T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 28 gennaio 2005 n. 25 Pres. Est. P.G. Lignani G. Ceccarelli (Avv. M. Rampini) contro il Comune di Gubbio (Avv. I. Filippetti)

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie - Legislazione anteriore al 1977 - Comunicazione del favorevole parere espresso dalla commissione edilizia sulla domanda di concessione - Equivale al rilascio della concessione

Nella vigenza della legislazione anteriore al 1977, la comunicazione della commissione edilizia del favorevole parere espresso sulla domanda di concessione equivaleva al rilascio della concessione tantopiù se si tiene conto del fatto che essa venne inviata oltre che al richiedente anche al Comando dei Vigili Urbani, e se si considera che era accompagnata da prescrizioni che dovevano essere adempiute prima dell’inizio dei lavori o durante il loro svolgimento. A nulla vale la circostanza che l'atto in parola risulti firmato da un soggetto che si qualifica «presidente [della commissione edilizia]» e non «sindaco» in quanto all'epoca, l'uso generale in tutti i comuni, era che il regolamento edilizio comunale designasse quale presidente 'di diritto' della commissione edilizia il sindaco o l'assessore delegato per materia (né, del resto, la difesa del Comune ha dedotto il contrario) e pertanto appare verosimile che nel caso di specie il presidente della commissione fosse effettivamente il Sindaco

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

il Tribunale Amministrativo Regionale dell'Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 205/2004, proposto da

Giuseppa CECCARELLI, rappresentata e difesa dall'avv. Mario Rampini con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, viale Indipendenza, 49;

contro

Comune di Gubbio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Ilenia Filippetti con domicilio eletto presso la stessa in Perugia, piazza Italia, 11 (Avvocatura provinciale);

per l'annullamento a) dell'ordinanza di demolizione prot. 5341 del 6 febbraio 2004, a firma del dirigente del settore pianificazione teritoriale ed edilizia del Comune di Gubbio, relativa ad opere asseritamente abusive in via Capitano del Popolo, 2, in catasto al foglio n. 197, particelle n. 58 e 439; b) del verbale di constatazione di irregolarità edilizia prot. 5341, relativo alle opere di cui sopra; c) di ogni altro atto presupposto, connesso, etc., ivi compresi, per quanto possa occorrere, la nota di comunicazione di avvio del procedimento, e il diniego di concessione edilizia per ristrutturazione, in data 6 giugno 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune; Vista l'ordinanza di sospensione 28 aprile 2004, n. 79; Visti i "motivi aggiunti" notificati il 4 gennaio 2005 e depositati l'11 gennaio successivo; Viste le memorie e gli atti tutti del giudizio; Data per letta, all'udienza del 26 gennaio 2005 la relazione del Presidente Lignani e udite le parti come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La controversia riguarda una porzione di fabbricato, sita in Gubbio, via Capitano del Popolo, 2, attualmente di proprietà della ricorrente: porzione (sopraelevazione) che il Comune ritiene essere stata realizzata abusivamente e della quale ha ordinato la demolizione. La tesi della ricorrente, in estrema sintesi, è che detta sopraelevazione è stata realizzata non già abusivamente, bensì in forza di apposita licenza edilizia, rilasciata dal Comune di Gubbio il 25-26 giugno 1956, n. 138. Il Comune non disconosce che all'epoca sia stata richiesta una licenza edilizia, che questa avesse per oggetto proprio quelle opere di cui ora ha ordinato la demolizione, e che la pratica abbia seguito un certo iter, quanto meno sino ad ottenere il parere favorevole della commissione edilizia. Nega però che la pratica sia stata perfezionata con il rilascio della licenza, e che di tale atto (mancante) possa tenere luogo la formale comunicazione del parere favorevole della commissione edilizia.

2. Preliminarmente si deve prendere in esame l'eccezione di tardività sollevata dal Comune nei confronti dei "motivi aggiunti" notificati il 4 gennaio 2005 e depositati l'11 gennaio successivo. Il Collegio ritiene che l'eccezione sia infondata, perché l'atto così denominato non contiene, in realtà nuove censure, tanto meno estende l'oggetto dell'impugnazione ad ulteriori atti. Verosimilmente la forma dei "motivi aggiunti" è stata usata per tuziorismo; ma il contenuto dell'atto è quello di uno scritto difensivo con il quale si sviluppano e puntualizzazno (anche adducendo nuovi elementi di fatto) argomenti già dedotti nel ricorso introduttivo: in particolare l'argomento essenziale e risolutivo, e cioè che la sopraelevazione del fabbricato, oggi ritenuta "abusiva" dal Comune, era stata da questo debitamente autorizzata nel 1956, secondo le regole formali e procedurali allora in vigore.

