T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VI - Sentenza 5 aprile 2005 n. 3312 Pres. Perrelli, est. Abbruzzese Schiano Vincenzo (Avv. Gianpaolo Buono) c. Comune di Forio d'Ischia (n.c.).Nrg 14013 del 2003Schiano Vincenzo (Avv. Gianpaolo Buono) c. Comune di Forio d'Ischia (Brunella Baggio) ed altri. Nrg 4921 del 2004

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi - Nuovo condono edilizio – Ex art. 32 del D.L. 296/2003 - Art. 44 della legge n. 47/85 sulla sospensione dei procedimenti sanzionatori – Inapplicabilità – Per le opere realizzate in epoca successiva al 31.3.2003 – Sono sicuramente non condonabili

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi - Istituto della demolizione ad horas – Comunicazione di avvio del procedimento – Esclusa – Poiché trattasi di istituto ontologicamente costituito da un unico atto

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi - Competenza del Dirigente ad emanare l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive - Principio di separazione tra organi politici ed organi di gestione negli enti locali– Immediata applicazione

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione – Nel caso di opera integrante nuove volumetrie – Impossibilità di una valutazione postuma di compatibilità ambientale – Ponderazione dei soli interessi pubblici tutelati

5. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione- provvedimento necessitato e insuscettibile di diversa discrezionale valutazione – Inapplicabilità della sola indennità pecuniaria in luogo della demplizione

1. Le opere realizzate in epoca successiva al 31.3.2003, data ultima di operatività temporale del condono stesso, risultano con certezza non condonabili pertanto non si applica l’istituto della sospensione dei procedimenti sanzionatori in attesa della definizione delle domande di condono degli abusi edilizi.

2. L’istituto della demolizione ad horas per opere edilizie abusive ed insanabili, inteso ad evitare che l’abuso iniziato possa essere portato ad ulteriori conseguenze, per sua stessa logica, esclude la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. 241/90, giacchè ontologicamente costituito da un unico atto.

3. L’introduzione nel sistema degli enti locali del principio di separazione tra organi politici ed organi di gestione comporta l’immediata applicazione delle relative norme regolamentari emanate dal Comune, con la conseguente piena ed immediata competenza del Dirigente ad emanare l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive non potendosi rimmettere alla volontà degli organi deliberativi del Comune il rispetto del principio suddetto.

4. L’emanazione dell’intimata demolizione è giustificata e consentita anche laddove l’accertata insanabilità dell’opera deriva dalla circostanza che la stessa integra nuove volumetrie in area vincolata, non ammessa né dalla normativa nazionale né da quella regionale (cfr. L.R.Campania n.10/2004; cfr.art.3, c.2, lett.b) e comunque art. 4, c.1, lett.c); per la quale, peraltro, attesa l’incidenza sul profilo volumetrico, non sarebbe possibile neppure ottenere la valutazione postuma di compatibilità ambientale di cui alla legge 15 dicembre 2004, n.308; cfr. art. 1, comma 36, lett.c)), La natura interamente vincolata del provvedimento di demolizione esclude inoltre la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede motivazione ulteriore rispetto alla dichiarata abusività.

5. La possibilità di applicare la sola indennità pecuniaria in luogo della comminata demolizione non sussiste poiché il provvedimento di demolizione si esaurisce invero nell’ambito degli interventi contro l’abusivismo edilizio e, non potendosi ammettere sanatoria, comporta come necessaria conseguenza la sola demolizione.Onde la demolizione è provvedimento assolutamente necessitato e non suscettibile di diversa discrezionale valutazione, giacché, neppure ex post, è possibile addivenire a diversa determinazione sulla compatibilità paesistica del realizzato.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti 1) n.14013 del 2003 proposto da

SCHIANO VINCENZO, rappresentato e difeso dall’avv.Gianpaolo Buono, con lo stesso, in mancanza di elezione di domicilio nel Comune ove ha sede il TAR, domiciliato presso la Segreteria del TAR,

CONTRO

COMUNE DI FORIO D’ISCHIA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva, dell’ordinanza n.385 del 14.10.2003; di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, comunque lesivo del diritto della società ricorrente;

