T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 18 aprile 2005 n. 4217 Pres. G. Coraggio, est. C. Bonauro Gruppo Samir Global Service (Avv. A. Abbamonte) c. INPS (Avv. S. Cosimo)

1. Contratti della P.A. – Licitazione privata – Bando di gara – Previsione di un numero massimo di offerenti selezionati attraverso l’ordine cronologico di presentazione delle offerte – Legittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Bando di gara – Obbligo di motivare la scelta dei criteri di selezione – Non sussiste.

1. Nel caso di affidamento di un servizio con la procedura della licitazione privata, è legittimo il bando di gara che limita l’invito alle prime 20 ditte che, in ordine cronologico di ricezione della domanda, abbiano fatto pervenire la propria istanza di partecipazione.

2. I bandi di gara, al pari dei bandi di concorso, sono atti generali e come tali sottratti all’obbligo di motivazione: come tale l’ente appaltante non è tenuto a motivare le ragioni per le quali ha optato per la determinazione di un numero massimo di offerenti.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA NAPOLI - PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: GIANCARLO CORAGGIO Presidente; FABIO DONADONO Cons.; CARLO BUONAURO Ref., relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 13973/2004 proposto da

GRUPPO SAMIR GLOBAL SERVICE S.R.L. rappresentato e difeso da: ABBAMONTE ANDREA con domicilio eletto in NAPOLI VIA MELISURGO 4 presso ABBAMONTE ANDREA

Contro

I.N.P.S. rappresentato e difeso da: SILVESTRO COSIMO con domicilio eletto in NAPOLI VIA MEDINA 61

E nei confronti di

CONSORZIO EUROPEO MULTISERVICE rappresentato e difeso da: DIACO CORRADO E GAMBARDELLA SIMONA con domicilio eletto in NAPOLI VIA MILLE 40

per l’annullamento con ricorso iniziale - della nota INPS del 15.11.2004 prot. 5180; - del bando di gara del 28.5.04, licitazione privata con procedura ristretta, per l’affidamento del servizio di pulizia delle strutture INPS della Campania, nella parte in cui limita l’accesso alla licitazione privata a soli 20 concorrenti e fissa i relativi criteri selettivi; - degli atti di gara concernenti la fase di prequalificazione, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione ove intervenuta; con ricorso per motivi aggiunti dei verbali del 27.9.2004 e 30.9.04, come depositati dalla difesa INPS in giudizio in data 21.1.05, afferenti alla definizione della gara de qua ed all’aggiudicazione del servizio a favore del Consorzio Europeo Multiservice; di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente. e per la conseguente condanna al risarcimento del danno

Visto il ricorso iniziale e per motivi aggiunti con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’INPS e del Consorzio controinteressato; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Nominato relatore il dott. Carlo Buonauro; Uditi alla pubblica udienza del 23 marzo 2005 gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferisce la società ricorrente che l’INPS di Napoli indiceva una gara, da svolgersi con il metodo della licitazione privata con procedura ristretta, per l’affidamento del servizio di pulizia delle strutture INPS della Campania; che il bando prevedeva l’invito a presentare l’offerta ai soli venti concorrenti, precisando i relativi criteri di scelta; che, presentata la relativa domanda di partecipazione, la ricorrente non veniva inclusa tra le imprese invitate all’offerta. Avverso gli atti di gara, ivi compreso il bando, ha proposto impugnativa l’interessata, deducendo:

1) Violazione degli artt. 6 e 10 del d.lgs. n. 157/95. Violazione del principio della massima partecipazi0ne delle imprese a pubbliche gare – difetto di motivazione in ordine alle opportunità di limitare il numero delle imprese da invitare. Violazione direttiva CEE 92/50 artt. 1, 17, 18 e ss.

2) Contraddittorietà ed equivocità della previsione del bando e conseguente violazione del principio dell’affidamento in buona fede dei partecipanti alla gara. Sviamento. Carenza di interesse pubblico.

