’allegato 6, comma 1d, al regolamento), evidentemente non in grado di coprire i danni permanenti (che costituiscono solo una delle voci della indennità in questione) che si manifestano a distanza di tempo dall’ultimazione delle opere e che ricadrebbero sulla collettività. 6 – Con il quinto motivo, la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato, derivata da quella del regolamento comunale, per violazione delle medesime norme già invocate a riprova dell’illegittimità del provvedimento e per gli stessi profili già illustrati nelle censure esaminate. Valgono, pertanto, le medesime considerazioni sopra esposte, alla luce delle quali il vizio non sussiste. 7 – Con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente deduce il vizio di contraddittorietà tra il provvedimento impugnato ed il regolamento comunale, ravvisando un contrasto tra l’affermazione che l’indennità in questione non sarebbe stata istituita in base all’art. 4 della legge n. 249/97 (contenuta nel provvedimento) e la circostanza che l’atto regolamentare sarebbe stato, invece, emanato proprio sulla base della norma citata. La censura è manifestamente inconsistente, sia in base alle considerazioni che precedono (e alle ulteriori che saranno di seguito esposte), in ordine alla diversa fonte normativa del regolamento comunale, sia per l’intervenuta abrogazione ad opera della Corte costituzionale, intervenuta nelle more del giudizio, del d. lgs n. 198/2002, che (secondo la ricorrente) aveva “superato” la previsione dell’indennità di ristoro contenuta nella legge n. 249/97, assunto dalla ricorrente a parametro di illegittimità sia del provvedimento che del presupposto regolamento comunale. 8 – Con il primo dei motivi aggiunti, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 93, comma 2, del d. lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (recante il codice delle telecomunicazioni), secondo il quale gli operatori “hanno l’obbligo di tenere indenne l’ente locale…..delle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d’arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall’ente locale”; la medesima norma, fatta salva la possibilità di imporre la tassa per l’occupazione di spazi e aree pubbliche ed il contributo una tantum per spese di costruzione di gallerie, nonché il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al d. lgs. n. 446 del 1997, dispone che nessun altro onere finanziario o reale può essere imposto, in base all’art. 4 della legge 31 luglio 1994 n. 249, in conseguenza dell’esecuzione delle opere di cui al presente decreto (art. 93, comma 2). Pertanto, il provvedimento con il quale il comune esige il pagamento della c.d. indennità di ristoro sarebbe illegittimo perché privo di copertura legislativa; per la stessa ragione, secondo quanto dedotto con il quarto motivo aggiunto, sarebbero illegittimi l’art. 7, comma 3 e l’allegato 1 del regolamento per concessione del suolo e del sottosuolo approvato con la deliberazione comunale n. 532 del 2001, dal momento che esso troverebbe fondamento nell’art. 4, comma 3, della legge n. 249/97, e sarebbe perciò in contrasto con l’art. 93 del codice delle telecomunicazioni che esclude espressamente la possibilità di imporre oneri fondati sul richiamato art. 4. Per come risulta formulata la censura in esame, che investe congiuntamente il provvedimento applicativo e l’atto regolamentare che ne costituisce la fonte, nonché per la censura di illegittimità derivata espressamente dedotta nel quarto motivo aggiunto, che pertanto deve essere esaminato insieme con il primo di essi, appare prioritaria la disamina di quanto specificamente previsto dall’art. 7, comma 3 e dall’allegato 1 del regolamento impugnato. Occorre, sinteticamente, premettere che: 1) il regolamento è emanato in base alle linee guida di cui alla direttiva del P.C.M. 3 marzo 1999, concernente la razionale sistemazione nel sottosuolo degli impianti tecnologici; 2) l’indennità di ristoro introdotta dall’art. 7 non riguarda specificamente le telecomunicazioni, ma tutti gli operatori che esplicano attività di posa in opera di cavi nel sottosuolo; c) detta indennità non è dovuta per la mera installazione di cavi, ma solo in caso di alterazione del sottosuolo per mancata utilizzazione di un’infrastruttura comunale predisposta per il passaggio delle reti t.l.c. (cfr. artt. 7, 11, 12, 17, 18 e 19). In particolare, sotto il primo profilo, non rileva che, nel corpo della deliberazione del consiglio comunale, approvativa del regolamento, si richiami anche l’art. 4, comma 3, della legge n. 249/97, nella parte in cui detta(va) che per l’installazione di reti di telecomunicazioni che transitano su beni pubblici i comuni possono prevedere “obblighi di natura civica”. La mera citazione della norma, in uno con il richiamo di altra e diversa fonte normativa (direttiva P.C.M.), non determina ex