T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 22 febbraio 2005 n. 53 Pres. Est. P.G. Lignani Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da: - Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s. (Avv.ti P.L. Ceci, A. Ceci ed L. Calzoni) contro il Comune di Marsciano (Avv. M. Rampini) e nei confronti di A.C.A.P. coop. a r.l. (Avv. S. Goretti); - A.C.A.P. coop. a r.l. (Avv. S. Goretti) contro il Comune di Marsciano (Avv. M. Rampini) e nei confronti di Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s. (Avv.ti P.L. Ceci, A. Ceci e L. Calzoni)

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi - Polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria - Importo leggermente inferiore a quello richiesto dal bando – Esclusione dalla procedura – Legittimità – Applicazione dell’art. 8, comma 11 quater, della L. 109/94 e s.m.i. - Esclusione

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Società consortile che non ha dichiarato di concorrere anche in rappresentanza delle imprese consorziate – Concorre quale impresa singola – Requisiti tecnico-organizzativi - Calcolo del numero dei dipendenti considerando anche i dipendenti delle imprese consorziate – Illegittimità – Esclusione dalla procedura - Legittimità

1. È legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che abbia presentato una polizza fideiussoria, a titolo di cauzione provvisoria, di importo anche solo leggermente inferiore (nove euro) a quello richiesto dal bando in quanto nella materia non sono consentiti margini di tolleranza che introdurrebbero elementi di incertezza e di discrezionalità in una procedura che deve invece essere ispirata al massimo rigore ed alla massima certezza. Né è applicabile nell’appalto di servizi in oggetto, in mancanza di espresso richiamo della lex specialis, l’art. 8, comma 11 quater, della L. 109/94 e s.m.i. il quale prevede una riduzione della cauzione ope legis alla metà per le imprese che possiedono una certificazione di qualità, in quanto tale disposizione riguarda esclusivamente gli appalti di lavori

2. È legittima l’esclusione dalla gara della società consortile che, pur non avendo dichiarato di concorrere anche in rappresentanza delle imprese consorziate abbia tuttavia dichiarato, con riferimento ai requisiti tecnico-organizzativi di cui al punto 11.B. del bando, ed in particolare al numero dei dipendenti, di raggiungere lo standard prescritto calcolando però anche i dipendenti delle imprese consorziate. Difatti se questa ha scelto di partecipare quale impresa singola (non indicando le imprese consorziate che eventualmente avrebbero svolto il servizio), non può giovarsi, poi, della disposizione che consente ai consorzi di soddisfare i requisiti di gara sommando alle risorse proprie quelle delle imprese consorziate. Né il Collegio condivide l’opinione della ricorrente secondo cui il punto 11.B, secondo capoverso, sarebbe ad essa inapplicabile in quanto fa esclusivo riferimento ai consorzi, poiché la distinzione fra consorzio e società consortile appare, nel caso di specie, irrilevante laddove uguale è il ruolo che entrambi assumono nell'ambito della procedura di gara, quali intermediari autorizzati fra il committente ed i futuri esecutori

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

il Tribunale Amministrativo Regionale dell'Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi riuniti:

I. ricorso n. 723/2004 proposto da

Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pier Luigi Ceci, Aldo Ceci e Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso quest'ultima in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Marsciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Rampini con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, viale Indipendenza, 49;

e nei confronti di

A.C.A.P. - Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia coop. a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Goretti con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Martiri dei Lager, 120,

per l'annullamento a) con il ricorso introduttivo: degli atti della gara indetta dal Comune di Marsciano in esecuzione della delibera di giunta comunale 10 giugno 2004, per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico dal 1° settembre 2004 al 30 agosto 2007, e in particolare dei verbali di gara 17 agosto 2004 e 30 agosto 2004, con i quali è stata disposta l'esclusione della ricorrente, nonché della determinazione dirigenziale 7 settembre 2004 recante l'approvazione definitiva dei verbali di gara e la dichiarazione di gara deserta; con tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti; b) con il ricorso incidentale dell'A.C.A.P.: degli atti della medesima gara, nella parte in cui non ravvisano una ulteriore causa di esclusione della ricorrente principale.

