T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 16 febbraio 2005 n. 1111 Pres. Coraggio, Est. Corciulo Consorzio di Cooperative Sociali a r.l. Agape (avv. F. Vittoria) c. Comune di Succivo (avv. C. Russo)

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Impugnazione del bando – Legittimazione a ricorrere dell’impresa non partecipante – Sussiste - Condizioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Termine per la presentazione delle offerte – Assenza di una specifica disciplina normativa – Individuazione – Criteri – Congruità dell’azione amministrativa - Conseguenze

1. L’impresa non partecipante alla gara d’appalto è legittimata a ricorrere avverso il bando qualora questo presenti elementi che rendano del tutto impossibile la formulazione di un’offerta e quindi una sostanziale partecipazione alla gara d’appalto in termini di effettiva competitività. In tal senso tale legittimazione può essere adeguatamente dimostrata sia in base alla qualità di soggetto operante nel settore di riferimento, sia in sede di presentazione del ricorso giurisdizionale attraverso il quale necessariamente la parte ricorrente assume una posizione qualificata e differenziata rispetto a tutte le altre rimaste indifferenti rispetto alla lex specialis di gara.

2. In tema di termini assegnati per la presentazione delle offerte nelle gare d’appalto, in assenza di una disciplina normativa che scandisca tale aspetto, il criterio da seguire deve essere quello della congruità dell’azione amministrativa nel caso concreto e quindi della fissazione di un termine che consenta alle imprese di formulare e presentare offerte appropriate e ponderate, e ciò in aderenza ai principi di par condicio e di massima partecipazione alle gare. Pertanto deve ritenersi legittimo il termine complessivo di trenta giorni stabilito dal bando di gara e dalla successiva deliberazione di riapertura dei termini.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania 1^ Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2023/04 R.G. proposto dal

Consorzio di Cooperative Sociali a r.l. Agape in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocato Fabrizio Vittoria ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla via G. Pergolesi n. 1, presso lo studio dell’Avvocato Fabrizio Vittoria;

contro

Comune di Succivo in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Carlo Russo ed elettivamente domiciliato in Napoli, via F. Caracciolo n. 15, presso lo studio dell’Avvocato Carlo Russo;

