T.A.R. LOMBARDIA - BRESCIA - Sentenza 8 aprile 2005 n. 300 Pres. F. Mariuzzo, Est. S. Mielli. Ric. Radiotelegarda srl (avv.ti G.P. Mirandi e P. Sasso) contro Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni (Avvocatura dello Stato)

1.Giustizia amministrativa – intervento ad adiuvandum – termini – assenza.

2. Servizi pubblici - Sistema di radiotelediffusione – mutamento di frequenza – nuova concessione – necessità.

1. In virtù del combinato disposto dell’art. 40, r.d. 17 agosto 1907 n. 642 (che prevede l’intervento “nello stato in cui si trova la contestazione”) e degli artt. 22, cc. 2-3, e 23 c. 4, l. 1034/1971(che fissano dei termini per il deposito di memorie e documenti), sussiste la possibilità di intervento in giudizio senza termini di decadenza, purché le difese siano svolte oralmente.

2. Poiché la limitatezza delle frequenze utilizzabili rappresenta la ratio del regime concessorio, l’occupazione di una frequenza non autorizzata con una emittente autorizzata su altra frequenza costituisce abusiva emissione di segnali, alla stregua della emissione senza concessione, in quanto la frequenza contribuisce a definire l’identità dell’impianto e ad imporre una nuova concessione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 446 del 1997 proposto da:

RADIOTELEGARDA SRL rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gian Piero Mirandi e Piermario Sasso, elettivamente domiciliata presso il primo in Brescia, via Moretto, 27

Contro

il MINISTERO DELLE POSTE E DELLE TELECOMUNICAZIONI rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato domiciliato ope legis in Brescia, via S. Caterina 6

e con l’intervento

dell’ASSOCIAZIONE EMITTENTE CATTOLICA ZONALE E.C.Z.

nonché

di RADIO EUROPA INTERNATIONAL & C. S.A.S entrambe rappresentate e difese dagli Avv.ti Giorgio Orrico e Giovanni Raffaglio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Brescia, via Crispi n. 26

e con l’intervento

di RADIO MONTORFANO SRL rappresentata e difesa dagli Avv.ti Piermario Sasso e Filippo Almici, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Brescia, via Aleardi n. 4.

