T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE II - Sentenza 20 aprile 2005 n. 1726 G. Di Nunzio Pres. f.f. Est. Zeta 2 (Avv.ti S. Nocentini e D. Rigacci) contro la Provincia di Pisa (Avv.ti M.A. Antoniani ed S. Salvini) e nei confronti del Consorzio Prodest Milano s.r.l. (Avv.ti N. Giallongo ed A. Passaro) e della Co.Pa.T. soc. coop. a r.l. (non costituita) e della Cooperativa di Lavoro Team Service soc. coop a r.l. (non costituita)

Contratti della P.A. – Bando di gara - Valutazione delle offerte - Irragionevole sproporzione tra il peso degli elementi oggettivi e soggettivi – Violazione delle regole della par condicio e della libera concorrenza - Illegittimità

È illegittimo il bando di gara nella parte in cui prevede un’irragionevole sproporzione tra il peso degli elementi oggettivi (economici e tecnici) e soggettivi (in specie, esperienze pregresse) per la valutazione delle offerte, in quanto tale sproporzione incide sul pubblico interesse all’ottimale applicazione delle regole della par condicio e della libera concorrenza

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana SECONDA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 1705/2004 proposto da: ZETA 2 DI SMERIERI RAG. PAOLO rappresentato e difeso da: NOCENTINI SIMONE RIGACCI DARIO con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEI RONDINELLI 2 presso NOCENTINI SIMONE

contro

PROVINCIA DI PISA rappresentato e difeso da: ANTONIANI M. ANTONIETTA SALVINI SILVIA con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEGLI ARTISTI 8/B presso POGGIANTI RAFFAELLA

e nei confronti di CONSORZIO PRODEST MILANO S.R.L. rappresentato e difeso da: GIALLONGO NATALE PASSARO ALFREDO con domicilio eletto in FIRENZE VIA VITTORIO ALFIERI N. 19 presso GIALLONGO NATALE

