| T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 4 marzo 2005
n. 1608
Pres. G. Coraggio, est. P. Corciulo.
S.I.S. Thema s.r.l. (Avv.ti Maurizio Ciaffarri, Maurizio
Cerchiara e Rodolfo Cusano) c. Circumvesuviana s.r.l. (avv.
Domenico Sica). |
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1. Contratti della P.A. – Appalti inerenti
i cc.dd. settori esclusi – Bando – Richiamo delle norme
di legge in materia di partecipazione in forma associata
– Legittimità del bando – Sussiste.
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2. Contratti della P.A. – Appalti inerenti
i cc.dd. settori esclusi – Partecipazione in forma associata
– Costituzione dell’A.T.I. prima della presentazione dell’offerta
– Obbligo – Sussiste.
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3. Contratti della P.A. – Appalti aventi
ad oggetto i cc.dd. settori esclusi - Modalità di costituzione
dell’A.T.I. ai fini della partecipazione alla gara - Mandato
collettivo speciale con rappresentanza rilasciato alla capogruppo
in assenza di dichiarazione espressa di costituzione dell’’A.T.I.
– Idoneità a costituire l’associazione – Sussiste.
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1. Non contiene alcun profilo di illegittimità
il bando di gara che si è limitato, quanto alla disciplina
della partecipazione delle associazioni temporanee d’imprese,
ad operare un rinvio all’art. 23 del D.Lgs. 17.3.1995 n.
158, da intendersi quest’ultimo, quindi, come un riferimento
generale alla disciplina contemplata da tale disposizione
normativa.
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2. Ai sensi dell’art. 23 del D.Lgs. 17.3.1995
n. 158 negli appalti inerenti i cc.dd. settori esclusi è
necessario che, per la partecipazione in forma associata,
le imprese riunite abbiano costituito l’A.T.I. prima della
presentazione dell’offerta, rilasciando alla capogruppo
un mandato collettivo speciale con rappresentanza, a differenza
dagli appalti di lavori e servizi pubblici in cui la costituzione
dell’associazione può avvenire anche successivamente all’aggiudicazione
della gara.
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3. L’effetto costitutivo dell’associazione
temporanea nelle gare di appalto relative ai cc.dd. settori
esclusi si determina per il solo fatto dell’avvenuto rilascio
del mandato collettivo speciale e che di conseguenza non
è richiesta un’espressa manifestazione di volontà in tal
senso da parte delle imprese costituenti il raggruppamento,
la cui venuta ad esistenza prescinde, pertanto, da un accordo
ulteriore rispetto a quello avente ad oggetto il conferimento
del potere alla capogruppo di presentare l’offerta; in altri
termini, ciò che rileva è unicamente la volontà di rilasciare
il mandato, a cui consegue, per ciò stesso, anche la costituzione
del raggruppamento
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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Il Tribunale Amministrativo Regionale per
la Campania
- 1^ Sezione -
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ha pronunciato la seguente
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SENTENZA
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sul ricorso n. 9081/04 R.G. proposto da
S.I.S. Thema s.r.l. in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Maurizio Ciaffarri,
Maurizio Cerchiara e Rodolfo Cusano ed elettivamente domiciliata
in Napoli, alla via Melisurgo n. 15, presso lo studio dell’Avvocato
Pasquale Pistone;
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contro
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Circumvesuviana s.r.l. in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato
Domenico Sica ed elettivamente domiciliata Napoli, corso
Garibaldi n. 387, presso lo studio dell’Avvocato Domenico
Sica; nonché nei confronti della
I.Z.I. s.p.a. non costituita in giudizio;
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nonché della
ATI EQC s.r.l.- Euroconsult in persona dei rispettivi
legali rappresentanti, non costituita in giudizio;
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per l’annullamento previa sospensione
1) del provvedimento dell’11.6.2004 adottato dalla Circumvesuviana
s.r.l. e con il quale, in risposta all’istanza di riesame
proposta dalla S.I.S. Thema s.r.l., sulla base di illegittimi
