T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE - Sentenza 12 aprile 2005 n. 230 Pres. V. Borea; Est. E. Di Sciascio Dianoema s.p.a. e dalla CGS – Centro Giuliano Servizi s.r.l. (avv.ti F.Mastragostino e C. Carpani) c/ l’INSIEL (avv.ti R. Fusco ed E. Trampus)e Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., n.c.

Giurisdizione – gara d’appalto indetta da concessionario di servizio pubblico sulla base di obblighi “amministrativi” – giurisdizione esclusiva GA – sussiste.

Un concessionario di servizi deve assoggettarsi agli obblighi, contenuti nell’atto unilaterale di concessione e nello schema di convenzione, autoritativamente approvati dall’ente pubblico, cui essa è sottoposta, avendo altresì sottoscritto la convenzione stessa (nel caso di specie la concessione, per quanto riguarda “l’acquisizione di beni e servizi” connessi al funzionamento del Servizio informativo elettronico regionale (SIER) e, per quanto riguarda la “fornitura dei servizi di rete” da attivarsi nel corso della vigenza della convenzione e delle “apparecchiature e altri beni necessari” al loro funzionamento obbliga il concessionario a provvedervi “con l’osservanza delle disposizioni che regolano le forniture alle pubbliche amministrazioni”.). Lart. 6, 1° comma, della L. 21.7.2000 n. 205 stabilisce che appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e, come nel caso, forniture “svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente … all’applicazione della normativa comunitaria”, come nella specie, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, deve dedursi che anche il presente ricorso appartenga a tale giurisdizione. La norma, infatti, nell’indicare come elemento determinante la giurisdizione l’obbligo di un determinato soggetto a seguire procedimenti pubblici di scelta del contraente, non ha limitato il su ambito di applicazione a quei soggetti che a tali procedure sono tenuti per legge, ma lo ha esteso a coloro che, in qualsiasi modo vi sono tenuti. Anche il ricorso in esame pertanto, in cui il soggetto, in quanto concessionario, è obbligato a indire una gara pubblica per le forniture in favore dell’ente concedente soltanto dall’atto amministrativo autoritativo di concessione (e, più precisamente, dalla convenzione che, come in tutte le concessioni contratto, vi accede e i cui contenuti sono parimenti imposti dall’ente pubblico) è soggetto a detta giurisdizione esclusiva.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, nelle persone dei magistrati:

Vincenzo Borea – Presidente Enzo Di Sciascio – Consigliere, relatore Oria Settesoldi - Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 539/04 proposto dalla Dianoema s.p.a. e dalla CGS – Centro Giuliano Servizi s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe in proprio e come mandataria e, rispettivamente, mandante della costituenda ATI fra di loro, rappresentate e difese dagli avv.ti Franco Mastragostino e Cristiana Carpani, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Paolo Sardos Albertini, come da mandati a margine del ricorso;

contro

l’INSIEL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Fusco ed Ezio Trampus, con domicilio eletto presso di loro in Trieste, via di Donota 3, come da e da mandato a margine dell’atto di costituzione; la Regione Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio;

e nei confronti della Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento della comunicazione dell’amministratore delegato di Insiel s.p.a. dd. 2.8.2004 in ordine alla mancata ammissione delle offerte presentate alla procedura ristretta per l’acquisizione di un nuovo sistema informatico per i laboratori di analisi; dei verbali della Commissione di gara e della Sottocommissione tecnica, trasmessi in allegato alla nota del responsabile del procedimento dd. 19.8.2004, in seguito a richiesta di accesso agli atti;