per l’ANNULLAMENTO previa sospensione, dell’ordinanza emessa dall’Ispettorato Territoriale Lombardia 23 gennaio 1997, n. 5 di disattivazione dell’impianto di radiodiffusione sonora operante sulla frequenza 87.750 Mhz dalla postazione di Monte Vedetta nel comune di Brescia.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della resistente e gli atti di intervento; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato quale relatore, alla pubblica udienza del 22.3.2005, il dott. Stefano Mielli; Uditi i difensori delle parti; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente ha ottenuto concessione per l’esercizio di attività di radiodiffusione sonora in ambito locale in base al DM 19 marzo 1994 sulla frequenza 102.900 Mhz. con potenza di 1 Kwatt. A seguito dell’insorgenza di alcune interferenze provenienti da altre emittenti radiofoniche operanti su frequenze vicine, con lettera del 7.2.1994 ha chiesto di effettuare, ai sensi dell’art. 32, comma 2, della legge 6 agosto 1990, n. 223, il cambiamento della frequenza dagli originari 102.900 Mhz. a 89.200 Mhz, frequenza che la stessa afferma di aver verificato come libera. Conseguentemente presso l’allora Circolo Costruzioni Telegrafiche e Telefoniche (poi divenuto Ispettorato Territoriale della Lombardia di Milano) veniva convocata una riunione, svoltasi il giorno 11.4.1994, in cui la ricorrente Radiotelegarda Srl ribadiva l’originaria richiesta richiedendo, in subordine, di essere autorizzata a spostare la frequenza dell’impianto a 87.750 MHz., affermando che, come risulta dal verbale, verso la metà del 1991 a seguito di un’avaria, l’impianto per la trasmissione radiofonica operante sulla frequenza 102.900 Mhz. con potenza 1 Kwatt sarebbe stato lasciato operante con solo potenza pilota di alcuni Watt anziché 1 Kwatt e, quindi, sostanzialmente inattivo. Volendo riprendere l’emissione a piena potenza sulla città di Brescia avrebbe però trovato la frequenza originaria disturbata dalle trasmissioni di altre emittenti. In una successiva riunione svoltasi il 24.5.1994, cui partecipavano oltre alla ricorrente Radiotelegarda anche le emittenti radiofoniche Radio Reporter e Radio Zeta (che operavano su frequenza vicine a quella di 102.900 Mhz) la ricorrente reiterò la propria richiesta. In tale sede le altre due emittenti, con le quali erano sorte delle interferenze, chiedevano la disattivazione dell’impianto della ricorrente perché rimasto inattivo per circa un triennio. La ricorrente si impegnava allora al temporaneo spegnimento dell’impianto operante sulla frequenza 102.900 Mhz in attesa di trovare un definitivo equilibrio radioelettrico con le altre emittenti. Con successiva lettera dell’8.8.1994 l’istante, richiamava il decreto legge 27 agosto 1993, n. 323 convertito, con modificazioni, nella legge 27 ottobre 1993, n. 422, il quale, all’art. 6 comma 2 (nel testo antecedente alle modifiche apportate dalla legge 30 aprile 1998, n. 122) ammetteva modifiche operative, tecniche e strutturali degli impianti ai fini dell'ottimizzazione e della razionalizzazione della gestione dello spettro radio o per la compatibilizzazione radioelettrica; su tale fondamento la ricorrente, a fronte dell’inerzia del Ministero, comunicava che entro trenta giorni avrebbe effettuato la modifica della frequenza dagli originari 102.900 Mhz a 87.750 Mhz. La ricorrente Radiotelegarda Srl non procedeva tuttavia al preannunciato cambiamento di frequenza. Successivamente con lettera del 18.3.1996, richiamato l’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall’art. 2, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 e ritenendo di poter applicare la disciplina della denuncia di inizio attività, comunicava che il successivo 1 aprile 1996 avrebbe effettuato il cambiamento di frequenza, cosa che effettivamente avvenne. Il coordinatore dell’Ispettorato Territoriale della Lombardia con ordinanza n. 5 del 23 gennaio 1997, constatato che l’emittente Radiogarda Srl aveva attivato in località Monte Vedetta nel Comune di Brescia un impianto per la radiodiffusione sonora in ambito locale operante sulla frequenza 87.750 Mhz, non censito ai sensi della 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223, ha disposto la disattivazione dell’impianto ai sensi dell’art. 195 del DPR 29 marzo 1973, n. 156, come sostituito dall'art. 30, l. 6 agosto 1990, n. 223. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso, notificato il 20 marzo 1997 e notificato il successivo 26 marzo 1997, l’emittente Radiogarda Srl, per le seguenti censure: I) violazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto sarebbe mancata la comunicazione di avvio del procedimento di disattivazione dell’impianto, con preclusione per la stessa di svolgere alcuna forma partecipativa o presentare memorie e scritti; II) eccesso di potere per travisamento dei fatti e per contraddittorietà manifesta, in quanto la modifica della frequenza di trasmissione, lasciando immutato l’impianto di trasmissione e la sua ubicazione, non potrebbe configurare attivazione di un nuovo impianto, in quanto si tratterebbe nella fattispecie dello stesso impianto già autorizzato che trasmette su frequenza diversa; III) violazione dell’art. 6, comma 2, decreto legge 27 agosto 1993, n. 323 convertito nella legge 27 ottobre 1993, n. 422 (nel testo antecedente alle modifiche ad esso apportate dalla legge 30 aprile 1998, n. 122) il quale espressamente ammette modificazioni agli impianti tese alla compatibilizzazione radioelettrica delle frequenze, richiesta ma non ottenuta dal Ministero, nonché violazione dell’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall’art. 2, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 perché la modifica della frequenza di trasmissione rientrerebbe tra le attività rientranti tra quelle oggetto di liberalizzazione e, quindi, soggetta a mera denuncia di inizio attività per poter essere svolta. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, la quale in data 1 marzo 2003 ha depositato un’articolata e dettagliata relazione sui fatti di causa. Da questa si evince che il 13.6.1994, a seguito delle dichiarazioni rese dalla ricorrente circa la sostanziale disattivazione dell’impianto per circa un triennio, è stato formulato un apposito quesito alla Direzione centrale servizi radioelettrici, concernente la possibilità di accogliere le richieste di modifica della frequenza di trasmissione dell’emittente Radiogarda Srl. In data 2.9.1994 veniva formulato parere negativo, in quanto la condotta della ricorrente, che aveva ridotto la potenza di trasmissione a due o tre Watt per circa un triennio, configurava una violazione al divieto di modificazione della funzionalità tecnico-operativa degli impianti, ammessa con la sola eccezione degli interventi derivanti da provvedimenti di organi giurisdizionali o del Ministero delle poste e delle telecomunicazioni. Pertanto in data 16.9.1994, circostanza quest’ultima taciuta dalla ricorrente, veniva comunicato all’emittente sia il parere negativo alla variazione della frequenza da 102.900 Mhz a 87.750 Mhz, sia la perdita del diritto d’uso dell’originaria frequenza di 102.900 Mhz per l’inattività dell’impianto. Solo a seguito di tale attività provvedimentale veniva emanata l’impugnata ordinanza di disattivazione, cui è seguita la segnalazione all’Autorità giudiziaria per violazione dell’art. 195 del DPR 29 marzo 1973, n. 156. Con ordinanza n. 365 del 18.4.1997 è stata accolta l’istanza cautelare e, per l’effetto, è stata sospesa l’efficacia dell’ordine di disattivazione dell’impianto che, pertanto, ha continuato ad operare nelle more della definizione del giudizio. Con atto notificato nel mese di novembre 1999 sono intervenute ad opponendum Radio Europa International Sas e l’Associazione Emittente Cattolica Zonale, la prima operante sulla frequenza 87.900 Mhz, avendo la stessa acquistato l’impianto da TIR Brescia cui la frequenza era stata concessa dal Ministero a seguito di un giudizio civile svoltosi nei confronti di altre emittenti; la seconda avrebbe diritto ad operare sulla frequenza 87.700 Mhz a seguito di un giudizio civile svoltosi nei confronti di altre emittenti, che tuttavia subisce le interferenze della frequenza 87.750 Mhz già occupata da Radiotelegarda. Con atto notificato il 16 marzo 2005 e depositato il 18 marzo 2005, è intervenuta ad adiuvandum, depositando memoria e documenti, Radio Montorfano Srl, la quale ha acquistato Radiogarda, ed ha ottenuto conferma della concessione a trasmettere sulla frequenza 87.750 Mhz originariamente occupata dalla dante causa Radiotelegarda Srl. Nell’atto di intervento oltre ad affermare la fondatezza del ricorso, si eccepisce la sopravvenuta cessazione della materia del contendere, in quanto per la normativa legislativa successivamente sopravvenuta (e, segnatamente, dell’art. 1, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 20 marzo 2001, n. 66 e dell’art. 23, comma 9, della legge 3 maggio 2004, n. 112), l’occupazione della frequenza occupata da Radiogarda Srl, cui è succeduta la stessa Radio Montorfano Srl, si sarebbe sanata ex lege. Alla pubblica udienza del 22 marzo 2005, nel corso della quale l’Amministrazione resistente e le intervenienti ad opponendum hanno eccepito l’inammissibilità per tardività dell’intervento ad adiuvandum di Radio Montorfano, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Deve in primo luogo essere esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum di Radio Montorfano. Il Collegio non ignora che secondo un indirizzo giurisprudenziale vi è un limite temporale per dispiegare l’atto di intervento costituito dai termini previsti per la presentazione di documenti e memorie, ossia rispettivamente 20 e 10 giorni prima dell’udienza di discussione del ricorso, non potendosi comprimere il diritto al contraddittorio delle altre parti nel processo. Secondo tale indirizzo l’atto di intervento notificato il 16 marzo, depositato il successivo 18 marzo, sarebbe pertanto tardivo. Tuttavia, un diverso indirizzo, cui il Collegio intende aderire, ammette l'intervento, anche se tardivamente proposto (Cons. Stato, IV Sez., 17 aprile 2000, n. 2288; VI Sez., 27 maggio 1977 n. 522; V Sez., 7 settembre 1989 n. 526). Invero l'art. 40 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 prevede che l'intervento abbia luogo « nello stato in cui si trova la contestazione ». Questa formula normativa è da interpretare nel senso che per l'intervento non sono previsti termini di decadenza (se non quello, implicito, del passaggio in decisione della causa). L'armonizzazione tra il precetto contenuto nell'art. 40 r.d. 17 agosto 1907 n. 642 e il combinato disposto degli artt. 22 commi 2 e 3 e 23 comma 4 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 si consegue da una parte autorizzando la sola esposizione orale di difese ma non ammettendo difese svolte in atti non prodotti nei prescritti termini ovvero rinviando la discussione a richiesta delle controparti che ritengano di svolgere ulteriori argomentazioni a difesa: resta in ogni caso escluso l’accoglimento di una paralizzante eccezione di tardività, non munita di sanzione alcuna sul piano processuale.