presupposti, si ribadiva di non revocare il provvedimento
di esclusione della società ricorrente dalla gara per l’affidamento
dell’indagine per il calcolo del numero dei viaggiatori
delle linee Circumvesuviana, la stima di elementi caratterizzanti
il trasporto ed il monitoraggio della customer satisfaction;
2) del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla
gara sopra menzionata del quale non si conoscono gli estremi,
ma del quale si conosce per spiegazione verbale che l’esclusione
è dipesa dal fatto che il raggruppamento di imprese non
è stato costituito e dal fatto che non è stata considerata
esaustiva la dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante
di ADACTA; 3) del bando relativo alla predetta gara ed in
particolare del disciplinare di gara, punto 4, qualora sia
interpretato nel senso di richiedere obbligatoriamente la
costituzione dell’ATI prima della partecipazione, nonché
ogni altro atto antecedente, presupposto o connesso con
il provvedimento impugnato;
4) del provvedimento adottato dalla Circumvesuviana, di
cui si ignorano estremi e contenuto, con cui si è proceduto
all’aggiudicazione della gara in favore della ATI EQC s.r.l.
- Euroconsult s.a.s.
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nonchè
per il risarcimento dei danni subiti.
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Visti tutti gli atti di causa;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Relatore il Dott. Paolo Corciulo;
Uditi alla pubblica udienza del 22.12.2004 gli Avvocati
di cui al relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
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FATTO
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La società Circumvesuviana s.r.l. indiceva
una procedura aperta per l’affidamento dell’indagine per
il calcolo del numero dei viaggiatori delle proprie linee,
la stima di elementi caratterizzanti il trasporto ed il
monitoraggio della customer satisfaction.
Il servizio sarebbe stata aggiudicato secondo il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art.
24, lettera b) del D.lgs. 17.3.1995 n. 158.
Alla gara partecipava anche la società S.I.S. Thema s.r.l.
in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento
di imprese con la società ADACTA. Poiché, in via informale,
in data 25.5.2004 detta società aveva appreso di non essere
stata ammessa alla gara e ciò sia per insufficienza della
dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante
della ADACTA, sia perché il raggruppamento di imprese non
era stato costituito, in data 26.5.2004, questa presentava
alla stazione appaltante un’istanza di riesame tendente
ad ottenere la riammissione in gara; tuttavia, con nota
dell’11.6.2004 la Circumvesuviana s.r.l. se anche accoglieva
l’istanza in merito alla supposta inidoneità della dichiarazione
sostitutiva, per quanto concerneva la necessaria costituzione
dell’ATI confermava la propria precedente decisione di estromissione
dalla gara.
Avverso detto provvedimento, nonchè contro la precedente
esclusione ed ancora avverso il bando di gara nella parte
in cui fosse stato interpretato nel senso fatto proprio
dalla stazione appaltante, proponeva ricorso a questo Tribunale
Amministrativo Regionale la società S.I.S. Thema s.r.l.
chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee
misure cautelari.
La ricorrente proponeva vari mezzo di impugnazione, tra
cui figurava l’illegittimità del provvedimento di esclusione
(ed eventualmente del bando che di quella decisione avesse
costituito il fondamento) nella parte in cui aveva ritenuto
che l’associazione dovesse essere costituita al momento
della presentazione delle offerte; ulteriori censure erano
la violazione del principio di tassatività delle cause di
esclusione di cui all’art. 11 del D.Lgs. n. 358/92, nonché
l’omessa comunicazione di avvio del procedimento. Successivamente,
in data 30.7.2004, la società ricorrente presentava motivi
aggiunti di ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione
della gara disposto in favore della ATI EQC s.r.l. – Euroconsult
s.a.s.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente,
concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del 4.8.2004, il Collegio, con
ordinanza n. 4239/2004, fissava ai sensi dell’art. 23 bis
della legge n. 1034/71 l’udienza di discussione del merito.