e nei confronti di CO.PA.T. SOC. COOP. A R.L. non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di COOPERATIVA DI LAVORO TEAM SERVICE SOC. COOP A R.L. non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento, degli atti e provvedimenti con cui la Provincia di Pisa ha indetto, disciplinato, svolto e aggiudicato la gara per l’affidamento dell’appalto di servizi di “uscierato nei locali della Provincia di Pisa posti su tutto il territorio provinciale” ed in particolare della determinazione dirigenziale n. 220 del 21.01.2004 di indizione della gara e approvazione del bando, del bando di gara, delle operazioni di gara effettuate dalla Commissione tecnica e risultanti dai relativi verbali del 19.04.2004, del 22.04.2004, del 23.04.2004 e del 27.04.2004; della determinazione del Direttore Generale della Provincia di Pisa n. 6202 del 04.06.2004 con la quale sono stati approvati i verbali di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in oggetto; nonchè di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale; Visto il ricorso e la relativa documentazione; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pisa e del Consorzio Prodest Milano S.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 14 aprile 2005 - relatore il Consigliere Giuseppe Di Nunzio - gli avv.ti Simone Nocentini, Silvia Salvini ed Andrea Faccon delegato da Natale Giallongo; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 220 del 21.01.2004 la Provincia di Pisa indiceva "(...) una asta pubblica ai sensi del'art. 6, comma l, lettera a) del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche e integrazioni (...) ", in base, “(...) al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 23, comma l, lettera b) del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche e integrazioni (...)”, per l'affidamento del servizio di uscierato delle sedi della Provincia di Pisa per il periodo 01.05.2004 - 30.04.2007. Con tale determinazione erano, quindi approvati il bando di gara (allegato B), il capitolato speciale d' appalto (allegato C), l'estratto del bando di gara (allegato D) e il disciplinare di gara (allegato E). Il bando di gara era sottoposto alle pubblicazioni di legge, tra cui anche la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, avvenuta sul n. 32 del 09.02.2004. Entro la scadenza prevista dal bando (ore 13 del 16.04.2004) presentavano le relative offerte n. 18 ditte interessate, tra le quali anche la ZETA 2 di Smerieri rag. Paolo. In data 19.04.2004 la Provincia di Pisa, esaminata la documentazione prodotta per l'ammissione alla gara dalle 18 ditte, e accertato che tutte le ditte partecipanti avevano presentato i documenti previsti nei termini e con le modalità stabilite nel bando di gara, procedeva alla loro ammissione, così come risulta dal relativo verbale di gara del 19.04.2004. In seguito, con determinazione del Direttore Generale n. 1770 del 21.04.2004, la Provincia di Pisa provvedeva alla nomina della Commissione Tecnica, necessaria ai fini della valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 23, comma 1 lett. b) del D. Lgs. 157/95. La Commissione Tecnica, nella seduta del 22.04.2004, considerati i criteri d valutazione stabiliti nel bando e nel disciplinare di gara - e precisamente: a) Certificazione di qualità; b) Esperienze lavorative; c) Progettazione dei servizi richiesti - prestabiliva le modalità con cui avrebbe provveduto all'attribuzione dei punteggi previsti, procedendo, poi, ad esaminare la documentazione prodotta dalle ditte ammesse e alla relativa valutazione ( cfr. verbale del 22.04.2004 e verbale del 23.04.2004). Alla ditta Zeta 2 di Smerieri rag. Paolo erano attribuiti 32,524 punti. Nella successiva seduta del 27.04.2004 si tenevano le operazioni di gara ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a seguito delle quali “(..) constatato che la migliore offerta complessiva è stata prodotta dalla ditta 'CONSORZIO PRODEST MILANO S.R.L.’ con sede in Milano, Via Ripamonti n. 115, che ha ottenuto il punteggio complessivo di 85,548, dichiara lo stesso aggiudicatario in via provvisoria, in attesa di acquisire dal Ministero del Lavoro, Direzione Provinciale di Pisa, le tabelle relative al costo del lavoro straordinario relativo all'area pisana. (..)” (cfr. verbale del 27.04.2004). La ditta Zeta 2 riceveva, invece, un punteggio complessivo pari a 81,887 ponendosi al terzo posto, dopo la A.T.I. CO.PA.T. Coop. a R.L. e Team Service Coop a r.l. che aveva ricevuto un punteggio di 82, 529. Con nota prot. n. 64092 del 30.04.2004 la Provincia di Pisa comunicava al Consorzio Prodest Milano s.r.l. l'avvenuta aggiudicazione provvisoria. In seguito, acquisita la documentazione mancante, l'aggiudicazione diventava definitiva e, pertanto, con determinazione dirigenziale n. 2602 del 04.06.2004 la Provincia di Pisa procedeva alla approvazione dei verbali di gara e all'affidamento del servizio di uscierato delle sedi dell' Amministrazione al Consorzio Prodest Milano s.r.l. L' avvenuta aggiudicazione era, poi, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 166 del 17.04.2004. Con nota del 29.04.2004 e con nota del 30.04.2004 (acquisita in data 05.05.2004, con prot. n. 66957 del 07.05.2004) la ditta Zeta 2 chiedeva alla Provincia di Pisa copia del verbale di aggiudicazione, nonchè copia dei verbali della Commissione tecnica. Di conseguenza la Provincia di Pisa, con nota prot. n. 79455 del 03.06.2004 trasmetteva copia dei richiesti verbali relativi alla gara in oggetto e comunicava “(...) la piena disponibilità alla visione del fascicolo e della relativa documentazione amministrativa ed economica presso la U.O.O. Gare e Contratti (...)”, con l’indicazione dei giorni e degli orari di apertura al pubblico. Con nota del 24.05.2004 (acquisita in data 28.05.2004, prot. n. 77304 del 28.05.2004) la ditta Zeta 2 chiedeva “(...) in virtù della legge 241/1990 di accedere a tutti gli atti di gara e in particolare ai verbali redatti dalla Commissione di gara nonchè alle offerte delle seguenti ditte: - Consorzio Prodest Milano s.r.l.; ATI CO.PA.T. Coop a r. l./Team Service Coop a r.l. Torino (...)”. Con nota prot. n. 649 inviata via fax il 09.06.2004 la Provincia di Pisa comunicava gli orari dell'Ufficio Gare e Contratti presso cui poteva essere presa visione degli atti relativi alla gara in oggetto. Con atto dell'11.06.2004, acquisito in data 21.06;2004, con prot. n. 187414 il Sig. Smerieri delegava apposita persona quale referente della ditta Zeta 2 per l'esercizio del diritto di accesso e l'estrazione di copia delle offerte tecniche relative al Consorzio Prodest Milano s.r.l. e all' ATI CO.PA.T. Coop a.R.L./Team Service Coop a r.l. Torino. In proposito la Provincia di Pisa con nota prot. n. 185 trasmessa via fax in data 21.06.2004 e con nota prot. n. 184 trasmessa via fax in data 21.06. 2004, chiedeva rispettivamente al Consorzio Prodest Milan s.r.l. e alla CO.PA.T. Coop a r.l. “(...) l'autorizzazione a fornire, ad una ditta che ne ha fatto richiesta copia delle offerte tecniche relative alla Vs. referenze in occasione alla gara di Servizio di Uscierato nella sede della Provincia dì Pisa anno 2004 (...)”. Al riguardo, sia il Consorzio Prodest Milano s.r.l. con nota del 22.06.2004, acquisita in data 24.06.2004, con prot. n. 89153, sia la CO.PA.T. Coop. a r.l. con nota del 28.06.2004, acquisita in data 28.06.2004 con prot. n. 90490 del 28.06.2004 negavano l’autorizzazione alla comunicazione delle relative offerte tecniche. Con ricorso notificato alla Provincia di Pisa in data 8 agosto 2004 (acquisito con prot. n, 109596) la ditta Zeta 2 di Smerieri Rag. Paolo ha chiesto l' annullamento degli atti in epigrafe indicati. Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame: I) Violazione e/o falsa applicazione artt. 13 e 14 e 23 Legge 17 marzo 1995 n. 157. Violazione dei principi comunitari e nazionali sulla libertà di concorrenza; violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Violazione dell’art. 41 Costituzione. 2) Violazione e/o falsa applicazione artt. 14 e 23 Legge 17 marzo 1995 n. 157 Violazione dei principi comunitari e nazionali sulla libertà di concorrenza. Eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione del principio della par condicio tra i concorrenti Violazione art. 41 Costituzione. 3) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 11 Le e 17 marzo 1995 n. 157. Eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento della P.A. Violazione dei principi i comunitari e nazionali sulla libertà di concorrenza. Eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Violazione dell’art. 41 Costituzione. La Provincia di Pisa ed il Consorzio Prodest Milano resistono in giudizio.

