T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 4 marzo 2005 n. 1617 G. Coraggio Pres. A. Monaciliuni Est.

Giurisdizione e competenza – Attività di vigilanza armata - “Servizi di sicurezza” di cui rispettivamente all’allegato 2 del D.L.vo n. 157/95 ed all’allegato XVI-B del D.L.vo n. 158/95 – Vi rientra – Applicazione del D.L.vo n. 157/95 – Esclusione - Applicazione del D.L.vo n. 158/95 - Esclusione – Ricorso avverso la relativa procedura di raccolta delle offerte indetta dalla RAI - Giurisdizione del Giudice Amministrativo - Insussistenza

L’attività di vigilanza armata, controllo gestione accessi, vigilanza e prevenzione antincendio, reception e gestione accessi presso il centro produzione RAI di Napoli rientra tra i c.d. “servizi di sicurezza” di cui rispettivamente all’allegato 2 del D.L.vo n. 157/95 ed all’allegato XVI-B del D.L.vo n. 158/95. Pertanto, alla luce del chiaro disposto dell’art. 2, comma 2 del D.L.vo n. 157/95 e dell’art. 7, comma 3, del D.L.vo n. 158/95, l’affidamento del relativo servizio è escluso dall’assoggettabilità alle restanti previsioni dei citati decreti. Ne consegue l’illegittimità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione del servizio (avvenuta per raccolta di offerte e non mediante procedura ad evidenza pubblica) per difetto di giurisdizione, restando ininfluente la questione circa la perdurante natura di organismo di diritto pubblico della RAI

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione Prima

composto dai magistrati: dott. Giancarlo Coraggio - Presidente dott. Arcangelo Monaciliuni - Consigliere, rel. dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli - Referendario

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 11913/2004 Reg. Gen., proposto dall’Istituto di Vigilanza privata “Civin Vigilanza s.r.l.”, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell'atto introduttivo del giudizio, dall'avv. Enrico Soprano, presso il cui studio in Napoli, via G. Melisburgo, n. 4, è eletto domicilio

e sul ricorso n. 12072/2004 Reg. gen., proposto dall'Istituto di vigilanza privata "La Nuova Lince s.r.l.", in proprio e nella qualità di impresa capogruppo dell'Ati con la SO.GE.SI. - Società Gestione Sicurezza s.r.l., in persona dell'amministratore unico, dott. Nunzio Recano, anch'esso rappresentato e difeso, per mandato a margine dell'atto introduttivo del giudizio, dall'avv. Enrico Soprano, presso il cui studio in Napoli, via G. Melisburgo, n. 4, è anche qui eletto domicilio

entrambi contro

la Rai - Radiotelevisione Italiana s.p.a. - Divisione Produzione TV - Centro di Napoli e la stessa RAI, con sede in Roma, viale Mazzini, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentata e difesa (la RAI, in persona del direttore degli affari legali), per mandati a margine degli atti di costituzione in giudizio, dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli e Gerardo Maria Cantore, con domicilio eletto nello studio del secondo, in Napoli, via C. Console, n. 3

e (solo il secondo ricorso) nei confronti

- dell'Istituto di vigilanza privata "Oplonti", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso, per mandato in calce alla copia notificata del ricorso, dagli avv.ti Fabrizio Paoletti e Francesco Paoletti, con domicilio eletto in Napoli, via Tommaso Caravita, n. 10, presso lo studio dell'avv. Guglielmo Conca - dell'Istituto di vigilanza privata "Europol", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso, per mandato a margine dell'atto di costituzione in giudizio, dall'avv. Vincenzo Cocozza, presso il cui studio in Napoli, via V. Colonna, n. 9, è eletto domicilio - del Consorzio Star Service, di Securitalia e della coop. Full Service, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituitisi in giudizio

quanto al primo ricorso:

per l'annullamento, previa sospensione - della lettera d'invito a trattativa privata DIV/PROD/A 001385 del 16 luglio 2004, avente ad oggetto l'affidamento del "servizio di vigilanza armata, controllo gestione accessi, vigilanza e prevenzione antincendio, reception e gestione accessi presso il centro produzione RAI di Napoli", degli allegati nn. 1 e 2 e delle condizioni generali di contratto ad essi accluse, degli atti recanti la valutazione delle offerte prodotte e l'aggiudicazione del servizio in parola, allo stato non conosciuti e del contratto di appalto, ove già stipulato