II. ricorso n. 728/2004 proposto da

A.C.A.P. - Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia coop. a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Goretti con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Martiri dei Lager, 120,

contro

Comune di Marsciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Rampini con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, viale Indipendenza, 49;

e nei confronti di

Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pier Luigi Ceci, Aldo Ceci e Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso quest'ultima in Perugia, via Bonazzi, 9

per l'annullamento della medesima determinazione dirigenziale 7 settembre 2004 e per gli atti presupposti, compresi, ove occorra, il bando e il disciplinare di gara, nella parte in cui comportano l'esclusione dell'offerta della coop. A.C.A.P.

Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti reciprocamente controinteressate; Visto il ricorso incidentale della coop. A.C.A.P. nel primo ricorso; Viste le memorie e gli atti tutti del giudizio; Udita, alla camera di consiglio cautelare del 26 gennaio 2005 la relazione del Presidente Lignani e udite le parti come da verbale; Ritenuto, con l'assenso di tutte le parti, di poter procedere alla definizione immediata della controversia; Ritenuta l'opportunità di disporre la riunione dei due ricorsi, attesi i molteplici profili di connessione; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il Comune di Marsciano ha bandito una gara per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo dal 1° settembre 2004 al 30 agosto 2007. Hanno partecipato alla gara solo due concorrenti: la "Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C. s.a.s," (d'ora innanzi: Fratarcangeli) e la "A.C.A.P. - Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia coop. a r.l." (d'ora innanzi: A.C.A.P.). Entrambe le ditte sono state escluse, per ragioni diverse ed autonome, e la gara è stata dichiarata deserta.

2. Ciascuna delle due ditte, con separato ricorso, ha impugnato la propria esclusione. In entrambi i ricorsi si è costituito il Comune. Ciascuna delle due ditte, inoltre, resiste quale controinteressata al ricorso proposto dall'altra. Nel ricorso proposto dalla ditta Fratarcangeli, inoltre, la ditta A.C.A.P. ha proposto ricorso incidentale, al fine di prospettare un'ulteriore causa di esclusione della ricorrente principale.

3. In occasione della trattazione dei due ricorsi in sede cautelare, tutte le parti hanno chiesto la loro riunione e la decisione immediata; ed il Collegio ritiene di poter procedere in conformità.

4. La ditta Fratarcangeli è stata esclusa perche la polizza fideiussoria da essa presentata a titolo di cauzione provvisoria (ossia la cauzione posta a garanzia della serietà della partecipazione alla gara ed il cui importo è destinato ad essere incamerato qualora l'offerente, una volta risultato aggiudicatario, si rifiuti di perfezionare il contratto) risultava di importo inferiore rispetto a quello richiesto dal bando. Ed invero, secondo il bando, la cuzione provvisoria doveva essere pari (o se si preferisce non inferiore) al 2% dell'importo totale a base d'asta. E' incontroverso che, calcolata con tale criterio, la cauzione dovesse essere pari ad Euro 19.987,50. L'importo indicato sulla polizza fideiussoria prodotta dalla Fratarcangeli è, invece, di Euro 19.978,50; nello stesso documento lo stesso importo è ripetuto in lettere “diciannovemilanovecentosettantotto/50”. La Fratarcangeli tuttavia deduce una serie di censure che si esaminano qui appresso, seguendo un ordine parzialmente diverso da quello dell'esposizione.