se la sicura imputazione ad essa dell’indennità introdotta con il regolamento, laddove la natura di quest’ultima ed i criteri di determinazione dei soggetti e dei casi in cui la stessa è dovuta rendano palese che si tratta di istituto diverso da quello previsto dalla norma richiamata. Invero, come si evince dall’insieme delle previsioni del regolamento, il comune ha inteso dare attuazione alla direttiva del 1999, come comprovato dai reiterati richiami alla medesima, che attribuisce ai comuni il potere-dovere di predisporre una compiuta disciplina ai fini di una razionalizzazione dell’impiego del sottosuolo con l’obiettivo di promuovere interventi che non comportino la diminuzione della fluidità del traffico, e riducano, per quanto possibile, lo smantellamento delle aree pubbliche con operazioni di scavo che creano disagio ai cittadini e alle attività commerciali . A tal fine, la direttiva fornisce linee guida per la posa degli impianti sotterranei delle aziende e imprese erogatrici di servizi, anche per favorire il coordinamento degli interventi, facilitandone la tempestività, al fine di consentire la regolare agibilità del traffico ed evitare i conseguenti disagi. Pertanto, l’ambito di applicazione della direttiva si estende alle reti di acquedotti, di linee elettriche, di condutture del gas, di distribuzione per telecomunicazioni, di teleriscaldamento, ed attribuisce ai comuni una funzione di pianificazione e di coordinamento degli interventi nel sottosuolo e l’obbligo di redigere un piano urbano dei servizi del sottosuolo nonché di adottare un regolamento che disciplini modalità e tempi di rilascio delle autorizzazioni per l’esecuzione dei lavori, che individui le tipologie delle opere prevedendo strutture polifunzionali e condivisibili (per evitare continui lavori sul manto stradale), nonché l’obbligo per gli operatori di comunicare le informazioni relative alla collocazione delle proprie reti nel sottosuolo, al fine di consentire ai comuni di redigere una cartografia aggiornata del proprio sottosuolo. Sotto il secondo profilo accennato, rileva che l’indennità introdotta dall’art. 7, come in primo luogo si evince dal suo inserimento all’interno del capo I del regolamento comunale, si riferisce a tutti gli interventi nel sottosuolo praticati da qualsiasi operatore, laddove ove fosse stata istituita ex lege n. 249/97 avrebbe coinvolto soltanto gli operatori di t.lc., con evidente disparità di trattamento a favore delle imprese ed aziende di altri servizi, la cui attività di posa in opera di reti nel sottosuolo è comunque in grado di provocare il degrado della sede stradale ed i conseguenti maggiori oneri di manutenzione e di consolidamento nonché i disagi connessi alla circolazione con i maggiori oneri di gestione del traffico cittadino. Sotto il terzo profilo, si osserva che, al fine di individuare con maggiore dettaglio natura e criteri di determinazione della “indennità di civico ristoro”, occorre fare riferimento agli artt. 7, 11 e 19 del regolamento. Dalla disciplina contenuta nell’art. 7, si ricava: - che il provvedimento di concessione costituisce dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere da realizzare nel sottosuolo; - che nelle aree comunali, oltre a quanto previsto dalla vigente normativa per l’uso e l’occupazione permanente e temporanea del suolo e del sottosuolo, è corrisposta un’indennità a titolo di civico ristoro in relazione al complesso dei maggiori oneri che vengono a gravare sull’ente e dei disagi che si determinano nei riguardi del regolare svolgimento delle attività e di servizi della città; - che la predetta indennità è destinata prioritariamente ad interventi connessi con il miglioramento delle opere concernenti la mobilità….e, comunque, per la copertura di oneri che siano attinenti alla viabilità. L’art. 11 definisce le infrastrutture comunali come i cunicoli, le intercapedini, i canali coperti e scoperti, i cavidotti, e in genere ogni altra struttura di proprietà del comune, anche non sotterranea, utilizzabile per il passaggio di reti. Per il passaggio di esse all’interno delle infrastrutture appositamente predisposte o comunque per l’utilizzo di quelle comunque idonee per la posa di cavidotti, è previsto il versamento al comune di un corrispettivo per l’uso delle infrastrutture medesime. Dalla disciplina contenuta nell’art. 19, apprestata in particolare per le reti di telecomunicazioni di cui al capo II del regolamento, si ricava: - che costituisce corrispettivo per il rilascio della concessione d’uso del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture comunali non predisposte per il passaggio delle reti t.l.c.: a) quanto previsto dalla normativa vigente per l’uso o l’occupazione, permanente o temporanea, del suolo e del sottosuolo; b) l’indennità di cui al precedente art. 7, comma 3; - che, ove utilizzi un’infrastruttura