T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 16 febbraio 2005 n. 195 Pres. P. Turco, Est. T. Aru Dè Carroz srl (Avv.ti G. Macciotta, A. Manconi e G. Martelli) c. Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato regionale alla Difesa dell’Ambiente (Avv.ti G. Campus e G. P. Contu) Direzione Generale dell’Ambiente dell’Assessorato regionale alla Difesa dell’Ambiente (n.c.) Commissione di gara (n.c.) e Land Rover Italia S.p.a (Avv.ti M. A. Grilli e F. Bandiera)

Contratti della P.A. – Gara - Apertura buste in seduta pubblica - Inderogabilità – Presenza Ufficiale rogante – Irrilevanza

Il principio di pubblicità delle gare pubbliche deve essere affermato “in astratto” prescindendo dall’essersi verificato in concreto un vulnus nello svolgimento della gara. Né può ritenersi che tale obbligo possa ritenersi superfluo in caso di verbalizzazione delle operazioni di gara da parte di un ufficiale rogante. La pubblicità della seduta di apertura delle offerte economiche, invero, non ammette equipollenti

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 718/2004 proposto dalla

società Dè Carroz srl, in persona del legale rappresentante ing. Luigi Garau, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Giuseppe Macciotta, Andrea Manconi e Giuseppe Martelli ed elettivamente domiciliato in Cagliari, viale Regina Margherita n. 30, presso lo studio del medesimo legale,

contro

- Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente in carica,

- l’Assessorato regionale alla Difesa dell’Ambiente, in persona dell’Assessore in carica, rappresentati e difesi per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Graziano Campus e Gian Piero Contu dell’Ufficio Legale della Regione Sardegna ed elettivamente domiciliati in Cagliari, viale Trento n. 69, presso il medesimo Ufficio,

- la Direzione Generale dell’Ambiente dell’Assessorato regionale alla Difesa dell’Ambiente, in persona del Direttore Generale in carica, non costituito in giudizio,

- il Direzione Generale dell’Ambiente dell’Assessorato regionale alla Difesa dell’Ambiente, in persona del Direttore del servizio in carica, non costituito in giudizio,

- la Commissione di gara, in persona del Presidente, non costituita in giudizio,

e nei confronti

della società Land Rover Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per procura in calce alla copia notificata del ricorso dagli avv.ti Marco A. Grilli e Franco Bandiera ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via XX Settembre n. 25, presso lo studio del secondo,