4.1. Appare logicamente prioritario l'argomento secondo il quale l'importo della cauzione, nei confronti della Fratarcangeli, doveva intendersi ridotto ope legis alla metà, in ragione della certificazione di qualità possedua ed in applicazione dell'art. 8, comma 11-quater, della legge n. 109/1994 e s.m.i.. Si nota, tuttavia, che la disposizione invocata riguarda, di per sé, gli appalti di lavori, e non è richiamata dalla disciplina legislativa degli appalti di servizi. D'altra parte anche la ricorrente Fratarcangeli sembra ammettere che le disposizioni relative alla cauzione, proprie della disciplina degli appalti di lavori, non si estendano di diritto agli appalti di servizi. La ricorrente, invece, deduce che: a) il Comune appaltante ha spontaneamente dettato, con il disciplinare di gara, disposizioni in materia di cauzione; b) tali disposizioni sono interamente modellate su quelle dell'art. 30 della legge n. 109/1994, relative agli appalti di lavori; c) così facendo il Comune avrebbe mostrato, inequivocamente, di voler adottare in toto il regime della cauzione inerente alla disciplina degli appalti di lavori; d) conclusivamente, si deve intendere richiamato anche il beneficio di cui all'art. 8. comma 11-quater, della legge n. 109/1994, ossia il dimezzamento della cauzione per i concorrenti in possesso di certificazione di qualità. Le controparti eccepiscono che la Fratarcangeli aveva implicitamente rinunciato ad avvalersi del beneficio (dato e non concesso che esso fosse applicabile) nel momento in cui aveva dichiarato di presentare una garanzia pari al 2% della base d'asta, pur cadendo poi in un errore di calcolo. Il Collegio ritiene che da questa eccezione si possa prescindere, in quanto la tesi della ricorrente appare comunque infondata. La ricorrente, invero, ammette che la disciplina delle cauzioni non ineriva di diritto alla gara per l'appalto di servizi, e che è entrata far parte della lex specialis solo per un'autonoma decisione del Comune, che ha incluso nel bando apposite clausole. Ma se è così, pare al Collegio che nella individuazione di tale disciplina si debba avere riguardo solo a ciò che è espressamente disposto dalle clausole del bando. La tesi della ricorrente sarebbe meglio sostenibile (non si vuol dire fondata) se il bando avesse fatto un rinvio espresso all'art. 30 della legge 109/1994. In tale ipotesi, pur mancando un richiamo anche dell'art. 8, comma 11-quater, si sarebbe forse potuto sostenere che, trattandosi di un rinvio formale, il bando intendeva mutuare l'intera disciplina, comprese le disposizioni diverse dall'art. 30. Il bando però è formulato diversamente: non vi si richiama alcuna fonte esterna, e vi è manifesta, al contrario, l'intenzione di dettare in modo diretto, esplicito ed esaustivo la disciplina della cauzione. Non vi sono elementi sufficienti per ritenere che l'autorità comunale abbia voluto tacitamente recepire anche disposizioni diverse. Si può dunque concluere, sul punto, che la lex specialis della gara non contempla il beneficio in parola.

4.2. Altra questione è se il bando debba essere considerato illegittimo proprio perché (e nella parte in cui) non contempla detto beneficio. A questo proposito, però, si nota che una censura in questo senso non risulta dedotta nel ricorso. Vero è che nell'intestazione del ricorso Fratarcangeli sono elencati, fra gli atti oggetto dell'impugnazione, anche quelli che nel loro inseme costituiscono la lex specialis della gara; il testo del ricorso, però, è tutto costruito sul presupposto che il bando contempli il beneficio e non dà spazio all'ipotesi contraria. Tuttavia, anche volendo ammettere che il ricorso debba essere letto come rivolto a denunciare l'illegittimità del bando nella parte in cui "non" contempla il beneficio, resta il problema di individuare il vizio dedotto, e di valutarne la fondatezza. Non si tratta, evidentemente di una violazione di norme imperative, se è vero (come si è sopra dimostrato) che le disposizioni della legge n. 109/1994 non erano direttamente applicabili e il Comune appaltante non era vincolato a recepirle nel suo bando, ma aveva facoltà di decidere autonomamente se riprodurle in tutto o in parte. Non si può dire neppure che vi fosse un nesso inscindibile, di ordine logico o giuridico, fra l'onere di prestare la cauzione provvisoria e il beneficio del dimezzamento in favore delle imprese "certificate", di tal che non si potesse imporre il primo senza concedere il secondo. Nell'ambito della legislazione sugli appalti di lavori, il nesso vi è solo perché il legislatore ha voluto discrezionalmente stabilirlo, ma non era razionalmente necessitato. Ed invero, ove si discuta della cauzione definitiva, che ha la funzione di garantire la corretta esecuzione dell'opera, si può ammettere che l'esecutore in possesso della certificazione di qualità sia maggiormente affidabile e che in questa luce sia ragionevole esigere da lui una cauzione di minor importo. Altrettanto però non può essere detto per la cauzione provvisoria, la cui funzione è quella di garantire l'appaltante dal danno precontrattuale derivante da un ingiustificato recesso dal procedimento. Non si può dire che vi sia una manifesta irragionevolezza nella scelta dell'ente appaltante di non considerare probante, a questi fini, la certificazione di qualità.