3) Violazione art. 1 e 3 L 241/1990. Conclude quindi la ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati. Con successivo ricorso per motivi aggiunti estende tale impugnazione e le relative censure avverso l’atto di aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Europeo Multiservice. Quest’ultimo si è costituita in giudizio, al pari dell’INPS, resistendo al gravame e formulando previe eccezioni in rito. All’udienza del 23 marzo 2005, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

Non inclusa tra le imprese destinatarie dell’invito a presentare le offerte in relazione alla licitazione privata indetta dall’INPS di Napoli per l’affidamento del servizio di pulizia delle strutture INPS della Campania, la società ricorrente impugna gli atti di gara in epigrafe indicati. Imputa all’Amministrazione di avere ristretto venti gli inviti alla presentazione dell’offerta – con conseguente non ammissione della propria istanza tempestivamente pervenuta -, pur in assenza dei necessari criteri legali per la scelta delle ditte da ammettere alla selezione; lamenta, in ogni caso, l’omessa indicazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificherebbero il ricorso al suddetto metodo di prequalificazione, nonché l’equivocità della relativa clausola del bando di gara. Il Collegio, in quanto il ricorso è da considerarsi infondato nel merito, ritiene di poter prescindere dalla approfondita disamina delle eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente, comunque prive di pregio atteso che, per un verso, la notifica al controinteressato è stata correttamente effettuata solo in sede di proposizione dei motivi aggiunti avverso il successivo e specifico atto di aggiudicazione, laddove il ricorso introduttivo, concentrandosi avverso l’atto di non ammissione e della corrispondete norma della lex specialis, non era sottoposto a tale onere; per altro verso, non sussiste la paventata tardività del presente gravame, atteso che l’impugnata clausola del bando non si poneva in termini di diretta, certa ed immediata lesività, di tal che l’interesse al ricorso si è consolidato solo per effetto del successivo atto di non ammissione alla gara. Nel merito comunque il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono. Preliminarmente deve essere portata l’attenzione sulle norme che regolano la vicenda in esame. Al riguardo s’osserva che, in esecuzione della delega conferita al Governo per l’attuazione della direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992, in tema di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, è stato emanato il d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157; in particolare, l’art. 22, comma 2, - espressamente richiamato al punto VI.4 del bando di gara a chiarimento della previsione circa il numero di imprese da invitare e su cui nessun rilievo appare formulato da parte ricorrente nei sui scritti difensivi - dispone che “nella licitazione privata e nell’appalto concorso l’amministrazione aggiudicatrice può prevedere, facendone menzione nel bando di gara, i numeri minimo e massimo di prestatori di servizi che intende invitare; i limiti sono definiti in relazione alla natura del servizio da prestare, fermo restando che il numero minimo non deve essere inferiore a cinque e quello massimo, almeno di norma, a venti prestatori di servizi; in ogni caso, il numero di candidati invitati a presentare offerte deve essere sufficiente a garantire una concorrenza effettiva”. Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, da un lato, deve escludersi che, essendosi limitato il legislatore nazionale a trascrivere il testo della corrispondente norma comunitaria, senza specificare i criteri cui devono attenersi gli enti appaltanti nella scelta dei soggetti ammessi alla gara, la prescrizione sul numero massimo di inviti (c.d. “forcella”) sarebbe allo stato inoperante nel nostro ordinamento, in attesa che una disposizione di legge provveda a colmare il vuoto normativo; per altro verso, ha precisato che la circostanza che analoghe norme, in altri settori degli appalti pubblici, rechino analitica indicazione dei parametri di condotta delle stazioni appaltanti non costituisce ragione sufficiente per considerare incompleta la disposizione di che trattasi. Nulla infatti si oppone a che la fissazione dei criteri sia di volta in volta operata dalle Amministrazioni in sede di