nonchè, per l'accertamento ex artt. 33 e ss. d. l.vo n. 80/1998 del diritto al risarcimento dei danni ingiusti patiti per effetto degli atti impugnati e per la conseguente condanna della RAI al pagamento delle somme a tale titolo dovute, maggiorate di interessi e rivalutazione come per legge

quanto al secondo ricorso (atto introduttivo del giudizio):

per l'annullamento, previa sospensione - del provvedimento, allo stato non conosciuto, con il quale è stata disposta l'aggiudicazione del "servizio di vigilanza armata, controllo gestione accessi, vigilanza e prevenzione antincendio, reception e gestione accessi presso il centro produzione RAI di Napoli" (ovvero del servizio di cui già al primo gravame) in favore dell'Istituto di vigilanza privata Oplonti; - del relativo contratto di appalto, ove già stipulato; - ove necessario e per quanto di ragione, della lettera d'invito a trattativa privata del 16.7.2004 e dei relativi allegati, nella parte in cui non è stato previsto che le offerte anormalmente basse rispetto alle prestazioni oggetto del servizio suindicato andavano sottoposte a verifica di congruità; - di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi

nonchè, per l'accertamento ex artt. 33 e ss. d. l.vo n. 80/1998 del diritto al risarcimento dei danni ingiusti patiti per effetto degli atti impugnati e per la conseguente condanna della RAI al pagamento delle somme a tale titolo dovute, maggiorate di interessi e rivalutazione come per legge

quanto sempre al secondo ricorso (atto recante motivi aggiunti):

- dei successivi atti, depositati dalla RAI in giudizio, in essi compresi i verbali formati dalla commissione di gara, la graduatoria formulata e la "conferma d'ordine" a favore dell'Oplonti;

Visti i due ricorsi, l'atto recante motivi aggiunti in seno al secondo ed i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione nei due giudizi della Rai; Visti gli atti di costituzione nel secondo giudizio degli Istituti di vigilanza Oplonti ed Europol; Viste le memorie di parte e l'annessa documentazione; Visti gli atti tutti di causa; Relatore il consigliere, dott. Arcangelo Monaciliuni; Uditi, alla pubblica udienza del 2 febbraio 2005, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza; Ritenuto e considerato quanto segue:

Fatto e Diritto

1- I due ricorsi in epigrafe vanno trattati congiuntamente. Essi hanno ad oggetto la medesima procedura attivata dalla RAI - Radiotelevisione Italiana s.p.a. (RAI, d'ora in avanti) per assicurarsi, per un biennio, prestazioni di vigilanza armata, controllo gestione accessi, vigilanza e prevenzione antincendio, reception e gestione accessi presso il centro produzione RAI di Napoli. Detta procedura si sostanzia in una richiesta a soggetti scelti da RAI a presentare “la vs. migliore offerta”, nell’intesa che “i risultati delle valutazioni delle offerte pervenute non impegnano in alcun modo la RAI in ordine alla stipula del contratto, restando essa del tutto libera tanto di non dare corso all’operazione negoziale quanto di perfezionarla” e (nell’intesa) che “le trattative precontrattuali…..rimangono esclusivamente finalizzate a consentire alle parti di formulare compiute proposte di contratto”. Si è, quindi, in presenza di una “raccolta di offerte” a connotati prettamente civilistici (assente evidentemente, per quanto appresso si dirà sulla posizione processuale di RAI, ogni riferimento a normativa regolante le procedure tipiche dell’evidenza pubblica) di cui alle “Condizioni generali di contratto RAI per l’acquisto di beni e di servizi”, allegate alla richiesta suddetta. Il primo soggetto ricorrente, la Civin Vigilanza, non è stata invitata a partecipare a detta procedura ed il secondo, La Nuova Lince, vi ha partecipato collocandosi al terzo posto (recte: producendo la terza migliore offerta, non esistendo formali graduatorie) a ridosso degli Istituti di vigilanza Oplonti ed Europol, entrambi convenuti e costituiti in giudizio. Nel mentre il primo si duole del mancato invito a concorrere, assumendo che la RAI deve sottostare alle regole dell’evidenza pubblica di derivazione comunitaria, il secondo, fermo anche qui quanto sopra, denuncia che le offerte dei due soggetti che lo hanno preceduto andavano escluse (entrambe per mancato rispetto dei minimi inderogabili in tema di costo del lavoro e, di poi, per non aver, il raggruppamento guidato dall'0plonti, indicate le parti del servizio da eseguirsi da ciascun associato e per non aver, l'Europol, presentato il piano di sicurezza). La RAI si è costituita nei due giudizi e, prima di replicare agli assunti attorei ritenuti infondati nel merito, in entrambi i gravami ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo giudice e la situazione di collegamento sostanziale fra Civin Vigilanza e La Nuova Lince (la prima sarebbe interamente controllata dalla seconda) con profili di inammissibilità legati direttamente a detta situazione. Evidente, quindi, la necessità di una trattazione congiunta dei due ricorsi, dovendo passarsi all'esame di detta situazione di collegamento ed all'emanazione delle statuizioni che ne avranno a derivare immediatamente dopo aver, nel caso, ritenuta sussistere la giurisdizione dell'adito giudice amministrativo sulle due cause. (Del resto, è proprio a causa della necessità di dare risposte alle eccezioni processuali di RAI legate alla ripetuta situazione di collegamento che è stata negata la richiesta cancellazione dal ruolo del ricorso Civin Vigilanza: cfr. verbale di udienza).