4.3. La ricorrente deduce, ancora, che l'errore nella compilazione della polizza sarebbe da imputare soltanto al fideiussore, ed invoca il principio secondo il quale il concorrente ad una gara non può essere sanzionato per il “fatto del terzo”. Il Collegio ritiene non condivisibile questo argomento. Dato e non concesso che nella specie si possa parlare di un mero errore di compilazione addebitabile solo al garante, sta di fatto che il documento è entrato nel procedimento in quanto presentato dalla Fratarcangeli, la quale così facendo lo ha fatto suo e si è assunta la responsabilità dei suoi eventuali errori. Così avviene per tutti gli atti e i documenti che un soggetto produce, nel proprio interesse, in un procedimento amministrativo o giurisdizionale.

4.4. E' risolutiva ed assorbente di ogni altra questione, tuttavia, la considerazione che la polizza fideiussoria di cui si discute non è un semplice documento, ma piuttosto uno strumento contrattuale. Non si tratta, cioè, di una dichiarazione di scienza, bensì di una dichiarazione di volontà, di effetto costitutivo, con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (il Comune), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro determinata. Non è, dunque, pertinente, il richiamo alla problematica relativa alla eventualità che in corso di procedimento si rettifichino o integrino le carenze o gli errori del materiale documentale prodotto. L'importo indicato nella polizza esprime la misura dell'obbligazione assunta dal fideiussore; ben calcolato o mal calcolato che esso sia, il fideiussore non può essere costretto a versare di più.

4.5. Non è pertinente neppure il richiamo alla disciplina civilistica dell'errore negoziale (artt. 1427-1446 cod. civ.). In quella disciplina, infatti, l'errore viene in rilievo esclusivamente quale presupposto dell'azione di annullamento che, nel proprio interesse, può esperire chi abbia emesso una dichiarazione negoziale errata a proprio danno. Con riferimento al contratto di fideiussione, potrà dunque giovarsi di questa disciplina il fideiussore che, per errore, abbia dichiarato di obbligarsi per un importo maggiore di quello voluto. Ma se l'errore è consistito nell'obbligarsi per un importo minore di quello voluto - e dunque il fideiussore ancorché in buona fede ha errato a proprio vantaggio e non a proprio danno - la sua controparte contrattuale (il debitore principale) non può giovarsi della disciplina degli artt. 1427 e seguenti del codice civile. Tanto meno può giovarsene il terzo, estraneo al rapporto contrattuale, e cioè il creditore. Questi può solo prendere atto del fatto che il debitore ha costituito la garanzia per un importo minore di quello del debito, e determinarsi di conseguenza. Un creditore privato è libero di considerare ugualmente accettabile la garanzia, ma non può essere costretto a farlo. L'ente pubblico non solo può ma deve rifiutarla, quanto meno nell'ambito di un procedimento di gara ad evidenza pubblica, dominato dal principio della par condicio. E così ha fatto il Comune di Marsciano, una volta preso atto che la fideiussione era stata costituita per un importo minore di quello stabilito.