per l'annullamento - dell’aggiudicazione della gara per la fornitura di mezzi e materiali per il potenziamento del Servizio Protezione Civile dell’Assessorato regionale alla Difesa dell’Ambiente – lotto 13 – disposta a favore della Land Rover Italia S.p.a.; - del verbale di aggiudicazione della gara anzidetta; - del verbale di gara relativo all’esame della documentazione amministrativa presentata dalle ditte concorrenti; - del provvedimento di ammissione alla successiva fase di gara della controinteressata; - della nota n. 17806 del 18 maggio 2004 e, per quanto occorra, della nota di accompagnamento n. 19254 del 31 maggio 2004; - del bando di gara e del relativo capitolato d’oneri, nella parte in cui non sono stati predeterminati i criteri in base ai quali attribuire i punteggi previsti per l’offerta tecnica; - di ogni altro atto presupposto, inerente o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale e della società controinteressata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru; Uditi alla pubblica udienza del 19 gennaio 2005 l’avv. Giuseppe Martelli per la ricorrente, Gian Piero Contu per la Regione Autonoma della Sardegna e l’avv. Marco Grilli per la società controinteressata; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 26 giugno 2004 e depositato il successivo 2 luglio, la società ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dalla Regione Sardegna avente oggetto la fornitura di mezzi e materiali per il potenziamento del Servizio Protezione Civile dell’Assessorato regionale alla Difesa dell’Ambiente. In particolare la società Dè Carroz concorreva per l’aggiudicazione del lotto n. 13 concernente la fornitura di 38 fuoristrata – Pick Up, tipo Land Rover Defender 90 “E” o equivalente, con importo a base d’asta di euro 912.000,00. Al termine delle operazioni concorsuali la gara veniva aggiudicata alla società controinteressata Land Rover Italia S.p.a. mentre la ricorrente si classificava al secondo posto della graduatoria. Sennonchè, nell’assunto della società Dè Carroz tale aggiudicazione sarebbe illegittima per i seguenti motivi. In via principale: Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del Capitolato d’oneri - Violazione e falsa applicazione del punto 10) del bando di gara – Incertezza sulla data di ricezione dell’offerta da parte dell’Amministrazione resistente: il plico contenente l’offerta della controinteressata non sarebbe stato firmato sui lembi di chiusura dal rappresentante legale della società; inoltre, diversamente dalle prescrizioni della lex specialis, tale plico sarebbe stato presentato in busta non sigillata e priva del protocollo d’entrata recante la data di ricezione. In via subordinata: - Mancata pubblicità delle sedute di gara - Violazione e falsa applicazione della Direttiva CEE n. 93/96 del 14 giugno 1993 - Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 6, del D.Lgvo n. 358 del 24 luglio 1992 - Violazione e falsa applicazione dell’allegato 4, lettera A, al D.Lgvo n. 358/92 - Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza che dovrebbero guidare il regolare svolgimento delle gare d’appalto – Violazione dell’art. 97 Cost. – Sviamento di potere: non sarebbe stata garantita la pubblicità delle sedute di gara relative all’apertura delle offerte; - Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del D.Lgvo n. 358/92 – Mancata predeterminazione nella lex specialis dei criteri in base ai quali attribuire i punteggi previsti per l’offerta tecnica (valore tecnico, assistenza e garanzia-documentazione) - Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Illogicità ed irragionevolezza manifesta: in quanto i criteri di attribuzione dei punteggi non sarebbero stati predeterminati dalla lex specialis ma solo dalla Commissione di gara in seduta riservata. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni conseguenza di legge. Contestualmente alla domanda caducatoria la medesima ricorrente ha chiesto la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno ingiustamente subito. Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio le controparti intimate che ne hanno chiesto la reiezione, con favore delle spese. Con ordinanza n. 69/2004 del 7 luglio 2004 il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato l’udienza per la trattazione del merito della causa disponendo nel contempo l’acquisizione di documentazione ritenuta necessari ai fini del decidere. Quanto richiesto è stato depositato il successivo 29 luglio 2004. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato previa notifica il 29 settembre 2004, la ricorrente ha insistito, anche alla luce delle risultanze istruttorie, con ulteriori argomentazioni, nella richiesta di annullamento degli atti impugnati. In vista della trattazione del merito del ricorso le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi. Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2005, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