per il risarcimento del danno derivante dai provvedimenti impugnati;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata; Visti gli atti tutti di causa; Data per letta alla pubblica udienza del 24 marzo 2005 la relazione del consigliere Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori presenti delle parti costituite; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Le ricorrenti, che hanno partecipato alla procedura ristretta accelerata, di cui in epigrafe, indetta ai sensi e per gli effetti del D. Lgs. 24.7.1992 n. 358 per la fornitura di un nuovo sistema informatico per i laboratori di analisi delle Aziende sanitarie e ospedaliere pubbliche della Regione intimata, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, conclusasi senza che alcuna delle imprese prequalificate sia stata ammessa, chiedono l’annullamento degli atti impugnati, deducendo violazione del capitolato d’oneri e del capitolato tecnico, nella parte inerente la valutazione del merito tecnico delle offerte, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà dei criteri, elaborati dalla Commissione per valutarlo, e per irrazionalità del punteggio loro assegnato, nonché violazione del giusto procedimento. Deducono, a sostegno del proposto gravame, che la Commissione di gara, mentre la lex specialis definiva ogni singola voce, che andava a comporre il punteggio, da assegnare per il merito tecnico – progettuale a ciascuna offerta, in termini di giudizio di valore (ottimo, molto buono, buono, più che sufficiente) avrebbe invece trasformato tali giudizi in valori numerici arbitrari, in modo da provocare uno schiacciamento verso il basso dei punteggi, non in linea con il peso effettivo di ciascun dei nove elementi di valutazione né con la soglia minima di ammissibilità delle offerte. Ne costituirebbe prova il fatto che l’ATI, che si propongono di costituire le ricorrenti, pur avendo riportato, per i parametri a valutazione c. d. qualitativa un giudizio mediamente superiore a “buono” e per quelli a valutazione c.d. esclusiva una percentuale di sì pari al 74% ha raggiunto il punteggio minimo di 26,3 punti (22,5 su 42 per i parametri a valutazione qualitativa e 3,8 su 5 per i parametri a valutazione esclusiva) inferiore pertanto alla soglia di cui si è appena detto. Invero, al momento della proposizione dell’offerta, i concorrenti, in base alla lex specialis, erano a conoscenza: • del punteggio massimo attribuibile al merito tecnico (47 punti); • dei punteggi parziali massimi dei nove elementi di valutazione; • della soglia di ammissibilità (28 punti); • del fatto che i nove elementi si suddividevano in 225 parametri; • del fatto che la valutazione sarebbe stata in parte qualitativa, sulla base di giudizi di valore (ottimo, molto buono, buono, più che sufficiente) e in parte esclusiva (sì o no); Del pari era però certo che la soglia di 28 punti corrisponde alla sufficienza tecnica del progetto dato che 28 rappresenta (per difetto) i 6/10 di 47 cioè del punteggio tecnico massimo. Tale proporzione sarebbe però stata disattesa dalla Commissione di gara che, nello stabilire la formula matematica corrispondente a ciascun giudizio di valore, l’avrebbe fissato in valori numerici percentuali non in linea con detto rapporto proporzionale. Così agendo la soglia di ammissibilità di 28 punti non sarebbe stata più corrispondente alla sufficienza rispetto al punteggio massimo di 47 ed è appunto quanto è accaduto all’offerta della ricorrente, penalizzata in termini numerici rispetto ai singoli giudizi di valore riportati, cosicché, nonostante questi fossero superiori alla sufficienza, non ha superato il punteggio minimo di ammissibilità. L’illogicità dei criteri della Commissione sarebbe dimostrata altresì dal fatto che anche chi avesse riportato il massimo nei giudizi di valore, sia esclusivi che qualitativi, non avrebbe ottenuto il punteggio massimo di 47 per il merito tecnico. A dimostrazione dell’assunto il ricorso espone una serie di tabelle, dall’esame delle quali si evincerebbe per tabulas l’incongruenza dei valori numerici con i singoli giudizi di valore, dimostrando che l’esito della gara sarebbe stato determinato non dalla lex specialis ma dai posteriori criteri della Commissione, determinati successivamente alla presentazione delle offerte. Se detti criteri fossero stati logici e coerenti l’offerta delle ricorrenti avrebbe ottenuto un punteggio, che le avrebbe permesso l’ammissione alla gara, ed a dimostrazione di detto assunto si espone un’ulteriore tabella. Si sarebbe così determinata un’arbitraria restrizione della concorrenza rispetto a quanto era previsto dalla lex specialis, tenendo presente la quale i concorrenti hanno presentato la propria offerta, onde gli atti impugnati andrebbero annullati. Costituirebbe inoltre un grave danno all’immagine delle imprese ricorrenti, altamente qualificate nella progettazione di sistemi informatici per i laboratori di analisi, l’ingiusta esclusione dalla gara per asserita insufficienza tecnico – progettuale dell’offerta. Si è costituita in giudizio la concessionaria regionale intimata, controdeducendo. Le parti costituite hanno quindi variamente ribadito le rispettive posizioni. Da ultimo l’INSIEL ha altresì eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, osservando che, pur essendo essa concessionaria della Regione per la gestione del sistema informatico regionale, rimane una società commerciale, che non ha le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico, in quanto sia la presenza di capitale pubblico nel suo azionariato, sia il numero degli amministratori nominati da enti pubblici costituiscono una minoranza rispetto al totale, né essa gode di pubbliche sovvenzioni. Le controversie sugli appalti sopra la soglia comunitaria, come il presente, da essa banditi, sarebbero pertanto di competenza del giudice ordinario, non essendo l’INSIEL un’amministrazione aggiudicatrice.