4.6. Sin qui, si è esaminata la questione nei suoi termini generali. Si pone ora il problema se si possa giungere a conclusioni diverse - in via di eccezione - in ragione della modesta differenza (nove euro) fra l'importo garantito dalla polizza in questione e quello richiesto. Il Collegio ritiene di dover rispondere negativamente, perché in questa materia non sono previsti margini di tolleranza. Mancando ogni criterio precostituito per stabilire il limite fra l'errore tollerabile e quello non tollerabile, non è ammissibile che la scelta venga fatta a posteriori e caso per caso dall'ente appaltante. Ciò significherebbe introdurre un elemento d'incertezza e di discrezionalità (per non dire arbitrio) in una procedura che si vuole ispirata al massimo rigore ed alla massima certezza.

4.7. Ci si chiede, ora, se si possa ritenere utile la dichiarazione rettificativa o integrativa presentata in corso di procedimento. Il Collegio ritiene di dover rispondere negativamente, in quanto la dichiarazione integrativa - con la quale, in buona sostanza, il fideiussore elevava l'importo della garanzia in modo da farlo coincidere con quello richiesto dal bando - è stata presentata "dopo" che l'ufficio di gara, nella prima seduta pubblica (17 agosto 2004) aveva constatato e verbalizzato l'insufficienza della polizza. Non si vuol ora prendere posizione sulla questione (non pertinente al giudizio) se si potesse considerare utile una dichiarazione integrativa fatta pervenire "prima" dell'apertura del plico, ancorché dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ma, dato e non concesso che sia da ritenere accettabile una rettifica o integrazione inoltrata per effetto di un ripensamento spontaneo, resta comunque ben diverso il caso (che è quello presente) di una rettifica che interviene solo a seguito della contestazione dell'inadempienza. Se si ammettesse la rettifica anche in questo secondo caso, tutte le regole della gara diventerebbero suscettibili di arbitraria elusione; e non si ritiene necessario attardarsi a spiegarlo ulteriormente.

4.8. Si può ricordare anche la seguente massima: “La prestazione della cauzione provvisoria è diretta a garantire la serietà della partecipazione alla gara e l'adempimento dell'impegno a contrarre in caso di aggiudicazione; pertanto esula dalle facoltà rimesse alla discrezionalità dell'amministrazione valutare caso per caso l'essenzialità dell'adempimento o la possibilità di consentirne l'integrazione sia a causa della precettività della disposizione sia per la doverosa osservanza della par condicio tra le partecipanti alla gara.” (Consiglio Stato, sez. V, 13 marzo 2002, n. 1495).

4.9. In conclusione, il ricorso Fratarcangeli va respinto, confermandosi la legittimità dell'esclusione di questa ditta.

4.10. Resta assorbito, a questo punto, il ricorso incidentale dell'A.C.A.P.; a proposito del quale, peraltro, si può osservare che appare manifestamente infondato, in quanto la "aggiudicazione" indicata nella polizza fideiussoria come tarmine finale della garanzia va interpretata, nel contesto, come la "aggiudicazione definitiva", e non come quella "provvisoria". Con ciò il contenuto della garanzia (a parte il problema dell'importo, sopra esaminato) risulta perfettamente aderente alla richiesta del bando.

5. Si può passare, ora, all'esame del ricorso A.C.A.P., che attiene ugualmente all'esclusione dalla gara per ragioni formali, ma presenta una problematica assai diversa.