3. In sostanza, dunque, il punto centrale della controversia è il seguente: se la formale comunicazione del parere favorevole della commissione edilizia, inviata dal Comune il 25 giugno 1956 al sig. Armando Botticelli, coniuge dell'attuale ricorrente, debba essere interpretata come una vera e propria licenza edilizia. Il Collegio ritiene che la risposta debba essere affermativa, per le considerazioni che seguono.

4. Va considerato, innanzi tutto, che il procedimento per il rilascio della concessione edilizia era stato regolarmente introdotto con la formale domanda del sig. Armando Botticelli, accompagnata dal relativo progetto. E' incontroverso che la domanda era stata ricevuta e rubricata al n. 138 dell'apposito registro; lo stesso numero appare anche su tutti gli atti successivi, ed è chiaro dunque che esso veniva usato dal Comune per contraddistinguere l'intera pratica. E' incontroverso, altresì, che il progetto riguardava opere di sopraelevazione e adattamento, che si identificano - per l'intero o quanto meno in parte significativa - con quelle oggi considerate abusive dal Comune. Non è rilevante che il richiedente, sig. Botticelli, non fosse proprietario del fabbricato da sopraelevare. Dall'originale della domanda, conservato agli atti del Comune e da questo prodotto in fotocopia, appare che il sig. Botticelli, prima della sottoscrizione, alla domanda dattiloscritta ha aggiunto a mano la seguente postilla “Quanto sopra nell'interesse della propria moglie Ceccarelli Giuseppa”, cioè dell'attuale ricorrente. Vero è, come risulta dal rogito Marchetti 21 maggio 1963 (doc. 6 della produzione di parte ricorrente) che solo in quest'ultima data la sig.ra Ceccarelli è divenuta proprietaria a titolo esclusivo, mentre in precedenza era comproprietaria in regime di comunione ereditaria (successione aperta nel 1947): ma ciò non significa che non avesse titolo per chiedere la licenza edilizia. In effetti solo la legge n. 10 del 1977 ha reso necessario, ai fini del rilascio della concessione edilizia, un (sommario) accertamento del titolo di proprietà del richiedente, ma il testo originario della legge urbanistica (n. 1150/1942) non lo richiedeva. Era infatti pacifico, allora, che la sfera dei rapporti di diritto amministrativo fosse distinta rispetto a quella dei rapporti di diritto privato. La licenza edilizia esprimeva l'accertamento della compatibilità del progetto con la disciplina urbanistico-edilizia, fatti salvi i diritti dei terzi. Che il titolare della licenza avesse o non avesse, dal punto di vista civilistico, lo ius aedificandi, era altro problema, e l'autorità amministrativa non aveva competenza né interesse di occuparsene.

5. Quanto alla forma della licenza edilizia, era opinione comune che non occorressero formalità particolari, al di là dell'indispensabile forma scritta, che poteva anche consistere in un'annotazione del genere "visto si approva" sulla domanda o sul progetto (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 1969, n. 948; id., 24 giugno 1969, n. 710). Del resto, la legge urbanistica (nel suo testo originario) non poneva limiti di tempo all'efficacia della licenza, né richiedeva il previo assolvimento di oneri o contributi. Solo nel 1967, la legge n. 765 ("legge ponte") ha introdotto un maggior rigore sostanziale e formale, imponendo, fra l'altro, l'affissione all'albo pretorio di tutte le licenze rilasciate: il che sottintendeva la necessità che venisse formato un apposito documento (era chiaro, tuttavia, che tale pubblicità non era richiesta ad substantiam e neppure quale condizione di efficacia). In questo quadro normativo, anteriormente alla legge n. 10 del 1977 (e ancora per qualche tempo dopo) la giurisprudenza era consolidata nel senso della seguente massima: “La comunicazione del sindaco del favorevole parere espresso dalla commissione edilizia sulla domanda di concessione equivale al rilascio della concessione stessa. Ove alla comunicazione si aggiunga l'invito a compiere taluni adempimenti per il rilascio formale del documento, tale equivalenza sussiste se trattasi di adempimenti meramente esecutivi, mentre il provvedimento deve qualificarsi mera comunicazione se gli adempimenti previsti siano di tal natura da richiedere nuovamente un apprezzamento valutativo dell'autorità decidente per la formazione delle sue definitive determinazioni”. (Consiglio Stato, sez. V, 8 maggio 1981, n. 157). Conformi: sez. V, 10 luglio 1982, n. 608: id., 4 luglio 1980, n. 669; id, 14 dicembre 1979, n. 796; id., 6 luglio 1979, n. 477; nonché giurisprudenza più risalente. Peraltro, va notato che secondo Consiglio Stato, sez. V, 7 giugno 1983, n. 216, il principio per cui la comunicazione del parere favorevole della c.e. implica il rilascio della concessione vale “anche sotto il vigore della legge n. 10 del 1977”; conforme, sez. V, 23 marzo 1985, n. 167: “Anche successivamente alla entrata in vigore della l. 28 gennaio 1977 n. 10, ove il sindaco abbia comunicato per iscritto all'interessato il parere favorevole della commissione edilizia comunale su un progetto di costruzione e non abbia condizionato l'assenso ad alcun adempimento o l'abbia condizionato ad adempimenti meramente formali, deve intendersi implicitamente espressa la volontà della p.a. di rilasciare la concessione edilizia”. A partire dal 1986, invece, la giurisprudenza si è orientata ad escludere che, nel sistema della legge n. 10/1977, la comunicazione del parere equivalga al provvedimento: ma solo perché il rilascio della concessione presuppone il previo assolvimento degli oneri di urbanizzazione (Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 1986, n. 236). Anche questo nuovo orientamento giurisprudenziale, dunque, conferma indirettamente la validità di quello precedente, se riferito alla legislazione anteriore al 1977.