comunale predisposta per il passaggio delle reti t.l.c., l’operatore dovrà corrispondere, oltre a quanto previsto dalla vigente normativa, un canone annuo d’uso forfetario al metro/cubo calcolato secondo i criteri di cui all’allegato 7; - che ove, invece, utilizzi un’infrastruttura comunale non predisposta per il passaggio delle reti t.l.c., il suddetto canone è ridotto del 40 per cento e, in tali casi, per gli interventi che comportino alterazione del suolo e del sottosuolo, è comunque dovuta l’indennità in questione; - qualora il comune provveda direttamente alla costruzione di gallerie sotterranee per il passaggio di condutture, cavi ed impianti, può imporre un contributo una tantum alle spese di costruzione delle gallerie. Conclusivamente, l’obbligo di corrispondere l’indennità di civico ristoro, prevista in generale per tutti gli operatori che realizzano opere nel sottosuolo comunale, per i maggiori oneri che vengono a gravare sull’ente pubblico, sussiste laddove, utilizzandosi un’infrastruttura comunale non predisposta per il passaggio delle reti, si realizzino interventi di posa di cavidotti di proprietà dell’operatore che comportino alterazione del suolo o del sottosuolo (art. 19, comma 4, del regolamento). In tal caso, il canone d’uso è ridotto del 40 per cento ed è dovuta l’indennità di che trattasi. Tale interpretazione della normativa regolamentare risulta confermata sulla base degli allegati n. 4 e n. 5 , rispettivamente dettati per i casi di concessione d’uso delle infrastrutture comunali predisposte per il passaggio delle reti t.l.c., e per il caso di domanda di concessione dell’uso pubblico del suolo e del sottosuolo senza l’utilizzo di infrastrutture comunali (con riferimento ai rispettivi artt. 17 e 18 del regolamento). Dalle considerazioni esposte, si ricava agevolmente che l’indennità istituita con il regolamento comunale impugnato, non ha natura tributaria o di prestazione patrimoniale imposta, bensì natura tipicamente indennitaria, che essa non costituisce duplicamento di oneri già previsti ad altro titolo o sotto diversa denominazione e che la sua fonte è già prevista nei principi dell’ordinamento generale e di settore. In particolare, come già rilevato, l’obbligazione di corrispondere l’indennità di ristoro - alternativa al canone d’uso forfetario al metro cubo - scatta laddove ricorra la condizione della mancata utilizzazione di un’infrastruttura comunale predisposta per il passaggio delle reti t.l.c., a causa dell’alterazione del sottosuolo e dei maggiori oneri che ne conseguono (cfr. art. 19, comma 4, e allegato n. 5, comma 1 lett. c, richiamato dall’art. 18 del regolamento comunale), come risulta provato, altresì, dalla previsione che, in alternativa al pagamento, può essere presentato un progetto esecutivo delle eventuali infrastrutture comunali da realizzare a scomputo dell’indennità (cfr. art. 12 e lett. c, sopra citata). A tale ultimo proposito, il Collegio non può esimersi dal fare riferimento a due precedenti specifici del Consiglio di Stato resi in fattispecie esattamente assimilabili a quella esaminata, ancorché maturate in contesti normativi formalmente diversi. Pronunciandosi sull’obbligo di versamento di una somma, richiesta dal comune alla S.I.P. a titolo di ristoro del degrado del corpo stradale, per la posa in opera di cavi nel sottosuolo stradale, il giudice amministrativo (Cons. St., VI, 1.3.1995 n. 214), in primo luogo, ha affermato che non si è nell’ambito delle prestazioni unilaterali che hanno il loro titolo esclusivamente nella legge e nel generico obbligo tributario di contribuire alle spese della collettività, in quanto si tratta invece di ripristinare il patrimonio di un soggetto pubblico, destinato ad uso pubblico, dei danni conseguenti ad un’attività, bensì lecita, ma che viene svolta nell’interesse esclusivo dei singoli privati. Pertanto, deve riconoscersi il potere del comune di stabilire i criteri in base ai quali calcolare costi ed oneri che l’esperienza ha dimostrato essere inevitabilmente sempre conseguenti all’attività del soggetto richiedente lo scavo, potere da individuarsi nella norma che prevede gli oneri necessari per il ripristino degli scavi occorrenti per l’occupazione permanente o temporanea del pubblico sottosuolo (nel caso esaminato, l’art. 197, secondo comma, del t.u. n. 1175 del 1931). Con la richiamata pronuncia, è stato quindi respinto il motivo di violazione dell’art. 238 del d.p.r. 29 marzo 1973 n. 156 (del quale anche nella presente controversia viene denunciata la violazione: cfr. secondo motivo), che prevedeva che i comuni non potessero imporre per l’impianto o l’esercizio dei servizi di telecomunicazione oneri o canoni che non fossero previsti dalla legge, sulla base dell’assunto che “non si tratta di canoni e neppure di oneri al cui assolvimento è subordinato l’impianto o l’esercizio dei