5.1. Vengono in considerazione due punti del disciplinare di gara: a) il punto 11.A.5 del seguente tenore: “in caso di Consorzio o Società Consortile che in sede di offerte dichiara di eseguire il servizio tramite proprie consorziate, lo stesso è obbligato a indicare per quali imprese consorziate il Consorzio concorre; a queste ultime è fatto divieto di partecipare in qualsiasi altra forma, alla gara. In caso di aggiudicazione i soggetti assegnatari dell'esecuzione delle prestazioni non possono essere diversi da quelli indicati”; b) il punto 11.B, il quale, dopo aver elencato i requisiti minimi di carattere tecnico-organizzativo (e fra essi “possedere almeno 10 dipendenti con contratto a tempo parziale o tempo pieno”) al secondo capoverso così prosegue: “In caso di partecipazione alla gara di consorzi, i requisiti [di cui sopra] possono essere soddisfatti tramite imprese consorziate che il consorzio indica in sede di offerta come esecutrici dei servizi”.

5.2. In punto di fatto, la ditta, la cui denominazione integrale è "A.C.A.P.-Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia-coop.a r.l.", e nelle proprie difese si definisce come una "società consortile" ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, non ha incluso nell'offerta le dichiarazioni ed informazioni di cui al punto 11.A.5. Non ha dichiarato, cioè, di concorrere alla gara in rappresentanza di imprese consorziate, tanto meno ha indicato quali saranno le imprese consorziate cui sarà affidata l'esecuzione del servizio. Su queste premesse, l'amministrazione appaltante ha considerato che l'A.C.A.P. partecipasse alla gara quale "impresa singola". Con riferimento, invece, ai requisiti tecnico-organizzativi di cui al punto 11.B., e in particolare al numero dei dipendenti, l'A.C.A.P. ha dichiarato di raggiungere lo standard prescritto calcolando anche i dipendenti delle imprese consorziate (senza ulteriori precisazioni). A questo proposito l'ente appaltante ha ritenuto che se l'A.C.A.P. partecipa quale impresa singola (e come tale non indica le imprese consorziate che svolgeranno il servizio), non può giovarsi, poi, della disposizione che consente ai consorzi di soddisfare i requisiti di gara sommando alle risorse proprie quelle delle imprese consorziate. Ed ha escluso l'A.C.A.P. dalla gara. Donde il ricorso, nel quale l'A.C.A.P. solleva varie questioni di legittimità, includendo nell'impugnazione, per quanto possa occorrere, anche il bando e il disciplinare di gara.

5.3. Si deve esaminare preliminarmente l'eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata, limitatamente alla impugnazione del bando di gara. L'eccezione si basa sul dichiarato presupposto che le clausole del bando o del disciplinare, che l'A.C.A.P. ha inteso impugnare, fossero direttamente lesive e che pertanto il termine per la loro impugnazione decorresse direttamente dalla loro pubblicazione (o piena conoscenza). Il Collegio - a prescindere dalla verifica del computo dei termini in punto di fatto - osserva che invece "non" vi era onere d'impugnare direttamente le clausole in parola. Le clausole di bando che "possono" e "debbono" essere impugnate direttamente in quanto immediatamente lesive sono solo quelle che, nel momento in cui fissano i requisiti di partecipazione, comportano di necessità l'esclusione di un determinato aspirante, in quanto sprovvisto di quei requisiti. Non sono assimilabili a queste le clausole che impongono adempimenti formali da osservare nell'ambito della procedura di gara, ancorché esse vengano poi a costituire il presupposto della esclusione della ditta che non le abbia correttamente osservate. La materia è stata da ultimo puntualizzata, con assoluta chiarezza, dalla sentenza n. 1/2003 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la quale, del resto, non ha fatto che confermare la giurisprudenza tradizionale e consolidata. Per quanto qui interessa, se ne può riportare la seguente massima: “Va escluso l'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che definiscono gli oneri formali di partecipazione, dal momento che tali clausole non sono assimilabili, quanto alla struttura ed al modo di operare, a quelle che definiscono requisiti soggettivi di partecipazione; non fanno riferimento, infatti, a situazioni preesistenti rispetto al bando e possono richiedere (con riferimento al loro effettivo rispetto, alla possibilità di adempimenti equivalenti ed alla loro incidenza concreta rispetto alla conclusione negativa della procedura concorsuale per l'interessato) accertamenti e valutazioni dall'esito non scontato”. Nella presente vicenda, l'onere d'immediata impugnazione sussisterebbe se (a) il bando avesse escluso dalla partecipazione i consorzi e/o le società consortili in quanto tali, e (b) l'A.C.A.P. si dolesse di tale esclusione. Il bando, invece, chiedeva ai consorzi ed alle società consortili di rendere determinate dichiarazioni, che l'A.C.A.P. ha ritenuto di non dover rendere.. L'eccezione va, dunque, respinta.