DIRITTO

In via pregiudiziale, il Collegio rileva l’infondatezza delle tre eccezioni di irricevibilità sollevate dalle parti resistenti. Invero, le clausole del bando riguardanti i criteri di aggiudicazione devono essere impugnate solo unitamente alla aggiudicazione dell’appalto, momento nel quale si determina l’effetto lesivo per la impresa ricorrente, la quale - in particolare – sarebbe risultata vincente se non avessero partecipato alla gara le due ditte che l’hanno preceduta in graduatoria (cfr. C. di S., A.P., 29.01.2003 n. 1; IV, 06.07.2004 n. 5012). Neppure sussisteva l’eccepito onere di impugnare l’aggiudicazione a decorrere dal 27.04.2004. Tale data, infatti, è quella della aggiudicazione provvisoria, mentre è pacifico in giurisprudenza che l’effetto lesivo è determinato dall’aggiudicazione definitiva (C.di S., V, 16.09.2004 n. 6018; VI, 07.07.2003 n. 4009; VI, 11.02.2002 n. 785; VI, 23.01.2004 n. 222). Quanto all’eccepita tardività del deposito del ricorso, basti considerare la sussistenza della sospensione feriale dei termini (C. di S., IV, 07.09.2004 n. 5795). Nel merito, il ricorso è fondato nell’assorbente secondo motivo, col quale la ricorrente deduce la violazione degli artt. 14 e 23 L. 157/95 e dei principi sulla concorrenza, nonchè l’eccesso di potere per illogicità e violazione della “par condicio”, e la violazione dell’art. 41 della Costituzione. Infatti, pur non essendo univoco l’orientamento giurisprudenziale in ordine alla valutabilità, ai fini della determinazione del punteggio relativo all’offerta tecnica ex L. 157/95, anche di requisiti soggettivi – in specie, pregresse esperienze nel servizio di uscierato – di ammissione alla gara; tuttavia, è costante almeno nell’escludere che tali requisiti possono assumere un rilievo preponderante o irragionevole o tale, comunque, da minare le regole nazionali e comunitarie a tutela della libertà di concorrenza e della par condicio tra i partecipanti a una gara d’appalto. Nel caso de quo – a fronte di un’offerta economica sostanzialmente rigida, considerato che il bando non consentiva offerte inferiori alle previsioni dei contratti nazionali e degli accordi locali di categoria – l’offerta tecnica, in base al bando, era valutata con 45 punti complessivi, divisi in 25 punti per le caratteristiche oggettive dell’offerta e in 20 punti per quelle soggettive. Di questi, 15 punti erano riservati alla valutazione delle esperienze pregresse nel servizio di uscierato, prestato senza limiti di tempo, servizio già contemplato – come si è visto – tra i requisiti di ammissione. Il servizio di uscierato affidato è, tuttavia, palesemente privo di peculiarità che lo distinguono da un normale servizio del genere, e che possono far ritenere che l’ averlo reso per un più lungo tempo sia più importante che farlo svolgere conformemente ad una offerta tecnica con caratteristiche oggettive valutate dalla stessa P.A. – come sovviene in concreto – di gran lunga migliori. Non vale, in contrario, richiamarsi all’esigenza di una particolare “affidabilità dell’impresa offerente” perchè la affidabilità deve essere presa in considerazione come requisito di ammissione e il requisito di un alto numero di anni di esperienza nel fornire il servizio ben poteva essere previsto dal bando. Sembra, in conclusione, fondata la tesi della ricorrente sull’esistenza, nel bando, di un’irragionevole sproporzione tra il peso degli elementi oggettivi (economici e tecnici) e soggettivi (in specie, esperienze pregresse) per la valutazione delle offerte. Tale sproporzione incide, altresì, sul pubblico interesse all’ottimale applicazione delle regole della par condicio e della libera concorrenza. Il motivo esaminato è, quindi, fondato e il ricorso deve essere accolto, con l’effetto dell’annullamento, in parte qua, del bando e dell’aggiudicazione impugnati. Le spese del giudizio possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, come specificato in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 14 aprile 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe DI NUNZIO - Presidente f.f., est. Vincenzo FIORENTINO - Consigliere Stefano TOSCHEI - Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 APRILE 2005