Alla pubblica udienza del 22.12.2004, in vista della quale
le parti costituite depositavano una memoria conclusionale,
il Collegio tratteneva la causa per la decisione.
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MOTIVI DELLA DECISIONE
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La società S.I.S. Thema s.r.l. ha impugnato
l’atto di esclusione adottato nei suoi confronti dalla Circumvesuviana
s.r.l. nell’ambito della gara per l’affidamento dell’indagine
per il calcolo del numero dei viaggiatori delle linee Circumvesuviana,
la stima di elementi caratterizzanti il trasporto ed il
monitoraggio della customer satisfaction; oggetto di gravame
è stato altresì il provvedimento, reso in sede di riesame,
con cui la stazione appaltante ha confermato la propria
precedente determinazione di estromettere la ricorrente
dalla procedura selettiva anche se in base alla sola ragione
costituita dal fatto per cui il raggruppamento temporaneo
di impresa di cui avrebbe fatto parte insieme alla società
ADACTA non era stato ancora costituito al momento della
presentazione delle offerte.
Infine, l’impugnazione è stata estesa alla stessa lex specialis
di gara ove interpretata nel senso fatto proprio dalla Circumvesuviana
s.r.l. in riferimento alla necessaria previa costituzione
dell’associazione temporanea rispetto alla presentazione
delle offerte.
Prima di procedere all’esame del merito della controversia
va specificato che, rispetto all’originario provvedimento
di esclusione, quello, successivo, adottato in sede di riesame
ha limitato le ragioni dell’estromissione dalla gara alla
sola questione relativa alla previa necessaria costituzione
dell’associazione temporanea, per cui è unicamente tale
aspetto che costituisce oggetto del presente giudizio, in
quanto unico profilo motivazionale ostativo all’ammissione
alla gara della ricorrente.
Con il primo motivo di gravame la S.I.S. Thema s.r.l. ha
contestato l’interpretazione dell’art. 23 n. 2, lettera
a) del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158 – disposizione integralmente
richiamata dalla lex specialis di gara – come operata dalla
Commissione di gara che ha ritenuto che la costituzione
dell’associazione temporanea d’imprese dovesse avvenire
antecedentemente rispetto alla presentazione delle offerte.
Secondo parte ricorrente a suffragare la tesi opposta sarebbe
la stessa norma in questione che, lungi dal richiedere la
previa costituzione dell’associazione, si limiterebbe a
pretendere il solo rilascio di un mandato collettivo speciale
con rappresentanza, atto regolarmente presente nella sua
documentazione; inoltre, il quinto comma della medesima
disposizione, con riferimento alle procedure negoziate,
consentirebbe espressamente la possibilità di estendere
l’invito anche a quelle imprese che abbiano solo dichiarato
di volersi riunire.
La tesi in esame sarebbe stata avvalorata ancora dalla concreta
disciplina di gara che all’art. 1.3 del bando aveva parlato
di “forma giuridica che dovrà assumere il raggruppamento
di imprese aggiudicatario dell’appalto” , utilizzando così
il tempo futuro, a riprova della possibilità di una costituzione
dell’associazione anche di epoca successiva rispetto alla
presentazione delle offerte.
La medesima questione ha involto, attraverso la proposizione
del terzo motivo di ricorso, l’impugnazione stessa del bando
ove interpretato nel senso fatto proprio dalla Commissione.
Osserva preliminarmente il Collegio che il bando di gara
non contiene alcun profilo di illegittimità, essendosi limitato,
al punto 1.3, quanto alla disciplina della partecipazione
delle associazioni temporanee d’imprese, ad operare un rinvio
all’art. 23 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158, da intendersi quest’ultimo,
quindi, come un riferimento generale alla disciplina contemplata
da tale disposizione normativa; né rilevanza decisiva ai
fini della concreta regolamentazione della partecipazione
in forma associata nella gara de qua può essere riconosciuta
all’impiego del tempo futuro, così come impiegato nell’epigrafe
dello stesso punto 1.3 del bando, in quanto il riferimento
al raggruppamento “aggiudicatario” non escluderebbe, in
linea di principio, la sua necessaria previa costituzione
rispetto al momento di presentazione delle offerte.