5.4. Nel merito, l'A.C.A.P. addebita al Comune di aver "fatto confusione", sia nel disciplinare di gara, sia nelle determinazioni conseguenti, fra i consorzi e le società consortili, assimilando le due figure che invece dovevano seguire una disciplina differenziata. Peraltro, aggiunge l'A.C.A.P., la prescrizione di cui al punto 11.B, secondo capoverso, appare letteralmente formulata solo con riferimento ai consorzi, e non anche alle società consortili. Pertanto essa non poteva essere applicata all'A.C.A.P., che non è un consorzio ma una società consortile, a norma dell'art. 2615-ter, cod. civ.. Il Collegio osserva che l'argomentazione riportata da ultimo è fuorviante. Essa infatti è dedotta come se il punto 11.B, secondo capoverso, imponga ai consorzi un "onere", il cui adempimento non possa essere dunque richiesto a chi non è consorzio. Ma il punto 11.B, secondo capoverso, prende in considerazione i consorzi non già per imporre loro uno specifico onere, bensì, tutt'al contrario, per concedere loro un'agevolazione: che è quella di poter raggiungere gli standards tecnico-organizzativi sommando alle risorse proprie quelle delle imprese consorziate. Chi non è consorzio o non vuol presentarsi come tale non può giovarsi di quella facoltà, e dunque deve raggiungere gli standards interamente con le risorse proprie. Questo è il ragionamento fatto dalla commissione di gara ed il Collegio lo condivide.

5.5. Affrontando tuttavia la questione più generale, il Collegio ritiene che gli atti di gara siano legittimi nella parte in cui assimilano - ai fini di cui si discute - le società consortili ai consorzi. Va premesso che in materia di contratti di evidenza pubblica vale - in linea di principio e salvo eccezioni - il divieto di subappalto nonché di ogni forma di interposizione, intermediazione o sostituzione. Fra le eccezioni consentite vi è quella che riguarda i consorzi di imprenditori. Detti consorzi, infatti, possono partecipare alle gare per conto delle imprese consorziate, e queste ultime possono in tal modo sommare le rispettive risorse per raggiungere i requisiti di partecipazione. In questa luce, è usuale che il bando richieda ai consorzi di indicare, in sede di offerta, le imprese consorziate che effettueranno le prestazioni. Ciò è avvenuto anche in questo caso, e l'A.C.A.P., a quanto pare, non contesta la legittimità di questa clausola, in quanto rivolta ai consorzi; la contesta, invece, in quanto rivolta "anche" alle società consortili. Il Collegio però non vede ragione per distinguere, a questi fini, fra un consorzio e una società consortile, se uguale è il ruolo che essi assumono nell'ambito della procedura di gara, quali intermediari autorizzati fra il committente e i futuri esecutori. Poiché l'art. 2615-ter, cod. civ., definisce la società consortile come una società che ha lo stesso oggetto sociale che è tipico dei consorzi, ciò significa che la relazione che vi è fra una società consortile e le imprese associate è la stessa che vi è fra un consorzio e le imprese consorziate. Pertanto, la società consortile, nel momento in cui opera quale mandataria degli imprenditori associati, è assimilabile in tutto ad un consorzio. Ne consegue che appare ragionevole e legittimo che il bando del Comune di Marsciano, mentre detta la regola per cui i consorzi debbono indicare quali imprese consorziate svolgeranno il servizio, estenda tale regola anche alle società consortili.