2) n.4921 del 2004 proposto da

SCHIANO VINCENZO, rappresentato e difeso dall’avv.Gianpaolo Buono, con lo stesso, in mancanza di elezione di domicilio nel Comune ove ha sede il TAR, domiciliato presso la Segreteria del TAR,

CONTRO

COMUNE DI FORIO D’ISCHIA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.Brunella Baggio con la quale è domiciliato presso al Segreteria del TAR,

e nei confronti di

KOBOLD EDOARD, rappresentato e difeso dall’avv.Francesco Capezza, con il quale è domiciliato presso la Segreteria del TAR,

per l’annullamento, previa sospensiva, dell’ordinanza n.43 del 9 marzo 2004; di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, comunque lesivo del diritto della società ricorrente.

Visti i ricorsi con i relativi allegati; Vista l’Ordinanza 19 gennaio 2004, n.350; Visto l’atto di costituzione del Comune di Forio e l’atto di intervento di Kobold Edoard; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla udienza del 7 febbraio 2005, il Cons. Maria Abbruzzese; Uditi i difensori presenti come da verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso rispettivamente notificato e depositato in date 10 e 23 dicembre 2003, il ricorrente impugna gli atti in epigrafe elencati sub 1), recanti ordine di demolizione di opere edilizie abusive realizzate nel Comune di Forio alla località “Chiena”, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere. Evidenzia di aver presentato per le medesime opere istanza di condono ex D.L.260/2003 e istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 T.U. Edilizia. Il ricorso deduce:

1) Violazione degli artt.38 e 44 della L.28.2.1095, n.47, in relazione al D.L.n.269/2003 (art.32). Difetto dei presupposti. Carenza assoluta di aptere. Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni: rientrando le opere in questione tra quelle condonabili, l’Amministrazione avrebbe dovuto sospendere i procedimenti sanzionatori fino alla presentazione dell’istanza di condono e fino alla definizione del procedimento di sanatoria;

2) Incompetenza. Violazione art. 51 legge n.142/90: il provvedimento è stato emanato dal Dirigente che, in mancanza di disposizioni comunali attuative del principio di separazione, è da ritenersi incompetente;

3) Violazione art. 7 legge n.241/90. Violazione del principio del giusto procedimento: il provvedimento non è stato preceduto da comunicazione di avvio dl procedimento;

4) Eccesso di potere per difetto di motivazione in relazione al pubblico interesse alla demolizione e al presunto contrasto dell’intervento con la normativa urbanistica vigente. Violazione L. n.662/96e L.R. n.19/01. Violazione degli artt. 3 e 7, commi 1 e 3 della L. n.24 del 1990. Altri profili: il provvedimento non dà conto dell’interesse pubblico alla demolizione né del presunto contrasto delle opere eseguite con la normativa urbanistica vigente; in ogni caso non è stato messo a disposizione dei destinatari dell’atto il rapporto del tecnico comunale su cui il provvedimento si fonda;

5) Violazione dell’art. 164 D Lgs. 490/99. Violazione della legge regionale n.10/1982 (art. 1 e All.)- Violazione del D.P.R. 616/77 (art.82, lett. B, D ed E). Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere. Incompetenza: il provvedimento commina la demolizione senza il previo accertamento di alcun danno ambientale; inoltre il provvedimento non è stato preceduto dal parere della C.E.I.. Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare. Il Comune intimato non si costituiva in giudizio. Con Ordinanza 19 gennaio 2004, n.350, l’adito TAR respingeva la proposta istanza cautelare. Con successivo ricorso rispettivamente depositato e notificato in date 15 marzo e 14 aprile 2004, il ricorrente impugnava gli atti in epigrafe sub 2) chiedendone l’annullamento. Gli atti ingiungevano la demolizione ad horas di ulteriori opere abusive realizzate in Forio alla località “Chiena”, qualificate come “recupero strutturale di vecchio fabbricato, parzialmente crollato” e già oggetto di istanza di condono edilizio ex L. 724/94. Il ricorso deduce motivi analoghi al precedente ricorso; inoltre censura la determinazione di procedere alla demolizione ad horas pur nell’assunta mancanza dei presupposti di legge, non vertendosi, questa la tesi, in ipotesi di insanabilità assoluta. Si costituiva il Comune di Forio chiedendo dichiararsi il ricorso infondato e in particolare eccependo l’inapplicabilità al caso di specie della normativa condonistica. Interveniva ad opponendum Kobold Edoard che del pari chiedeva rigettarsi il ricorso depositando documentazione fotografica e note tecniche. All’esito della pubblica udienza del febbraio 2005, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio per entrambi i ricorsi.