Tanto premesso – e così respinto il terzo motivo di censura
– la questione si incentra sulla portata della disciplina
di cui all’art. 23 del D.Lgs 17.3.1995 n. 158 e di conseguenza
sulla legittimità dell’operato della Commissione che ne
ha fatto applicazione attraverso gli impugnati provvedimenti
di esclusione adottati nei confronti della ricorrente.
Quanto al primo aspetto, va osservato come l’art. 23, comma
2, lettera a) del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158 stabilisce che
“si considerano associazioni di imprenditori: a) le imprese
riunite, individuali, commerciali o artigiane… che , prima
della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato
collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata
capogruppo, la quale esprima l’offerta in nome e per conto
proprio e delle mandanti”. Dal tenore della norma richiamata
si evince, in primo luogo, che negli appalti aventi ad oggetto
i cc.dd. settori esclusi è necessario che, per la partecipazione
in forma associata, prima della presentazione dell’offerta
le imprese riunite abbiano rilasciato alla capogruppo un
mandato collettivo speciale con rappresentanza: tale disciplina
si distingue, pertanto, da quella ordinaria in materia di
lavori e servizi pubblici (art. 11, comma quarto del D.Lgs.
17.3.1995 n. 157) in cui la costituzione dell’associazione
può avvenire anche successivamente all’aggiudicazione della
gara, per la partecipazione alla quale, dunque, è sufficiente
una semplice dichiarazione di volontà di associarsi in caso
di esito favorevole, oltre che la presentazione dell’offerta
in forma congiunta.
In secondo luogo, va osservato come, in base alla formulazione
letterale dell’art. 23 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158, l’associazione
temporanea d’imprese deve ritenersi effettivamente costituita
per il solo fatto dell’avvenuto rilascio del mandato collettivo
speciale con rappresentanza in favore della capogruppo,
atto che, invece, nella disciplina ordinaria in materia
di servizi pubblici, ben può seguire al provvedimento di
aggiudicazione. Nel caso in esame, alcun dubbio sorge in
merito al fatto che in data 20.5.2004 e, quindi, in epoca
anteriore rispetto alla scadenza del termine stabilito dal
bando per la presentazione delle offerte, ossia il 25.5.2004,
il legale rappresentante della società ADACTA avesse rilasciato
il mandato collettivo speciale in favore della società S.I.S.
Thema s.r.l., adempimento che, ai sensi dell’art. 23 citato,
avrebbe quindi dovuto indurre a ritenere che l’associazione
temporanea fosse stata tempestivamente costituita.
Tuttavia, l’Amministrazione ha obiettato che nel mandato
vi è l’espressa dichiarazione di impegno a costituire il
raggruppamento nel caso di aggiudicazione e che, quindi,
in assenza di un’espressa volontà da parte della mandante
in tal senso, non avrebbe potuto assolutamente ritenersi
costituita l’associazione per il solo fatto dell’avvenuto
rilascio del mandato speciale.
L’osservazione è destituita di fondamento, con consequenziale
illegittimità del provvedimento di esclusione.
Osserva infatti il Collegio che l’effetto costitutivo dell’associazione
temporanea nelle gare di appalto relative ai cc.dd. settori
esclusi si determina per il solo fatto dell’avvenuto rilascio
del mandato collettivo speciale e che di conseguenza non
è richiesta un’espressa manifestazione di volontà in tal
senso da parte delle imprese costituenti il raggruppamento,
la cui venuta ad esistenza prescinde, pertanto, da un accordo
ulteriore rispetto a quello avente ad oggetto il conferimento
del potere alla capogruppo di presentare l’offerta; in altri
termini, ciò che rileva è unicamente la volontà di rilasciare
il mandato, a cui consegue, per ciò stesso, anche la costituzione
del raggruppamento; del resto, tale disciplina, che costituisce
un rafforzamento di tutela in favore della stazione appaltante,
nel senso che va ad incidere - aumentandole - sulla serietà
e vincolatività sia delle offerte che delle forme partecipative
assunte da parte dalle imprese, presenta una propria intima
coerenza nel fatto che il momento fondamentale e dimostrativo
della volontà di partecipazione alla gara in forma congiunta
si sostanzia proprio nella presentazione di un’offerta unitaria.