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, proposta dalla concessionaria intimata. Essa dev’essere disattesa. Se invero INSIEL s.p.a. è un soggetto privato, dotato di autonomia imprenditoriale, ciò non significa che gli sia sempre consentito di esercitarla. Invero essendo detta società un concessionario della Regione Friuli Venezia Giulia deve assoggettarsi agli obblighi, contenuti nell’atto unilaterale di concessione e nello schema di convenzione, autoritativamente approvati dall’ente pubblico, cui essa è sottoposta, avendo altresì sottoscritto la convenzione stessa. L’art. 5, 2° e 3° comma, per quanto riguarda “l’acquisizione di beni e servizi” connessi al funzionamento del Servizio informativo elettronico regionale (SIER) e 6, 2° comma, per quanto riguarda la “fornitura dei servizi di rete” da attivarsi nel corso della vigenza della convenzione e delle “apparecchiature e altri beni necessari” al loro funzionamento obbliga, infatti, il concessionario a provvedervi “con l’osservanza delle disposizioni che regolano le forniture alle pubbliche amministrazioni”. Pertanto, in questi casi, fra cui rientra quello qui in discussione, non è consentito al concessionario di determinarsi autonomamente per quanto riguarda le modalità di acquisizione della fornitura, ma deve seguire obbligatoriamente le procedure pubbliche, comunitarie o nazionali, di scelta del contraente al momento in vigore. Poiché l’art. 6, 1° comma, della L. 21.7.2000 n. 205 stabilisce che appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e, come nel caso, forniture “svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente … all’applicazione della normativa comunitaria”, come nella specie, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, deve dedursi che anche il presente ricorso appartenga a tale giurisdizione. La norma, infatti, nell’indicare come elemento determinante la giurisdizione l’obbligo di un determinato soggetto a seguire procedimenti pubblici di scelta del contraente, non ha limitato il su ambito di applicazione a quei soggetti che a tali procedure sono tenuti per legge, ma lo ha esteso a coloro che, in qualsiasi modo vi sono tenuti. Anche il ricorso in esame pertanto, in cui il soggetto, in quanto concessionario, è obbligato a indire una gara pubblica per le forniture in favore dell’ente concedente soltanto dall’atto amministrativo autoritativo di concessione (e, più precisamente, dalla convenzione che, come in tutte le concessioni contratto, vi accede e i cui contenuti sono parimenti imposti dall’ente pubblico) è soggetto a detta giurisdizione esclusiva. Non vi è, infatti, dubbio che l’INSIEL ha indetto il procedimento di scelta del contraente in discussione non in quanto privato imprenditore ma in quanto concessionario a ciò obbligato dalla concessione stessa, e quindi quale soggetto in ogni caso tenuto alla gara pubblica. Deve pertanto provvedersi all’esame nel merito del ricorso. Esso è infondato. Come risulta dalle premesse di fatto il motivo fondamentale di gravame è costituito da una censura di irrazionalità e illogicità del punteggio interno, o ponderazione, da attribuire alle singole voci di ogni offerta, stabilito, prima dell’apertura delle buste, dalla Commissione giudicatrice, che condurrebbe a risultati aberranti e inattesi rispetto alle disposizioni della lex specialis, dalle quali si dedurrebbe che le offerte stesse andrebbero valutate proporzionalmente rispetto ai giudizi di valore (più che sufficiente, buono, molto buono, ottimo) e di esclusione (sì, no) assegnati a ciascuna caratteristica valutabile e rispetto al rapporto fra punteggio minimo complessivo di ammissione (28 punti) e massimo (47 punti), di cui il primo rappresenterebbe, a un dipresso, i 6/10 del secondo. Applicando invece (come risulta da diverse simulazioni, esemplificate in tabelle contenute nel ricorso) ai detti giudizi di valore e di esclusione i punteggi di ponderazione stabiliti dalla Commissione tale proporzionalità andrebbe perduta, dimodoché l’offerta della ricorrente, che nel valore avrebbe riportato un punteggio medio superiore a buono e una percentuale di sì del 74% non ha raggiunto il punteggio minimo di ammissione (e lo stesso risultato si otterrebbe da simulazioni con punteggi anche di gran lunga migliori). In sostanza la Commissione, nello stabilire il valore numerico dei c.d. “pesi”, cioè degli indici di valutazione