2- Può ora procedersi a verificare la sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo che RAI nega, per i due ricorsi, sulla scorta di identico assunto: "perchè la s.p.a. RAI non è amministrazione aggiudicatrice nè ex art. 2 del d.l.vo 157/1995, nè ex art. 2 d.l.vo n. 158/1995". Secondo l'articolato dispiegarsi dell'eccezione, il quadro normativo renderebbe chiara una duplice esclusione: quella delle telecomunicazioni, dalla sfera di applicazione delle direttiva forniture, lavori e servizi (recepita con il d. l.vo n. 157); quella della radio e della televisione, escluse dalla sfera di applicazione della direttiva che disciplina forniture, lavori e servizi nelle telecomunicazioni (di cui al d. l.vo n. 158). Ne deriverebbe il totale affrancamento dalla normativa comunitaria, e da quella interna di recepimento, dei contratti stipulati dalle emittenti televisive, ovvero da RAI, soggetto di diritto privato svolgente tipicamente attività di impresa, e quindi l'applicazione, ad essi, delle norme di diritto comune con conseguente devoluzione delle relative controversie all'autorità giudiziaria ordinaria, come accaduto per incontestata prassi quasi cinquantennale. In siffatta situazione, ossia in presenza di un'esclusione dall'ambito del d. l.vo n. 158 dettata da un'espressa eccezione dello stesso decreto, a nulla varrebbe affermare la qualitas di impresa pubblica della RAI; nè, peraltro potrebbe predicarsi la natura di organismo di diritto pubblico di RAI, sì da ritenerla assoggettata comunque al d.l.vo n. 157/1995. Difetterebbe, infatti, il primo e coessenziale requisito che avrebbe ad esser soddisfatto: l'essere la RAI istituita per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, non in discussione il secondo: l'essere dotata di personalità giuridica ed il terzo, questo sussistente in quanto controllata dallo Stato (non, cioè, per svolgere attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato). Secondo l'eccepiente, che a detta conclusione perviene a seguito di dettagliato esame della giurisprudenza comunitaria e nazionale (per vero, non sempre effettivamente utile ai fini invocati), poichè la natura del bisogno deve essere dedotta dalla natura dell'attività volta a soddisfarla se questa è esercitata, come qui avverrebbe, in regime di concorrenza effettiva non può che essere di natura economica e a carattere industriale e commerciale. In tale prospettiva, il canone varrebbe a compensare solo le attività non remunerative, ovvero gli obblighi di servizio pubblico (le relative risorse sarebbero oggetto, ex art. 27 del vigente contratto di servizio, di contabilità separata) e, per il resto delle attività, si verterebbe in regime di libero mercato che richiede comportamenti improntati a criteri di flessibilità ed efficienza, tipici delle imprese. Il che costituirebbe la ragione per la quale la RAI, "pur non essendo un soggetto dimenticabile", non compare in nessuno degli elenchi allegati alle tre direttive "fondamentali", nè in quelli allegati ai decreti legislativi che le stesse hanno recepito nell'ordinamento interno e recanti, gli uni e gli altri elenchi, gli organismi di diritto pubblico; elenchi che, ancorchè non esaustivi, sono rivolti ad essere i più completi possibili (sentenze Corte di giustizia Gemeente Arnhem e Ente Fiera). A detta prospettazione, le parti ricorrenti oppongono la ricostruzione operata da recente pronuncia del Tar Lazio (Sez. III, ter, 9 giugno 2004, n. 5460) che in situazione analoga ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo rigettando le argomentazioni spese da RAI in tale sede.