DIRITTO

I. I ricorsi all’esame investono i provvedimenti con i quale il Comune di Forio ha ordinato la demolizione di opere edilizie realizzate in Forio alla via Chiena; in particolare con una prima ordinanza (oggetto del ricorso sub 1) si intimava la demolizione di opere realizzate in “continuazione dei lavori presso un manufatto allo stato grezzo costituito da muratura in celloblock e pietre di tufo posizionati a secco con copertura in lamiera zincata avente una superficie di mq. 54, 00 circa, che per mq. 41 era alta mt.2,00 circa e per mq. 13, p00 era alta mt.1,60 circa, già oggetto di sequestro in data 13.11.1991 e dissequestrato il 27.12.1996: in particolare la copertura è stata rialzata di cm.75 circa e risulta livellata ad un’altezza di mt.2,75 circa: inoltre rispetto alle foto allegate all’indagine delegata del 21.7.1997 si evince che il prospetto del manufatto è stato modificato con la creazione di nuovi vani finestra”; con l’ordinanza oggetto del ricorso sub 2), rilevato che l’opera di cui alla precedente ordinanza era stata quasi completamente rimossa e che in suo luogo era stata realizzata un’opera del tutto diversa per dimensioni e caratteristiche (“manufatto avente una superficie utile di mq.37,00 e un’altezza di mt.3,10 circa, costituita da muratura di cellobloch e copertura in lamiere zincate coibentate poggianti su putrelle in ferro. Esso si presenta al grezzo con 2 vani chiusi con fogli di lamiera zincata”), se ne intimava del pari la demolizione ad horas.

II. Va preliminarmente disposta la riunione dei due ricorsi, stante la connessione soggettiva ed oggettiva, attenendo i procedimenti in esame ad opere realizzate in continuazione temporale e, secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente, reciprocamente collegati.

III. Va preliminarmente evidenziato che come si evince dalla ordinanza n.43/2004, e non affatto messo in discussione dalla difesa del ricorrente, le opere edilizie di cui all’ordinanza n.385/2004 sono state quasi del tutto rimosse. La circostanza de qua, come detto in alcun modo contestata da parte ricorrente (e peraltro attestata in un verbale fidefaciente non impugnato), consente di ritenere intervenuto il difetto di interesse alla decisione del ricorso di cui in epigrafe sub 1), posto che l’opera de qua, di cui era stata ingiunta la demolizione, è stata in ogni caso sostituita da opera altra e diversa onde anche l’eventuale accoglimento del ricorso avverso la ingiunta demolizione non avrebbe alcun effetto utile per il ricorrente.

III.1) Il ricorso n.14013/2003 è dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

IV. Quanto al ricorso n.4921/2004, il Collegio deve anzitutto rilevare che le opere per cui si controverte (“manufatto avente superficie utile di mq.37 ed un’altezza di mt.3,10 circa, costituito da muratura in cellobloch e copertura in lamiere zincate coibentate poggianti su putrelle in ferro..al grezzo con 2 vani chiusi con fogli di lamiera zincata”, giusta ordinanza n.43/2004) sono di epoca certamente successiva al 31 marzo 2003, giacché accertate in data successiva al 29.9.2003 (data in cui il Comando di VV.UU. rilevava in sito un’opera diversa da quella prima accertata, e precisamente quella poi risultante rimossa alla successiva data del 19.1.2004). In quanto tali, le opere risultano dunque con certezza non condonabili, giacché realizzate in epoca successiva alla data ultima di operatività temporale del condono stesso (31.3.2003). Risulta pertanto infondato il primo motivo di ricorso incentrato sull’assunta sospensione ex lege dei procedimenti sanzionatori stante l’operatività del condono.

V. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente deduce la violazione dell’art. 7 della L. 241/90 atteso che il provvedimento de quo non sarebbe stato preceduto da comunicazione di avvio del procedimento.