di ogni singolo elemento, non ha rispettato il suddetto rapporto di proporzionalità ed irrazionalmente li ha determinati in modo da provocare uno schiacciamento verso il basso del punteggio complessivo, danneggiando la ricorrente che, altrimenti, si sarebbe aggiudicata la gara. Peraltro anche parte resistente concorda su tale effetto degli indici di ponderazione, ma ne dà una diversa spiegazione, che è, ad avviso del Collegio, perfettamente logica e coerente con le disposizioni della lex specialis della gara, contrariamente a quanto vorrebbe la tesi attorea. Invero il capitolato tecnico, a pag. 8, recita “I laboratori cui è destinato il SIL (sistema informatico laboratori) richiesto in offerta utilizzano attualmente un prodotto che consente buone possibilità di personalizzazione dei programmi applicativi e del trattamento dei dati che caratterizzano…il trattamento dei referti. Le funzionalità di gestione dei collegamenti in linea degli strumenti di analisi attualmente in uso consentono … una discreta flessibilità …il sistema attualmente in uso …ha complessivamente una buona affidabilità”. “Al nuovo SIL … cui si riferisce il presente capitolato, si richiede di possedere caratteristiche non inferiori al sistema attuale per quanto riguarda i punti sopra descritti; superiori per quanto riguarda il livello di disponibilità del servizio, l’integrazione con i restanti prodotti del sistema informativo sanitario regionale attuale e futuro … l’insieme degli obiettivi sopra delineati trova riscontro nei requisiti espressi in capitolato per i diversi aspetti”. Efficacemente la difesa dell’INSIEL ha riassunto queste disposizioni, osservando che da esse si desume che gli strumenti informatici posseduti sono complessivamente buoni e ciò che si cerca, con la gara in controversia, è un sistema migliore di quello buono già posseduto, onde non può ritenersi che il punteggio minimo di ammissibilità di 28 punti corrisponda a una mera sufficienza, come vorrebbe la ricorrente. Non vanno perciò confusi i punteggi che la stazione appaltante ritiene, nel complesso, come rispondenti all’obbiettivo proposto, con i giudizi di valore e di esclusione, il cui livello minimo tende ad assicurare semplicemente che il punteggio ponderale per ogni singola voce di offerta, stabilito dalla Commissione, sia superiore allo zero. Già sotto questo aspetto viene meno la proporzionalità, come costruita dalla ricorrente, perché la base di partenza minima è più elevata e determina, ma del tutto logicamente, che l’offrire un sistema informatico dalle caratteristiche semplicemente buone non consenta l’ammissione alla gara e tanto meno possa essere rivalutato in modo da garantire l’aggiudicazione, riservata a prodotti di qualità ben superiore. Altro motivo per cui le varie tabelle e calcoli, esposti dai ricorrenti, non colgono nel segno è che l’alto numero di punteggi ponderali parziali, o pesi, stabiliti dalla Commissione, a sua volta non segue una logica proporzionale, essendo considerato di più un elemento rispetto a un altro, in base a valutazioni discrezionali che tendono, del tutto logicamente, a sottolineare la diversa importanza che la stazione appaltante dà, nel valutare un’offerta, a una caratteristica tecnica o a una capacità della strumentazione offerta rispetto a un’altra. Al riguardo non sono idonee a mutare la valutazione del Collegio le successive valutazioni di parte istante esposte, anche correggendo parzialmente il tiro, nelle successive memorie, nemmeno là dove rinvengono errori nelle tabelle a sua volta esposte dalla difesa dell’INSIEL a supporto delle proprie tesi: si tratta, infatti, di eventuali errori del difensore e non della stazione appaltante. Invero ciò che la ricorrente non dimostra con la propria tesi è la pretesa assurdità dei punteggi ponderali e dello schiacciamento di quelli globali da essi determinato. L’attribuirli, infatti, all’irrazionalità degli organi preposti alla procedura non ne dà una spiegazione logica e stringente, esistendo comunque una spiegazione non illogica della loro determinazione. Essa potrebbe, al limite, andar ricercata solo nella volontà della stazione appaltante di mandar deserta la gara stessa, abbassandone i punteggi. Tale tesi, peraltro non è nemmeno sostenuta dalla Dianoema e richiederebbe, comunque, ben altro supporto probatorio. L’assunto di parte istante rimane pertanto indimostrato e inidoneo a contestare la coerente spiegazione dei criteri di attribuzione del punteggio, fornita dall’INSIEL. Al contrario la spiegazione che ne dà l’INSIEL, cioè la volontà, espressa in capitolato, di vedersi offrire un sistema informatico dalle caratteristiche superiori, appare del tutto logico e conforme agli atti di gara. Il ricorso pertanto, dev’essere rigettato, anche con riguardo alla domanda risarcitoria. Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite. Non occorre provvedere nei confronti delle altre parti.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo rigetta. Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite. Nulla per le spese nei confronti delle altre parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 24 marzo 2005.