In tale ottica, ciò che assume rilevanza è unicamente la
volontà di rilasciare il mandato collettivo speciale alla
capogruppo a presentare l’offerta, essendo la costituzione
del raggruppamento un effetto discendente ope legis dall’avvenuto
conferimento.
Non vi è dubbio che, nel caso di specie, vi sia stata da
parte della società ADACTA l’effettiva volontà di rilasciare
il mandato in favore della ricorrente e ciò al fine di partecipare
alla gara.
Resta da risolvere, tuttavia, la questione della rilevanza
della riserva di costituzione dell’associazione in caso
di aggiudicazione, dichiarazione contenuta nel mandato conferimento
alla capogruppo.
Posto che questa non può avere alcuna diretta rilevanza
come volontà negativa di costituire l’associazione in quanto
tale, atteso che come visto si tratta di un effetto derivante
dal semplice rilascio del mandato, la questione che deve
porsi riguarda piuttosto se possa trattarsi di una manifestazione
di volontà destinata ad invalidare ab imis l’intento partecipativo
in forma associativa da parte della dichiarante.
A tale quesito deve rendersi una risposta negativa, atteso
che vi osta sia il principio di conservazione degli atti
giuridici, sia quello di massima partecipazione alle gare,
sia ancora un’interpretazione logica complessiva dell’intera
dichiarazione autenticata, secondo cui non può una riserva
di costituzione dell’associazione (del resto non consentita
dalla stessa legge di settore) escludere radicalmente la
volontà di partecipazione alla gara in forma associata,
tale essendo la conclusione obbligata a cui dovrebbe pervenirsi
in caso di un’effettiva volontà di postergazione della costituzione
del raggruppamento rispetto al conferimento del mandato
ed ancor più alla scadenza del termine per la presentazione
delle offerte.
In realtà la dichiarazione in esame deve essere considerato
unicamente come la conseguenza di un mero errore commesso
dalla società ADACTA nell’interpretazione della disciplina
di gara e più in particolare di quella legislativa in materia
di partecipazione in forma associata alle gare nei settori
cc.dd. esclusi, senza che a questa possa essere riconosciuta
alcuna efficacia contrastante con l’effettiva volontà di
partecipazione alla gara in forma congiunta, espressa attraverso
il conferimento alla capogruppo del mandato collettivo speciale.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso
deve essere accolto, con consequenziale annullamento dell’impugnato
atto di esclusione adottato nei confronti della ricorrente
ed assorbimento delle ulteriori censure proposte. Deve essere
invece respinta la domanda risarcitoria, atteso che questa,
se da un lato non risulta essere stata effettivamente proposta
nel ricorso principale, dall’altro appare essere stata incardinata
unicamente con l’ultima memoria depositata ma non notificata
alla controparte ed in merito alla quale, pertanto, non
può ritenersi essersi in alcun modo formato il necessario
litisconsorzio.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le
spese processuali.
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P.Q.M.
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Il Tribunale Amministrativo Regionale per
la Campania – Prima Sezione
- accoglie il ricorso e per effetto annulla l’impugnato
provvedimento di esclusione;
- respinge la domanda risarcitoria;
- spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità
amministrativa.
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Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio
del 22.12.2004 dai Magistrati
Giancarlo Coraggio Presidente
Luigi Domenico Nappi Consigliere
Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore
Il Presidente L’Estensore
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