3- E' avviso del Collegio che la questione non sarebbe di agevole soluzione, ove avesse a doversi risolverla a monte ed in radice. Lo stesso quadro normativo, comunitario ed interno -temporalmente caratterizzato da "divergenze" e "convergenze" tra la disciplina dei settori contigui delle telecomunicazioni in senso stretto e quello della televisione (cfr. le direttive comunitarie c.dette di prima generazione e quelle di seconda e, nell'ordinamento nazionale, in particolare la legge n. 249/1997)- appare più ampio di quello qui indicato comprendendo, da una parte, la legge 3 maggio 2004, n. 112, recante norme di principio in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI - Radiotelevisione italiana s.p.a., e, dall'altra, la direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004 e la coeva direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, che escludono entrambe -in toto la prima e in parte la seconda- dal campo della loro applicazione gli appalti pubblici nel settore delle telecomunicazioni ( cfr. quinto considerando della prima ed art. 13 della seconda). Tale produzione normativa non offre univoci elementi risolutivi in un senso o nell'altro, ma ulteriori tasselli di riferimento (comunitari ed interni, entrambi, nelle diverse previsioni recate, immediatamente precettivi o attuali che siano, comunque rilevanti ai fini interpretativi) da inanellare nella composita cornice normativa, giurisprudenziale e dottrinaria che fa da sfondo e nel cui ambito occorre(rebbe) muoversi per sciogliere soprattutto il nodo che, per quanto più appare ancora rilevare, resta sicuramente in piedi: quello di decidere se RAI sia o meno da considerarsi organismo di diritto pubblico, ossia se sia assoggettata, per ciò solo sotto un profilo soggettivo, al d. l.vo n. 157/1995.

4- Detto nodo evidentemente rimane in tutta la sua complessità. Tuttavia, come anticipato, non ricorre la necessità in questa sede di scioglierlo (e quindi occorre astenervisi per doverose ragioni di economia processuale e di certezze, per quanto possibili, da offrire a chi chiede giustizia) poichè la questione trova soluzione nel senso della necessitata declinatoria della giurisdizione di questo giudice anche se la RAI dovesse (ancor oggi, pur in presenza di sistema c.detto misto, ma nelle more del completamento del processo di dismissione della partecipazione dello Stato nella RAI, di cui all'art. 21 l. 112/2004 cit.) essere ritenuto organismo di diritto pubblico, e quindi (oggi ancora) assoggettato al d.l.vo n. 157/1995; e la medesima conclusione, va comunque aggiunto, si impone del tutto pianamente anche ove si potesse ancora utilmente argomentare sulla sottoposizione di RAI al d.l.vo n. 158/1995. Ed infatti, l'art. 2, comma 2, del d. l.vo n. 157/1995 (reiterativo degli artt. 8, 9 e 10 della direttiva Cee n. 50/92, riprodotti negli artt. 20, 21 e 22 della direttiva n. 18/2004) recita "Per gli appalti di servizi di cui all'allegato 2 e per quelli in cui il valore di tali servizi prevalga rispetto a quello dei servizi di cui all'allegato 1, il presente decreto si applica limitatamente ai soli articoli 8, comma 3, 20 e 21". Analoga previsione è recata dall'art. 7, comma 3, del d.l.vo n. 158/1995, (reiterativo dell'art. 17 della direttiva Cee 93/38, suddiviso fra gli artt. 31, 32 e 33 della direttiva n. 17/2004) secondo cui "Per gli appalti di servizi di cui all'allegato XVI-B e per quelli in cui tali servizi sono prevalenti rispetto a quelli di cui all'allegato XVI-A, si applicano solo gli articoli 19 e 28". Le previsioni applicabili cui si riferiscono entrambi gli articoli recano l'obbligo di inserimento di specifiche tecniche nei capitolati di oneri e quello di postinformazione alla Commissione Europea dell'avvenuta aggiudicazione. Come già rilevato da questa Sezione in seno ad una pronuncia non a caso richiamata da RAI (ricorrente sempre "La Nuova Lince" in una ad altro Istituto di vigilanza e resistente la SEI) ciò comporta, per l'affidamento dei servizi ricompresi negli allegati 2 e XVI-B, ovvero per quelli in cui il loro valore sia prevalente rispetto a quelli di cui agli allegati 1 e XVI-A, l'esclusione dell'assoggettabilità delle modalità del loro affidamento alle restanti previsioni delle direttive e dei decreti, ossia in particolare alle regole dettate per pervenire all'aggiudicazione a mezzo di esperimenti di pubbliche gare mediante procedura aperta, ristretta o negoziata (Tar Campania, sezione prima, n. 1821/2001). Ebbene, in entrambi gli allegati (2 e XVI-B) rientrano i servizi di sicurezza che costituiscono oggetto dell'appalto qui in evidenza. Sul punto, va osservato prima di proseguire, non si registrano repliche. Parte ricorrente fa rilevare solo come sia stata sempre questa Sezione (Tar Campania, sez. prima, sentenza n. 1612/2001) ad aver enucleato dall'ambito dei servizi di sicurezza i servizi di portierato, ritenuti invece ricompresi, rispettivamente, negli allegati 1 e XVI-A dei decreti (e nei corrispondenti allegati delle direttive pregresse e sopravvenute) nell'ambito della categoria "gestione delle proprietà immobiliari"; ma l'affermazione, effettivamente contenuta nella pronuncia richiamata, non è significativa poichè indubbia, fra le prestazioni qui richieste, la prevalenza dei servizi di sicurezza, ovvero di vigilanza a mezzo guardie giurate in possesso di licenza prefettizia ex art. 134 T.u.l.p.s., come si evince dai contenuti delle prestazioni, quali indicati dal Capitolato tecnico, allegato sub 1 alla lettera d’invito e, per il quantum, dalle offerte prodotte.