1.1. Quanto alla memoria depositata dalla ricorrente in data 12 marzo 2005, essa è tardiva in quanto il termine di cui all’art. 23, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 è da calcolare in giorni liberi, escludendo cioè dal computo sia il dies a quo che il dies ad quem (cfr. Tar Campania, Napoli, 30 maggio 2000, n. 1701) e non è intervenuta adesione da parte degli altri difensori al deposito fuori termine.

2. Nel merito il ricorso è infondato. In primo luogo deve osservarsi che non appare condivisibile la tesi dell’interveniente ad adiuvandum secondo cui sarebbe cessata la materia del contendere. L’impianto di trasmissione ha continuato ad operare solo per effetto dell’accoglimento dell’istanza cautelare che, attesa la sua natura interinale, non può essere considerato titolo per il legittimo esercizio dell’impianto; inoltre i provvedimenti del Ministero che riguardano Radiomontorfano (cfr. nota del Ministero dell’11 aprile 2003) specificano che l’acquisto dell’impianto operante sulla frequenza 87.750 Mhz è avvenuto in virtù della sospensiva concessa dal Tar.

3. Con il primo motivo la ricorrente lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento di disattivazione dell’impianto. La censura è smentita in fatto in quanto, come risulta dalle allegazioni prodotte dall’Amministrazione, già in data 16.9.1994 veniva comunicato all’emittente la perdita del diritto d’uso dell’originaria frequenza di 102.900 Mhz per l’inattività dell’impianto per più di un triennio. Pertanto la stessa è stata resa edotta dell’avvio del procedimento di disattivazione con un anticipo di oltre due anni e quattro mesi rispetto all’emanazione dell’ordinanza di disattivazione.

4. Con il secondo motivo la ricorrente censura il provvedimento impugnato per eccesso di potere per travisamento dei fatti e per contraddittorietà manifesta. Si deduce che la modifica della sola frequenza di trasmissione, lasciando immutato l’impianto di trasmissione e la sua ubicazione, non potrebbe in nessun caso configurare attivazione di un nuovo impianto, in quanto si tratterebbe nella fattispecie dello stesso impianto già autorizzato che trasmette su frequenza diversa. Sotto tale profilo l’illegittimità dell’ordinanza di disattivazione deriverebbe dall’aver la stessa considerato impianto non autorizzato quello attivato su frequenza diversa da quella assegnata. Il Collegio ritiene tale ordine di idee privo di fondamento. Infatti occupare una frequenza non autorizzata, con una emittente autorizzata su altra frequenza, costituisce abusiva emissione di segnali allo stesso modo della emissione senza concessione (cfr. Cassazione penale, sez. V, 24 settembre 2002, n. 35365; Cassazione penale, sez. III, 13 ottobre 1999, n. 13689), non potendosi considerare come aspetto secondario e non rilevante, al fine di determinare l’identità dell’impianto, la frequenza di trasmissione. Pertanto non appare condivisibile la tesi del ricorrente secondo cui, nel caso di specie, non essendo mutato il posizionamento dell’impianto o non avvenendo l'irradiazione dei segnali da un'area diversa da quella concessa, dovrebbe configurarsi continuità con l’impianto precedentemente operante.

5. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 6, comma 2, decreto legge 27 agosto 1993, n. 323 convertito nella legge 27 ottobre 1993, n. 422 (nel testo antecedente alle modifiche ad esso apportate dalla legge 30 aprile 1998, n. 122) e la violazione dell’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall’art. 2, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537. La tesi sui cui poggiano dette censure prende le mosse dalla prima delle disposizioni citate che, nel suo testo originario, espressamente ammetteva modificazioni agli impianti tese alla compatibilizzazione radioelettrica delle frequenze. Orbene, secondo la ricorrente era pertanto astrattamente ammissibile, in ragione della norma citata, la modifica della frequenza richiesta al Ministero. In secondo luogo la ricorrente ritiene che la modifica della frequenza di trasmissione rientrerebbe tra le attività oggetto di liberalizzazione assoggettate a mera denuncia di inizio attività per essere azionate dall’interessato. Sul punto è sufficiente osservare che in detta materia non appare sussistere alcuno dei presupposti richiesti dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241, ai fini della sua operatività. L’intera disciplina legislativa in materia prende avvio dalla constatazione della notoria fisica limitatezza nella utilizzabilità delle frequenze per la radiotelediffusione, non essendovi una disponibilità illimitata delle medesime (lo ha più volte constatato la Corte Costituzionale in diverse risalenti sentenze relative alla legittimità costituzionale del monopolio statale delle telecomunicazioni, ove si parla di limitatezza di fatto dei canali disponibili e di limitata disponibilità delle bande di frequenza: cfr. Corte Cost. 13 luglio 1960, n. 59; id. 10 luglio 1974, n. 225). In presenza di tali elementi il governo complessivo dell'etere spetta allo Stato, che conferisce ai privati la disponibilità in via esclusiva di determinate utilità (le frequenze), con provvedimenti di natura tipicamente concessoria (cfr. Corte Cost., 26 marzo 1993, n. 112); proprio la non illimitatezza delle frequenze impone il ricorso al regime concessorio (cfr. Corte Cost. 7 dicembre 1994, n. 420). Tale quadro non è smentito dalla legge 6 agosto 1990, n. 223, che ha previsto una disciplina a regime di tipo concessorio (art. 16), accanto ad una disciplina transitoria di tipo autorizzatorio (art. 32) in funzione della temporanea cristallizzazione della situazione esistente in attesa della riforma della disciplina a regime (cfr. sempre Corte Cost. 7 dicembre 1994, n. 420). Da tale quadro di riferimento deriva l'impossibilità della fruizione dell'etere da parte di privati se non a seguito di provvedimento amministrativo abilitativo, come sancito anche dall'art. 16, comma 1, della legge 6 agosto 1990, n. 223. Pertanto appare priva di effetti la denuncia di inizio attività relativamente all’utilizzo di frequenze diverse da quelle già oggetto di concessione. Ma anche a prescindere da tali considerazioni, nel caso di specie non si può sottacere che l’Amministrazione con nota del 16.9.1994, di cui la ricorrente ha omesso di riferire, aveva espressamente comunicato all’emittente il diniego di accoglimento della richiesta di variazione della frequenza da 102.900 Mhz a 87.750 Mhz; tale circostanza appare di per sé precludere la possibilità di invocare l’operatività della denuncia di inizio attività, in quanto l’Amministrazione aveva già formulato un motivato diniego. Pertanto due sono gli aspetti da considerare al fine di valutare la legittimità del provvedimento impugnato. La modifica non autorizzata della funzionalità tecnico operativa dell’impianto di radiodiffusione lasciato volontariamente inattivo per un triennio (a seguito di un’avaria occorsa nella metà dell’anno 1991) costituisce violazione degli specifici obblighi del concessionario (cfr. art. 3 della concessione di cui al DM 19 marzo 1994) derivanti dall’art. 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223 (il cui comma 5 prevede espressamente che “l'inosservanza delle disposizioni di cui al presente articolo, ovvero la radiodiffusione di trasmissioni consistenti in immagini o segnali sonori fissi o ripetitivi, comporta la disattivazione degli impianti da parte del Ministro delle poste e delle telecomunicazioni”) che vieta ogni modificazione della funzionalità tecnico-operativa degli impianti per la radiodiffusione sonora e televisiva nel periodo intercorrente tra la data di entrata in vigore della legge medesima e il rilascio della concessione. Pertanto legittimamente l’Amministrazione con nota del 16.9.1994 non ha autorizzato la modifica della frequenza di trasmissione. L’utilizzo della frequenza di 87.750 Mhz a partire dal 1 aprile 1996 non può in alcun modo qualificarsi come legittimo, in quanto si basa su una denuncia di inizio attività ab origine inefficace per carenza dei presupposti richiesti dalla legge e si sostanzia come trasmissione da impianto non censito; l’art. 195 del DPR 29 marzo 1973, n. 156, come modificato dall’art. 30 della legge 6 agosto 1990, n. 223, prevede che “indipendentemente dall'azione penale, l'Amministrazione può provvedere direttamente, a spese del possessore, a suggellare o rimuovere l'impianto ritenuto abusivo ed a sequestrare gli apparecchi”. Alla luce di tali considerazioni appare quindi legittimo il provvedimento impugnato che ha ordinato la disattivazione dell’impianto che utilizzava, abusivamente, la frequenza di 87.750 Mhz. In definitiva il ricorso deve essere respinto.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in € 3.000 oltre ad oneri di legge, a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, da corrispondersi dal ricorrente all’Amministrazione; in € 2.100 oltre ad oneri di legge, a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, da corrispondersi dalla ricorrente a ciascuna delle intervenienti ad opponendum, Associazione Emittente Cattolica Zonale E.C.Z. e Radio Europa International S.A.S.. Sussistono invece giusti motivi per compensare integralmente le spese nei confronti dell’interveniente ad adiuvandum Radio Montorfano.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia- Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando, dichiara in parte inammissibile ed in parte respinge il ricorso. Condanna la ricorrente a corrispondere all’Amministrazione resistente ed alle intervenienti ad opponendum la somma liquidata in motivazione, oltre ad oneri di legge. Spese compensate nei confronti dell’interveniente ad adiuvandum Radio Montorfano.

Così deciso, in Brescia, il 22 marzo 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Francesco Mariuzzo Presidente Gianluca Morri Giudice Stefano Mielli Giudice est.