6. Nel caso in esame, che la comunicazione di cui si discute assuma il valore e l'effetto di una vera e propria licenza va ritenuto non solo e non tanto in applicazione del quadro normativo e degli orientamenti giurisprudenziali del tempo, ma perché questo era l'intendimento dell'autorità emanante. Essa infatti appare redatta proprio nel trasparente sottinteso che quello fosse l'atto conclusivo del procedimento e la definitiva manifestazione di volontà dell'amministrazione comunale. Ciò risulta dal complessivo tenore dell'atto. Anche perché in caso contrario non si comprenderebbe a quale scopo venisse inviato al richiedente, nonché al Comando dei Vigili urbani - particolare, quest'ultimo, vieppiù significativo. Inoltre lo stampato reca in calce talune clausole (spiegabili solo nel contesto della licenza edilizia e non già in quello di un mero parere endoprocedimentale) concernenti determinati oneri che dovevano essere adempiuti prima dell'inizio dei lavori o durante il loro svolgimento; così, ad esempio, la clausola relativa alla necessità di produrre la formale dichiarazione di accettazione dell'incarico da parte del direttore dei lavori (clausola, nella specie, ripetuta anche in dattiloscritto, oltre che a stampa). Giova ricordare che nella fattispecie tale adempimento risulta eseguito il giorno 26 giugno 1956 e che gli uffici comunali ne hanno preso atto. Tutto quindi fa intendere che nella mente dell'amministrazione comunale la licenza edilizia si identificava in quell'atto, senza che al perfezionamento della pratica occorresse un atto ulteriore; e che questo fosse il modo consueto di agire del Comune di Gubbio all'epoca dei fatti.

7. Non rileva in senso contrario la circostanza che l'atto in parola risulti firmato da un soggetto che si qualifica “presidente [della commissione edilizia]” e non “sindaco”. Va ricordato, infatti, che secondo l'art. 33 della legge n. 1150/1942 spettava al regolamento edilizio comunale disciplinare la composizione, le attribuzioni e il funzionamento della commissione edilizia comunale. E l'uso generale in tutti i comuni, all'epoca, era che il regolamento designasse quale presidente "di diritto" della commissione edilizia il sindaco o l'assessore delegato per materia. Ciò corrispondeva ad uno schema usuale in tutta la pubblica amministrazione sia statale che locale, prima delle riforme dell'ultimo decennio del secolo XX: lo schema, cioè, secondo il quale l'organo collegiale consultivo era presieduto, di diritto, dallo stesso soggetto cui competeva emettere, quale organo monocratico, il provvedimento finale (e che dunque era, come tale, il destinatario del "parere" alla cui formazione aveva concorso in prima persona quale presidente dell'organo collegiale consultivo). Si possono ricordare gli esempi del consiglio di prefettura e della giunta provinciale amministrativa, presieduti entrambi dal prefetto; del comitato tecnico-amministrativo del provveditorato regionale alle oo.pp., presieduto dal provveditore; e così via. Non era, questa, una indebita commistione tra funzione consultiva e funzione deliberante, ma piuttosto la codificazione dell'uso tradizionale secondo cui il capo gerarchico, prima di decidere, riunisce a consiglio i suoi collaboratori riservandosi l'ultima parola. Ovviamente in questo contesto era un'ipotesi eccezionale che l'organo monocratico si discostasse dal parere di un collegio da lui stesso convocato e presieduto; e ciò spiega perché, nella prassi corrente, la formale comunicazione del parere sostituisse, o meglio incorporasse, il provvedimento conforme. In questa luce è pienamente verosimile (né, del resto, la difesa del Comune ha dedotto il contrario) che anche presso il Comune di Gubbio fosse presidente di diritto della commissione edilizia il sindaco o l'assessore delegato per materia.