5- E dunque RAI, quand'anche in tesi organismo di diritto pubblico (o impresa pubblica), non era tenuta ad attivare alcun procedimento di evidenza pubblica imposto dalla normativa cennata. Ma se così è, al Collegio non resta che riaffermare la conclusione già di Tar Campania n. 1821/2001 cit. secondo cui, in siffatte condizioni, la declinatoria della giurisdizione di questo giudice si impone. L'assunto, rimasto invero pressocchè isolato alla luce del diverso orientamento (di principio) affermatosi in ambito giurisprudenziale, ha trovato recente autorevole conferma dall'avviso (divenuto) univoco della Cassazione e del Consiglio di Stato, di cui rispettivamente alle pronunce delle Sezioni unite n. 17635 del 20 novembre 2003 e della V^ Sezione del Consiglio n. 7554 del 18 novembre 2004 (che reca l'annullamento senza rinvio della sentenza n. 5868 pronunciata nel 2003 da questa stessa sezione del Tribunale in adesione al richiamato affermatosi orientamento giurisprudenziale). La convergenza fra Cassazione e Consiglio di Stato si è avuta in fattispecie di appalti sotto soglia nelle quali il gestore del servizio pubblico aveva optato per una procedura tipica di evidenza pubblica pur non avendone l'obbligo: il che -l'inesistenza dell'obbligo di procedere a mezzo di gara pubblica- è elemento comune rispetto all'odierna vicenda. E va, in particolare, ricordato come "per radicare la giurisdizione amministrativa non sia sufficiente che una Stazione appaltante sia tenuta, anche per gli appalti sotto soglia, ad osservare i principi fondamentali del Trattato CE (che in materia sono quelli della libera circolazione delle merci, della libertà e della libera prestazione dei servizi), nonché i consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza (secondo quanto precisato nel secondo “considerando” della Direttiva CEE n. 2004/18 del 31.3.2004, la cui attuazione è prevista per gli Stati membri per il 31.1.2006), occorrendo invece l’obbligo di osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria (così Cons. Stato, sez. V, n. 7554/2004 cit., che alla cennata declaratoria di giurisdizione del giudice amministrativo perviene avuto anche riguardo alla recente pronuncia della Consulta n. 204 del 2004 che ha escluso che sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo... ). E dunque, la giurisdizione del giudice amministrativo viene a radicarsi nella contestuale sussistenza tanto del profilo soggettivo: amministrazioni aggiudicatrici e, quindi, organismi di diritto pubblico nell'accezione comunitaria o amministrazioni pubbliche nell'accezione dell'ordinamento nazionale, con esclusione quindi di soggetti formalmente privati, tanto di quello oggettivo (affidamenti per i quali sia imposta una procedura di evidenza pubblica), con la devoluzione invece alla giurisdizione del giudice ordinario di quelle fattispecie nelle quali l'ente appaltante (gestore di un servizio pubblico) abbia di fatto comunque optato per una procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente. Orbene, precisato che la RAI non è tenuta ad applicare le procedure ad evidenza pubblica previste dall'ordinamento nazionale, di cui alla normativa sulla contabilità generale dello Stato (R.D. 18.11.1923 n. 2240 e R.D. 23.5.1924 n. 827) che riguardano solo le Amministrazioni statali e gli Enti pubblici per i quali ne è sta prevista l’estensione per effetto di norme specifiche (v. per gli Enti locali l’art. 56 l. 8.6.1990 n. 142 e per gli Enti pubblici parastatali l’art. 55 del d.P.R. 27.2.2003 n. 97), nelle circostanze sopra chiarite -ossia in presenza dell'affidamento di un servizio per il quale la normativa comunitaria non richiede l'esperimento di una pubblica gara e di una relativa procedura di scelta del contraente di stampo peraltro marcatamente civilistico- non può inferirsene il controllo giurisdizionale del giudice amministrativo (senza che ciò comporti alcun deficit di tutela: cfr. Cons. Stato, sez. sesta, 16.9.1998, n. 1267 che, in fattispecie analoga, l'assunto ha ribadito).