servizi in quanto tali…..bensì di taluni obblighi successivi e conseguenti alla installazione…..commisurati esclusivamente al ripristino della proprietà pubblica perché ritorni idonea all’uso cui è destinata” (sent. 214/95, citata). Tale affermazione può essere ritenuta valida in toto anche nella fattispecie in esame, nella quale, come sopra precisato, l’indennità in questione non è richiesta per la mera installazione degli impianti di telecomunicazione, ma solo come obbligazione connessa ai maggiori oneri necessariamente derivanti dall’uso del sottosuolo e, in particolare, dalle alterazioni del medesimo nei casi in cui non si utilizzino infrastrutture comunali già predisposte o idonee all’uso. Con una successiva decisione, il giudice amministrativo, pronunciandosi nuovamente sulla legittimità della medesima pretesa dello stesso comune (di Roma) questa volta contestata dall’Enel, ha statuito che “quanto al degrado del corpo stradale, che sempre consegue ai lavori di scavo della sede stradale, da chiunque eseguiti, come l’esperienza quotidiana insegna…..il suo risarcimento ….non ha nulla a che vedere con i costi da sostenere per il ripristino della sede stradale, la cui esecuzione, per quanto a regola d’arte, non neutralizza il degrado in questione”. Secondo la pronuncia in esame, il regolamento del comune, per tale parte, trova fondamento nel potere generale di autoorganizzazione, esercitato nel caso per la difesa del proprio demanio stradale, mentre la pretesa patrimoniale poggia sul principio che l’ente proprietario della strada deve andare esente da qualsiasi danno che possa derivare dai lavori autorizzati (Cons. St., V, 20.12.1996 n. 1572). Merita, inoltre, rilevare che, come nella fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato, anche nel caso in esame, un’apposita norma regolamentare fissa la destinazione dell’indennità di ristoro prioritariamente “ad interventi connessi con il miglioramento delle opere concernenti la mobilità, ivi comprese le infrastrutture sotterranee, ……e, comunque, per la copertura di oneri che siano attinenti alla viabilità” (art. 7, comma 4, del regolamento comunale), il che vale a dimostrare (anche secondo la sentenza citata) la legittimità del prelievo contestato. Tornando alla disamina del motivo proposto, non sussiste la dedotta violazione dell’art. 93, comma 2, del d. lgs n. 259 del 2003, non potendosi la pretesa patrimoniale contestata identificare né nell’obbligo di tenere indenne l’ente locale delle spese necessarie per la sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi, né in quello di ripristinare a regola d’arte le aree medesime. La medesima pretesa patrimoniale, come delineata insieme ai suoi presupposti secondo l’interpretazione accennata, non appare, infine, preclusa dalla previsione che nessun altro onere finanziario o reale può essere imposto, oltre alla tassa o al canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (e al contributo una tantum per spese di costruzione di gallerie), rimanendo impregiudicato il potere-dovere dell’amministrazione comunale di porre a carico degli operatori che se ne avvalgono i maggiori oneri connessi all’alterazione del sottosuolo ritenuti necessari ai fini dell’integrale ripristino del patrimonio comunale. Solo per completezza di trattazione, si rileva, infine, che la deliberazione di approvazione dell’impugnato regolamento risulta preceduta da tre relazioni tecniche che analizzano e quantificano, motivatamente, i costi medi sopportati dal comune per gli oneri manutentivi derivanti dai lavori di scavo; dette relazioni, parte integrante della successiva deliberazione dell’11 agosto 2001, avente ad oggetto la determinazione dell’indennità di civico ristoro ai sensi dell’art. 7 del regolamento, non sono state oggetto di alcuna censura da parte della ricorrente, né con il ricorso introduttivo né con i motivi aggiunti. 9 – Con gli altri motivi aggiunti, si propongono censure perfettamente identiche a quelle già dedotte con il ricorso introduttivo, la cui infondatezza si evince dalle considerazioni sopra esposte. 10 - Conclusivamente, il ricorso è infondato e va rigettato, unitamente alla conseguente domanda risarcitoria. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo. P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge, unitamente alla conseguente domanda risarcitoria; condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in Euro 3.000 (tremila). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Firenze, il 11 gennaio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Dott. Eugenio LAZZERI - Presidente Dott. Saverio ROMANO _- Consigliere, rel. est. Dott. Filippo MUSILLI - Consigliere F.to Eugenio Lazzeri F.to Saverio Romano F.to Mara Vagnoli - Collaboratore di Cancelleria DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 aprile 2005 Firenze, lì 13 aprile 2005