nonché nei confronti

della Cooperativa In Vento a r.l. in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva a) del bando di gara di cui alla determina n. 26 del 26.11.2003 a firma del responsabile dei Servizi Politiche Sociali del Comune di Succivo, per l’affidamento di servizi progettati, approvati e previsti dal Piano di Zona ex lege n. 328/00, II annualità; ; b) della determinazione n. 28 del giorno 11.12.2003 con cui è stata disposta la riapertura dei termini di pubblicazione del recedente bando; c) del verbale del 29.12.2003 con cui sono state disposte le aggiudicazioni dei servizi in gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Succivo; Visti tutti gli atti di causa; Relatore il Dott. Paolo Corciulo; Uditi alla pubblica udienza del 15.12.2004 gli Avvocati di cui verbale di udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione del responsabile dei Servizi Politiche Sociali n. 26 del 26.11.2003 il Comune di Succivo, ente capofila dell’Ambito Territoriale C3, approvava il bando di gara per l’affidamento dei servizi progettuali, approvati e previsti dal Piano di Zona ai sensi della legge n. 328/2000, seconda annualità. Il bando ripartiva l’oggetto del servizio in sei distinte azioni, da assegnarsi tutte con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa i cui criteri di valutazione venivano fissati nell’art. 9 del capitolato speciale di appalto. Il bando veniva, tra l’altro, pubblicato sul quotidiano “aste ed appalti pubblici” in data 1° dicembre 2003, nonché affisso agli albi pretori dei Comuni dell’Ambito C 3 dal 28.11.2003 al 10.12.2003 data, quest’ultima, che veniva fissata anche quale termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Con determina dirigenziale n. 28 del 12.12.2003 il Comune disponeva la riapertura del suddetto termine per ulteriori sedici giorni consecutivi, ossia dal 12.12.2003 fino al 29.12.2003, stabilendo che le ditte che avessero già presentato le proprie offerte avrebbero potuto integrarle od anche sostituirle. L’Amministrazione giustificava che il ricorso alla procedura abbreviata era dovuta al fatto che i servizi erano in regime di proroga ed erano comunque indispensabili per la tutela della persona, non potendo in alcun modo consentirsene l’interruzione. Nella seduta del 29.12.2003, la Commissione di gara, dopo avere proceduto alle relative operazioni, aggiudicava l’azione 1 all’A.T.I. Arca-Gesco, l’Azione 2 al Consorzio Icaro, l’Azione 3 alla Cooperativa In Vento la quale procedeva, in data 7.1.2004, anche all’erogazione del servizio. Avverso il bando di gara, nonché contro la determina di riapertura dei termini ed ancora nei confronti delle operazioni della Commissione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale il Consorzio di Cooperative a r.l. Agape, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari. La ricorrente deduceva vari vizi tra cui l’illegittimità del bando nella parte in cui non era stato rispettato il termine minimo per la presentazione delle offerte rispetto alla data di sua pubblicazione; oggetto di censura era altresì l’inidoneità della determinazione n. 28 dell’11.12.2003 a giustificare il ricorso ad una procedura accelerata ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157. Lamentava ancora che l’Amministrazione non aveva proceduto alla necessaria copertura finanziaria delle spese per l’espletamento del servizio, contestando anche l’introduzione di parametri di valutazione delle offerte implicanti il superamento dei livelli minimi previsti in materia di contrattazione collettiva e previdenziale. Si costituiva in giudizio il Comune di Succivo che eccepiva l’inammissibilità per carenza di interesse, nonché l’irricevibilità del ricorso per tardività, concludendo in ogni caso per la sua infondatezza, oltre che per il rigetto della domanda cautelare. Alla camera di consiglio del 24.3.2004la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari. All’udienza di discussione del 15.12.2004, in vista della quale il Comune di Succivo depositava una memoria conclusionale, il Tribunale tratteneva la causa per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il Consorzio di Cooperative Agape a r.l. ha impugnato il bando di gara approvato con la determina n. 26 del 26.11.2003 del Responsabile Servizi Politiche Sociali del Comune di Succivo per l’affidamento dei servizi di cui al Piano di Zona ex lege n. 328/00 dell’Ambito C3 di cui il predetto Ente locale era Comune capofila; oggetto di impugnazione è stata altresì la determinazione dirigenziale n. 28 dell’11.12.2003 con cui è stata disposta la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte per altri sedici giorni rispetto a quelli originariamente fissati, nonché il verbale delle operazioni di gara del 29.12.2003 con cui si proceduto all’aggiudicazioni delle distinte azioni in cui era stato ripartito il servizio oggetto di gara. Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso sollevate dall’Amministrazione resistente. Nel primo senso è stata dedotta la carenza di interesse della ricorrente ad impugnare gli atti di gara per non avervi partecipato o, comunque, per non avere presentato alcuna offerta; secondo la difesa dell’Amministrazione, infatti, la presentazione dell’offerta o dell’istanza di partecipazione avrebbe avuto come effetto quello di differenziare la posizione della ricorrente rispetto a tutte le altre imprese operanti nel settore che pure astrattamente avrebbero potuto partecipare alla gara, ma che purtuttavia ne sono rimaste sostanzialmente estranee. L’eccezione è infondata. Pur non ignorando gli indirizzi giurisprudenziali richiamati dalla difesa dell’Amministrazione, ed in parte condivisi anche da questa Sezione, osserva il Collegio che i profili di contestazione degli atti impugnati hanno ad oggetto aspetti che, secondo la ricorrente, le avrebbero reso del tutto impossibile la formulazione stessa di un’offerta e quindi una sostanziale partecipazione alla gara in termini di effettiva competitività; in tal senso, ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, tenuto conto della portata delle censure proposte, caratterizzate da una supposta immediata lesività del bando, la presentazione dell’istanza di partecipazione – ed a fortiori di un’offerta che si prospetterebbe ab origine del tutto inidonea, in quanto non conforme alle regole di gara - si risolverebbe in un inutile orpello formale, imponendo tra l’altro all’impresa di porre in essere una attività oltre che sostanzialmente priva di senso, anche eventualmente onerosa (si pensi al caso della presentazione di offerte da corredare con progetti o elaborati tecnici particolarmente costosi) e ciò al solo fine di differenziare la sua posizione rispetto alle altre del settore nella prospettiva di far poi ricorso alla tutela giurisdizionale; ritiene, invece, il Collegio, anche alla luce delle nuove spinte giurisprudenziali sul punto (Consiglio di Stato V Sezione 11.11.2004 n. 7341) che, in assenza di una precedente differenziazione operata in sede di gara, la legittimazione e l’interesse a ricorrere ben possano essere adeguatamente dimostrati sia in base alla qualità di soggetto operante nel settore di riferimento, che a cagione della stessa presentazione del ricorso giurisdizionale attraverso il quale necessariamente la parte ricorrente assume una posizione qualificata e differenziata rispetto a tutte le altre rimaste indifferenti rispetto alla lex specialis di gara; del resto, alcun pregio può essere riconosciuto all’osservazione dell’Amministrazione resistente che ha obiettato che, accedendo a tale tesi, l’annullamento in sede giurisdizionale potrebbe essere riconosciuto anche in favore di imprese che comunque non potrebbero essere in grado di ottenere l’aggiudicazione per la mancanza di requisiti previsti dal bando i quali non abbiano formato oggetto di impugnazione oppure che, quand’anche abbiano costituito oggetto di specifiche censure, ne sarebbero rimasti comunque immuni: infatti, tale evenienza, pur ponendosi effettivamente nell’ambito della problematica dell’interesse a ricorrere, si colloca tuttavia su un piano ben distinto rispetto alla generale sussistenza dell’interesse ad impugnare specifiche disposizioni della lex specialis di gara, costituendo espresso onere processuale per l’Amministrazione e per la controinteressata – tenuto conto che quella amministrativa resta pur sempre una giurisdizione di diritto subiettivo - di eccepire eventuali situazioni impeditive dell’aggiudicazione o della stessa partecipazione alla gara da parte della ricorrente. Con la seconda delle eccezioni proposte il Comune di Succivo ha rilevato la tardività del ricorso per esser stato questo notificato in data 6.2.2004 e quindi oltre l’ordinario termine decadenziale rispetto alla data di pubblicazione del bando sul quotidiano “Aste ed appalti”, risalente al 28.11.2003. L’eccezione è infondata, dovendosi preliminarmente rilevare che oggetto di impugnazione è stata, oltre alla deliberazione n. 26 del 26.11.2003 di approvazione dell’originario bando, anche quella n. 28 dell’11.12.2003 con cui sono stati riaperti i termini di presentazione delle offerte, oltre che giustificato il ricorso alla procedura accelerata; tale ultimo provvedimento, in effetti, ha assunto una portata integrativa rispetto alla originaria lex specialis di gara, tale da determinarne una sostanziale parziale rinnovazione, di talchè entrambi possono definirsi come regolatrici della procedura di gara oggetto del presente giudizio; ne consegue che il termine per l’impugnazione non deve essere più ritenuto quello relativo alla pubblicazione della prima determinazione impugnata ma quello relativo alla seconda, ossia decorrente dall’ 11.12.2003, epoca rispetto alla quale il ricorso, notificato in data 6.2.2004, deve ritenersi tempestivamente proposto. Passando all’esame del merito della controversia, con il primo motivo la società ricorrente ha censurato il bando di gara per violazione del termine minimo fissato dall’art. 9 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 che deve decorrere tra la data di pubblicazione del bando e quella di presentazione delle offerte: secondo parte ricorrente, il termine concretamente assegnato, di poco superiore a dieci giorni, non avrebbe potuto ritenersi legittimamente sanato dal successivo intervento operato con la deliberazione n. 28 dell’11.12.2003 con cui si era proceduto all’assegnazione di ulteriori sedici giorni (in modo da giungere a trenta complessivi), provvedimento che aveva in modo del tutto inidoneo cercato di giustificare il ricorso alla procedura accelerata per non meglio specificati motivi di urgenza i quali avrebbero potuto del resto essere esplicitati solo nel bando