6- Sempre in tale ottica, va precisato che detta conclusione si impone (evidentemente) in riferimento all'intero ambito di possibile cognizione del giudice amministrativo; non potrebbe, cioè, farsi luogo ad una rivalutazione della teoria dell'organo indiretto per ritenere le controversie di tal fatta riconducibili nell'alveo della giurisdizione di legittimità di detto giudice. Ancorchè tale aspetto non appaia essere sempre stato tenuto in debito conto, va infatti precisato che la giurisprudenza della Cassazione pronunciatasi per la giurisdizione del giudice amministrativo in presenza di procedimenti di individuazione del contraente da parte di un soggetto privato che agisce quale organo indiretto dell'amministrazione sulla base di un rapporto concessorio, a tale conclusione è sempre pervenuta in presenza di attività da questi svolta e (in quanto) funzionalizzata alla cura di interessi pubblici, ovvero non in riferimento a qualsiasi attività posta in essere dal concessionario (sol perchè concessionario) ma solo quando rivolta all'esercizio delle pubbliche funzioni trasferite dalla concedente, ovvero a quell'attività che egli non avrebbe potuto compiere senza la concessione (Cass., sez. un., n. 12200 del 1998), ovvero qualora agisca non nell'interesse proprio, ma quale concessionario (Cass., sez. un., n. 8541 del 1998). Del resto, parlando proprio della RAI, anche la Cassazione penale ha avuto modo di differenziare le attività che formano oggetto specifico della convenzione, rispetto alle quali esercita un pubblico servizio, dall'esercizio delle attività collaterali rispetto alle quali alla società privata concessionaria va riconosciuta la facoltà di agire con la discrezionalità e l'autonomia proprie dell'imprenditore, che deve adeguare diurnamente le sue scelte e i suoi atti alle esigenze immediate di un mercato economico in continuo movimento (Cass. sez. un. pen. 21 giugno 1989). E nella fattispecie che ne occupa vengono in evidenza mere prestazioni di vigilanza e di custodia del proprio patrimonio, richieste nell'interesse proprio e in tutto slegate (anche sotto un profilo strumentale che, nel caso, avrebbe a dover essere immediato e diretto: cfr., per tutte, Cass., sez. un., n. 1997 del 2003) dall'attribuzione di funzioni e poteri pubblicistici. In breve, qui non si è in presenza di mezzi necessari per l'adempimento dei doveri fondamentali nascenti dalla concessione e per il buon andamento del servizio pubblico, laddove per "servizio pubblico generale radiotelevisivo" si intende il pubblico servizio esercitato su concessione nel settore radiotelevisivo mediante la complessiva programmazione, anche non informativa, della società concessionaria secondo le modalità e nei limiti indicati nella presente legge e dalle altre norme di riferimento (lettera h dell'art. 1 della l. 112/2004), ossia nel rispetto dei principi posti a garanzia degli utenti ed a salvaguardia del pluralismo e della concorrenza del sistema.

7- E poichè tali condizioni qui non sussistono, alla stregua di tutto quanto fin qui considerato, i due ricorsi devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione prima, dichiara inammissibili i due ricorsi in epigrafe. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 2.2.2005.

dott. Giancarlo Coraggio, Presidente

dott. Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, est.