V.1) Orbene, a prescindere dal rilievo sostanziale che l’opera de qua risulta realizzata “in sostituzione” di precedente opera già contestata e sanzionata, per la quale il ricorrente era già perfettamente edotto dell’esistenza di un procedimento sanzionatorio edilizio a suo carico, nel caso di specie, si verte in ipotesi di ordinanza di demolizione ad horas per opere edilizie abusive ed insanabili. L’istituto della demolizione ad horas, inteso ad evitare che l’abuso iniziato possa essere portato ad ulteriori conseguenze, per sua stessa logica, esclude la comunicazione di avvio del procedimento, giacchè ontologicamente costituito da un unico atto. Il motivo è dunque infondato.

VI. Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente deduce l’incompetenza del Dirigente ad emanare l’ordinanza de qua stante il mancato recepimento nelle norme regolamentari del Comune del principio di separazione tra organi politici e organi di gestione. La tesi poggia sulla ritenuta non immediata operatività del detto principio che richiederebbe disposizioni attuative da parte degli Enti locali. Il motivo non ha pregio. Ritiene il Collegio che la disposizione, al contrario, sia di immediata applicazione, non potendosi ammettere, dopo l’introduzione del principio nel sistema, la persistenza del regime di confusione tra indirizzo politico e gestione né potendosi rimettere alla volontà degli organi deliberativi del Comune il rispetto del principio suddetto.

VII. Con il quarto motivo di ricorso, la ricorrente deduce l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione ad horas non ricorrendone i presupposti e comunque in mancanza di adeguata ponderazione degli interessi urbanistici e ambientali vulnerati e della possibilità di sanatoria dell’opera medesima. Il motivo è infondato. L’accertata insanabilità dell’opera, evidenziata anche nella stessa ordinanza di demolizione e comunque sopra rilevata (trattasi, quantomeno, di opera integrante nuove volumetrie in area vincolata, non ammessa né dalla normativa nazionale né da quella regionale; cfr. L.R. n.10/2004; cfr.art.3, c.2, lett.b) e comunque art. 4, c.1, lett.c); per la quale, peraltro, attesa l’incidenza sul profilo volumetrico, non sarebbe possibile neppure ottenere la valutazione postuma di compatibilità ambientale di cui alla legge 15 dicembre 2004, n.308; cfr. art. 1, comma 36, lett.c)), consente e giustifica infatti la emanazione della intimata demolizione. La natura interamente vincolata del provvedimento esclude inoltre la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede motivazione ulteriore rispetto alla dichiarata abusività.

VIII. Con l’ultimo motivo di ricorso, la ricorre deduce l’illegittimità dell’ordinanza che non valuta la possibilità di applicare la sola indennità pecuniaria in luogo della comminata demolizione pur in assenza di previa valutazione di intervenuta vulnerazione di interessi ambientali. Il motivo non ha pregio, Il provvedimento si esaurisce invero nell’ambito degli interventi contro l’abusivismo edilizio e, non potendosi ammettere sanatoria, per quanto sopra detto, comporta come necessaria conseguenza la sola demolizione. La intimata demolizione è conseguenza, per quanto sopra detto, dell’accertata insanabilità dell’opera in quanto contrastante con gli strumenti urbanistici e il vincolo paesaggistico ivi esistente. Onde la demolizione è provvedimento assolutamente necessitato e non suscettibile di diversa discrezionale valutazione, giacché, neppure ex post, è possibile addivenire a diversa determinazione sulla compatibilità paesistica del realizzato. Il motivo è dunque infondato.

IX. Ne segue la reiezione del ricorso.

X. Le spese, che possono compensarsi tra il ricorrente e l’interventore sussistendo giusti motivi (cfr. produzione documentale tardivamente depositata da parte dell’interventore), per il resto seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione VI, pronunciando sui ricorsi di cui in epigrafe, dichiara improcedibile il ricorso n. 14013/2003 e rigetta il ricorso n.4921/2004. Condanna Schiano Vincenzo al pagamento delle spese del presente giudizio in favore del Comune di Forio che si liquidano nell’importo di Euro 2000 (duemila euro); compensa per il resto. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 7 febbraio 2005, con l’intervento dei Magistrati: Michele PERRELLI - Presidente Maria ABBRUZZESE - Componente est. Michele BUONAURO - Componente