originario; inoltre, parte ricorrente evidenziava che la possibilità di ricorrere ad un’abbreviazione dei termini ai sensi dell’art. 10 del D.lgs. 17.3.1995 n. 157 era limitata alle sole gare per appalto concorso, licitazione e trattativa privata, mentre l’Amministrazione non aveva specificato a quale di tali tre tipi di procedura aveva inteso far ricorso per una gara che, invece, attese le sue caratteristiche si mostrava essere piuttosto una tipica procedura aperta per la quale, quindi, si sarebbero dovuti applicare gli ordinari termini di cui al citato articolo 9. Il motivo è infondato. Va preliminarmente osservato che, trattandosi di una gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi sociali, ai sensi dell’art. 3, secondo comma, nonché dell’allegato 2 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157, gli articoli 9 e 10, in materia di termini procedimentali, così come invocati dalla ricorrente, senz’altro non trovano applicazione, con consequenziale irrilevanza di tutte le questioni afferenti eventuali giustificazioni circa il ricorso alla procedura accelerata; va soggiunto che, sebbene il Comune di Succivo abbia operato un espresso riferimento a tali disposizioni onde disciplinare taluni aspetti della gara, la loro eventuale violazione non potrà comunque comportare la caducazione di atti rispetto ai quali le predette norme non si pongono in alcun modo come regole di azione e quindi come utile parametro di legittimità. Occorre, invece, porsi il problema della legittimità del termine assegnato per la presentazione delle offerte in ipotesi, come quella di specie, in cui manchi una disciplina normativa che scandisca tali specifiche sequenze procedimentali; è evidente che in assenza di parametri normativi, il criterio da seguire deve essere quello della congruità dell’azione amministrativa nel caso concreto e quindi della fissazione di un termine che consenta alle imprese di formulare e presentare offerte appropriate e ponderate, e ciò in aderenza ai principi di par condicio e di massima partecipazione alle gare. Nel caso di specie, le due determinazioni impugnate hanno assegnato un termine complessivo di trenta giorni, consentendo altresì la possibilità di emendare o sostituire le offerte già presentate; tale termine deve ritenersi di per sé senz’altro ampio e congruo per la formulazione e presentazione di soluzioni progettuali ed economiche, tanto è vero che la stessa ricorrente non ha specificato nel ricorso per quali espressi motivi, al di là della mera denunciata violazione di legge, un arco temporale di trenta giorni le sarebbe stato insufficiente al fine di compiere le opportune valutazioni in merito alla partecipazione alla gara. Con la seconda censura la ricorrente dubita della sussistenza della necessaria copertura finanziaria per i servizi oggetto di gara, atteso che l’Amministrazione non aveva tenuto conto che per alcuni di essi, per esigenze di continuità, si era in regime di proroga per cui, per pagare gli attuali gestori, sarebbe stato probabilmente necessario attingere alle medesime risorse stanziate per i servizi afferenti la seconda annualità lasciando così questi ultimi privi della necessaria copertura economica. La censura non è meritevole di accoglimento. Osserva il Collegio che, come del resto pacificamente ammesso anche dalla stessa ricorrente, l’indizione della gara era stata preceduta dalla necessaria copertura finanziaria, come del resto è agevole verificare in base alla lettura della determinazione dirigenziale n. 30 del 29.12.2003 nella quale, nell’approvare tutte le operazioni di gara, il Dirigente responsabile dava analiticamente atto della provenienza delle risorse necessarie alla copertura delle spese per l’espletamento del servizi; quanto alla eventuale incidenza dei servizi in regime di proroga ed in merito alla paventata erosione degli stanziamenti previsti per la seconda annualità, essendo la relativa censura stata formulata in termini di assoluta incertezza ed ipoteticità, deve ritenersi per ciò stesso inammissibile in quanto generica. Con il terzo motivo di ricorso sono stati contestati alcuni capitolati speciali delle singole azioni poste in gara, nella parte in cui avevano previsto un numero di operatori ed uno specifico monte ore lavorativo che, posti in riferimento al quadro economico complessivo del progetto, non avrebbero consentito l’osservanza né dei contratti collettivi, né delle posizioni previdenziali. Anche tale censura è inammissibile per genericità, non essendo stato specificato né a quale tipo di capitolato la ricorrente si riferisca, né in quale modo il numero degli operatori ed il monte ore avrebbero determinato necessariamente l’impossibilità di formulare un’offerta in conseguenza di una solo supposta violazione dei livelli contrattuali e previdenziali. Alla soccombenza segue la condanna della società ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Succivo che si liquidano in complessivi €2.000 (Duemila/00).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione - respinge il ricorso; - condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Succivo che si liquidano in complessivi €2.000(Duemila/00). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 15.12.2004 dai Magistrati

Giancarlo Coraggio - Presidente Arcangelo Monaciliuni - Consigliere Paolo Corciulo - Primo Referendario, estensore