bando, naturalmente nel rispetto dei canoni di razionalità, congruità e coerenza che presiedono alle determinazioni discrezionali di qualsiasi organo amministrativo, tanto più ove si consideri che la normativa sul punto (art. 27, cpv) delinea una prescrizione puntuale nel delimitare l’ambito di azione degli enti appaltanti, chiamati ad esercitare il proprio potere discrezionale nel rispetto di canoni non indeterminati (“Qualora le amministrazioni aggiudichino un appalto mediante procedura ristretta, esse possono fissare il numero massimo e minimo di prestatori di servizi che intendono invitare: in questo caso tali cifre limite devono figurare nel bando di gara. I limiti sono determinati in relazione alla natura del servizio da prestare, fermo restando che il numero minimo non deve essere inferiore a cinque e quello massimo superiore a venti prestatori di servizi”). Ne consegue pertanto l’evidente infondatezza della prima censura tendente ad evidenziare l’esercizio da parte dell’amministrazione di un potere asseritamene contrastante con la normativa di riferimento in materia. Quanto, poi, alla carente indicazione dei motivi per i quali l’Amministrazione ha optato per la determinazione di un numero massimo di offerenti, da un lato, appare sufficiente osservare come i bandi di gara, al pari dei bandi di concorso (v. Cons. Stato, Sez. VI, 24 marzo 2000 n. 1745), siano atti generali, e come tali sottratti all’obbligo di motivazione, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della legge n. 241 del 1990. Pertanto, in assenza di specifiche previsioni ad hoc, non può addebitarsi all’ente appaltante alcuna omissione, nulla essendo richiesto sul punto in termini di motivazione; che sarebbe invece necessaria, perché espressamente imposta, sia nel caso in cui occorresse giustificare il ricorso alla “procedura accelerata” – impropriamente richiamata nel corpo del gravame - nell’ambito di una licitazione privata, di un appalto-concorso o di una trattativa privata, sia nel caso in cui occorresse dar conto delle ragioni del ricorso alla trattativa privata senza preliminare pubblicazione di un bando di gara (v., in tal senso, l’allegato 4 al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157). Per altro verso, in ogni caso, l’infondatezza del denunciato vizio motivazionale risulta ulteriormente corroborato nella vicenda in esame, avendo l’amministrazione non solo optato per l’assunzione del numero massimo, normativamente previsto, di imprese da invitare (con conseguente contemperamento tra i valori della concorrenza ai fini della migliore offerta ed apertura nella contrattazione con la P.A. e quelli della celerità ed efficacia dell’azione amministrativa), ma altresì considerato non già le prime venti imprese che cronologicamente avrebbero fatto pervenire la loro domanda di partecipazione, ma più correttamente le prime venti in possesso di tutti i requisii previsti. I restanti profili di doglianza investono in sé la formulazione dei criteri di selezione degli aspiranti offerenti, senza però prospettare questioni fondate. Non ha ragione la ricorrente nel lamentare una presunta equivocità nella censurata prescrizione del bando (punto IV.1.4. numero di imprese che si prevede di invitare a presentare un’offerta: minimo 5 – massimo 20) e la connessa violazione del principio del clare loqui, over si consideri, per un verso, che il richiamato punto VI.4, accanto al citato referente normativo, perentoriamente chiarisce che “saranno invitate le prime 20 ditte (in ordine cronologico di ricezione di domanda) che, in possesso di tutti i requisiti, abbiano fatto pervenire in tempo utile la propria istanza di partecipazione”; e, per altro verso, che la pretesa violazione dell’affidamento dell’impresa ricorrente appare in fatto smentita dalla circostanza che quest’ultima aveva presentato un precedente plico (utilmente collocabile essendosi proceduti sino all’apertura del plico contrassegnato dal numero 23), di cui essa stessa aveva chiesto l’annullamento in quanto priva della domanda di partecipazione (cfr. nota del 7.7.04 in atti). Il ricorso, in conclusione, va respinto, ivi compresa la reiezione della domanda risarcitoria in ragione dell’assenza dei censurati profili di illegittimità nell’azione amministrativa nel caso in questione. Le spese di giudizio seguono la soccombenza della ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