5.6. Va notato, del resto, che il bando non rivolge tale prescrizione indiscriminatamente a "tutti" i consorzi e a "tutte" le società consortili, ma solo a quelli, fra tali soggetti, che “in sede di offerte dichiarino di eseguire il servizio tramite proprie consorziate”. Esso dunque lascia aperta la possibilità che un soggetto, pur costituito quale consorzio o società consortile, assuma il servizio "in proprio". In quest'ultima ipotesi, però, viene in applicazione l'altra regola del bando, e cioè quella relativa ai requisiti tecnico-organizzativi: il consorzio, o società consortile, che intenda assumere il servizio "in proprio" deve possedere, "in proprio", anche i requisiti. E in effetti l'A.C.A.P. è stata esclusa non tanto perché non abbia specificato quali, fra i consorziati, svolgeranno il servizio, ma perché ha ammesso che può raggiungere gli standards tecnico-organizzativi (con particolare riferimento al numero dei dipendenti) solo sommando le risorse delle imprese consorziate (non individuate). L'A.C.A.P., per sostenere la tesi dell'impossibilità di accomunare in unico regime le società consortili e i consorzi, deduce che le prime si distinguono dai secondi in quanto dotate di una piena personalità giuridica che rende interamente separati i loro rapporti giuridici e patrimoniali rispetto a quelli dei soci (o consorziati). Ma se questo è vero, osserva il Collegio, a maggior ragione la società consortile non può esporre come proprie le risorse tecnico-organizzative e finanziarie degli associati.

5.7. Con una distinta argomentazione, l'A.C.A.P. invoca la legge regionale umbra n. 44 del 1979, art. 12, del seguente tenore: “Per i servizi automobilistici affidati con concessioni provvisorie o definitive da Comuni o Consorzi a società cooperative ovvero a consorzi di autotrasportatori, è consentito utilizzare anche autobus di proprietà dei singoli soci delle cooperative o dei consorzi di autotrasportatori, previa immatricolazione dei veicoli in servizio di linea”. La tesi è che da questa disposizione si evinca che le cooperative e i consorzi di autotrasportatori abbiano un vero e proprio diritto ad utilizzare, per l'effettuazioni dei servizi avuti in concessione, i mezzi dei propri soci. Il Collegio ritiene che questa argomentazione sia non tanto infondata quanto inconferente. Innanzi tutto va notato che la disposizione si riferisce agli "autobus" di proprietà dei soci, e non ai rispettivi dipendenti. In ogni caso, peraltro, questa disposizione non può essere interpretata come incompatibile con una clausola di bando che, nel momento in cui permette ai consorzi ed alle società consortili di utilizzare i mezzi dei soci, impone, a chi voglia giovarsi di tale possibilità, l'onere di dichiararlo nell'offerta e di individuare le imprese interessate.

5.8. In definitiva, anche il ricorso A.C.A.P. è infondato e va respinto.

6. Riassumendo e concludendo: i contrapposti ricorsi delle due ditte concorrenti vanno entrambi respinti, sia pure con diverse motivazioni. Ne consegue che le due parti ricorrenti debbono essere condannate, in solido, al pagamento delle spese legali in favore del Comune di Marsciano. Nei rapporti fra l'una e l'altra ditta, invece, pare ragionevole compensare reciprocamente le spese.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale dell'Umbria, definendo immediatamente la controversia, riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi.. Condanna le due parti private ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese legali in favore del Comune di Marsciano, liquidandole complessivamente in Euro 10.000, oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia il 26 gennaio 2005, dal Tribunale amministrativo regionale dell'Umbria, riunito in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati: 1) Avv. Pier Giorgio Lignani, Presidente, est. 2) Avv. Annibale Ferrari 3) Dr. Pierfranesco Ungari