8. Che l'atto in questione debba essere interpretato nel senso ora detto è confermato, inoltre, dal comportamento successivo degli organi comunali. Innanzi tutto, è significativo che il Comune non abbia ritenuto necessario far seguire alla "comunicazione" un provvedimento distinto, che del resto non avrebbe potuto essere che conforme. E' significativo, inoltre, che tanto nell'immediatezza della esecuzione dei lavori, quanto in seguito per la durata di ben quarantotto anni, il Comune mai abbia contestato il supposto abuso - ciò mentre altri abusi, posti in essere nel frattempo sullo stesso fabbricato e ad opera delle stesse persone, sono stati puntualmente contestati e sanzionati, come ha ampiamente documentato la difesa della ricorrente. Un altro episodio significativo è quello del certificato di abitabilità, chiesto dall'attuale ricorrente il 13 marzo 1967, con esplicito richiamo alla “autorizzazione n. 138 del 26 giugno 1956”: non consta (anche se lo si può presumere) che il certificato sia poi stato rilasciato, ma risulta che la pratica era stata avviata ed aveva avuto un certo iter: infatti la difesa della ricorrente ha prodotto copia di un atto interno del Comune (nota 10405 del 5 agosto 1967) con il quale un funzionario comunale chiedeva ad altri uffici la documentazione del caso, citando peraltro esso stesso la “licenza di costruzione n. 138 di data 26 giugno 1956”.

9. Si può dunque concludere che gli atti impugnati sono illegittimi in quanto emessi sull'erroneo presupposto che le opere in questione siano state eseguite senza licenza edilizia, laddove si deve ritenere inoppugnabilmente dimostrato il contrario. Ciò si dice, beninteso, con riferimento alle opere corrispondenti al progetto allora approvato. Se risultano eseguite opere ulteriori, ciò potrà forse giustificare l'apertura di un distinto procedimento sanzionatorio, ma questo aspetto esula dall'attuale materia del contendere.

10. Gli atti impugnati, tuttavia, sono motivati anche con riferimento alla circostanza che i lavori in questione difettavano (anche) del nulla osta della Soprintendenza ai monumenti, in relazione al vincolo storico-artistico di cui alla legge n. 1089/1939; vincolo che nella fattispecie sarebbe desumibile ex lege in relazione al fatto che le opere interessavano in parte le mura urbiche. In proposito va osservato che secondo giurisprudenza consolidata il nulla osta della Soprintendenza, in relazione ai beni d'interesse monumentale, è, bensì, necessario (quando lo è) ai fini della legittimità dell'intervento edilizio, ma non vi è un nesso procedimentale fra detto nulla osta e la licenza (o concessione) edilizia. Ciò comporta, in particolare, che quest'ultima non è meno valida e meno efficace per il solo fatto che non sia stata preceduta da quel nulla osta. Il Comune pertanto non può disconoscere la propria autorizzazione, né ritenerla inefficace o tamquam non esset, solo perché non era stato acquisito il nulla osta monumentale. La carenza di quest'ultimo atto autorizzativo potrà semmai giustificare le apposite misure sanzionatorie e repressive (ivi compreso, se del caso, l'ordine di ripristino); ma esse sono di competenza dell'autorità statale preposta alla tutela del vincolo e non del Comune. Ne consegue che i provvedimenti impugnati sono illegittimi anche sotto questo profilo; salve, anche in questo caso, le future determinazioni dell'autorità competente.

11. In conclusione, il ricorso va accolto e gli atti impugnati vanno annullati. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale dell'Umbria accoglie il ricorso e annulla, per quanto di ragione, gli atti impugnati. Condanna il Comune di Gubbio al pagamento delle spese legali in favore della parte ricorrente, liquidandole in Euro 4.000, oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia il 26 gennaio 2005, dal Tribunale amministrativo regionale dell'Umbria, riunito in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati: 1) Avv. Pier Giorgio Lignani, Presidente, est. 2) Avv. Annibale Ferrari 3) Dr. Pierfranesco Ungari