Il tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez.I^ di Napoli, definitivamente pronunciando: - rigetta il ricorso. - Condanna la parte ricorrente GRUPPO SAMIR GLOBAL SERVICE S.R.L. a rimborsare all’INPS e al CONSORZIO EUROPEO MULTISERVICE le spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 2000,00 da ripartirsi in parti eguali. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 23.03.2005     FEDERICO TITOMANLIO PROCEDURA RISTRETTA E CRITERI DI SCELTA La sentenza del Tar Napoli n. 4217 del 2005 è una di quelle che, parafrasando il romanzo di un autorevole presidente di TAR, bisogna ricordarsi di dimenticare. La questione sottoposta all'esame del tribunale partenopeo riguardava la legittimità della clausola di un bando, la quale stabiliva che sarebbero stati invitati a presentare l'offerta venti concorrenti, scelti nell'ordine cronologico della loro candidatura. Si trattava quindi di una procedura ristretta. Questa è caratterizzata dal fatto, che vengono invitati non già tutti i candidati in possesso dei requisiti previsti dal bando, ma soltanto quelli che sceglie il committente. Essere in possesso della qualificazione prevista negli atti di gara è necessario ma non è sufficiente per essere invitati.Quale sia il valore aggiunto che permette ad un candidato di ricevere l'invito ad offrire e ad un altro no, è intuitivo oltre logico: possedere migliori requisiti. Non è un caso che nella più perspicua definizione di procedura ristretta ( art. 22 D. 93/37) si stabilisce: "Le amministrazioni scelgono, sulla base delle informazioni riguardanti la situazione personale dell' imprenditore e delle informazioni e formalità necessarie per la valutazione delle condizioni minime di carattere economico e tecnico che questi ultimi devono soddisfare, i candidati che esse inviteranno a presentare offerta".Le condizioni di ammissione sono qualificate "minime": servono cioè per essere presi in considerazione, ma poi ci vogliono quelle massime per essere invitati. Nel caso sottoposto alla delibazione del Tar, il criterio di scelta era invece l'”ordine cronologico di ricezione delle domande”.Una delle ditte escluse contestava la ragionevolezza di tale criterio. Che cosa risponde il Tar ? Che non è vero l'assunto della ricorrente, che cioè l'ente si era comportato illogicamente; l'amministrazione aggiudicatrice, afferma il Tar, non aveva seguito soltanto l'ordine cronologico, ma, nell'ammettere le prime che avevano fatto domanda, aveva anche verificato che possedessero i requisiti.Il Tribunale sembra considerare un titolo di merito della PA il fatto che non si sia attenuta soltanto all’ordine cronologico ma abbia anche appurato che i candidati non fossero privi dei requisiti previsti. Quasi che l'amministrazione avrebbe potuto ammettere imprese prive dei requisiti ma sollecite nel candidarsi. ! Secondo il Tar, la circostanza che l'amministrazione si privi di un concorrente dotato di una migliore qualificazione solo perché la sua domanda risulta protocollata per ultima non inficia la logicità della clausola perché l'amministrazione non ha prescisso( si dice così!) dai requisiti.La clausola è invece intrinsecamente illogica: non si capisce quale vantaggio ricavi la PA dall’avere come concorrenti i più solleciti ( non è una gara sportiva!).Si consideri poi che premiando i primi e non gli ultimi (che è anche poco canonico! ), si rischia di favorire chi è stato più frettoloso, rispetto a chi ha voluto rendersi conto delle difficoltà dell'appalto. Ma la clausola è anche in contrasto con le disposizioni comunitarie, e interne, sui termini: perché di fatto riduce lo spatium deliberandi concesso dalle Direttive ai concorrenti, al fine di permettere loro di valutare la convenienza di concorrere.