La società Dè Carroz chiede che il Tribunale esamini preliminarmente la censura dal cui accoglimento conseguirebbe l’esclusione della controinteressata e l’aggiudicazione della gara in suo favore. Con tale motivo la ricorrente lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria da un lato per non avere presentato l’offerta in un plico firmato sui lembi di chiusura dal rappresentante legale dell’impresa e, dall’altro lato, perché il medesimo plico sarebbe stato consegnato in busta non sigillata priva del numero di protocollo d’entrata dell’Amministrazione certificante la reale data di ricezione. Nessuno dei due profili di illegittimità ha tuttavia trovato riscontro nella documentazione acquisita agli atti a seguito dell’istruttoria esperita dal Tribunale. Dalla copia conforme all’originale della busta recante l’offerta della Land Rover s.p.a., infatti, si ricava con chiarezza sia che il plico recante l’offerta dell’aggiudicataria era sigillato e siglato dal rappresentante legale della società sui lembi di chiusura, sia la data di ricezione al protocollo dell’Assessorato regionale interessato alla gara (26 marzo 2004). Resta altresì priva di pregio, in quanto sfornita del benché minimo principio di prova ed enunciata solo sulla base di considerazioni di carattere generale della difesa regionale, l’argomentazione della ricorrente – smentita recisamente dalla controinteressata - in ordine alla non provenienza dal rappresentante legale della Land Rover S.p.a. della firma apposta sui lembi di chiusura. La mancanza di ogni sostegno probatorio in ordine all’anzidetta censura, infatti, non può che portare alla prevalenza della tesi della controparte che, per contro, sostiene che la sigla è stata apposta sui lembi di chiusura della busta proprio dal rappresentante legale della società. Il Collegio deve quindi esaminare l'ulteriore argomentazione con la quale si contesta la correttezza del sub procedimento relativo all'apertura delle offerte economiche. Risulta dal verbale di constatazione che l’esame delle offerte economiche si è svolto nella seduta non pubblica del 4 maggio 2004. In punto di fatto tale circostanza è espressamente confermata dall’Amministrazione regionale. Si legge infatti nella nota n. 17806 del 18 maggio 2004 del Direttore Generale della Direzione Generale dell’Ambiente con riguardo all’anzidetta riunione della Commissione Giudicatrice : “…Non risulta che le ditte siano state espressamente convocate per assistere allo svolgimento di queste due sedute (del 30 aprile e del 4 maggio 2004), pertanto è corretto affermare…che le buste contenenti le offerte economiche sono state aperte in seduta non pubblica”. La difesa regionale sostiene, tuttavia, in memoria, che il principio di pubblicità delle gare sarebbe stato comunque rispettato in quanto, come precisato in verbale, il Presidente della Commissione ha proceduto all’apertura delle offerte economiche ed alla lettura dell’importo delle stesse alla presenza dell’ufficiale rogante. L’assunto della difesa regionale non si rivela condivisibile. La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che il principio di pubblicità delle gare pubbliche deve essere affermato “in astratto” prescindendo dall’essersi verificato in concreto un vulnus nello svolgimento della gara. La recente sentenza della V sezione del C.d.S. n. 1427 del 18.3.2004 ribadisce che il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è “senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara (compreso l’appalto concorso), almeno per quanto concerne la verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura (v. le decisioni di questa Sezione n. 576 del 30.5.1997, n. 2884 del 7.5.2000, n. 1067 del 27.2.2001 e n. 4586 del 3.9.2001)”.. “mentre non lo è nella fase della valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, che certamente non può che essere effettuata in sede riservata onde evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (v. Corte dei Conti, sez. controllo Stato, n.108 del 9.12.1999 e la decisione di questa Sezione n. 5421 del 9.10.2002)”. Tali principi sono stati recentemente riaffermati da questo Tribunale con le sentenze n. 1316/2004 del 12 agosto 2004 e 1571/2004 del 3 novembre 2004, e da essi il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi. Si tratta, infatti, di un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post. Né può ritenersi che tale obbligo possa ritenersi superfluo in caso di verbalizzazione delle operazioni di gara da parte di un ufficiale rogante. La pubblicità della seduta di apertura delle offerte economiche, invero, non ammette equipollenti. Come recentemente affermato dalla giurisprudenza, infatti, tale modalita' costituisce “…uno strumento di garanzia a tutela, oltre che del pubblico interesse, anche di quello dei partecipanti, affinché possano direttamente assistere alla verifica della integrità dei plichi ed alla identificazione del loro contenuto, operazione che garantisce la serietà della gara, impedendo sostituzioni o alterazioni dei relativi atti. Invero, il procedimento di apertura dei plichi contenenti la documentazione economica dell’offerta effettuato in seduta segreta e' contrario al principio di pubblicità delle gare ed a quello di trasparenza e di buon andamento cui si deve ispirare tutta l'attività amministrativa” (T.A.R. Veneto sez. I, 30 marzo 2001, n. 888). Il mancato rispetto del principio di pubblicità integra pertanto un vizio del procedimento tale da comportare, quindi, l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara, ed in particolare del provvedimento finale di aggiudicazione. Il ricorso si rivela dunque fondato e, per quanto sopra, va accolto, restando assorbita ogni ulteriore doglianza. La domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente deve invece essere respinta, in quanto l’annullamento dell’aggiudicazione in termini tali da rendere necessaria la ripetizione della procedura le consente di aspirare all’aggiudicazione del contratto, in esito alla nuova gara. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo nei confronti dell’Amministrazione regionale, mentre possono essere compensate nei confronti della società controinteressata.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZONE PRIMA accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione della gara impugnata. Condanna la Regione Sardegna al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in complessive euro 3.000,00 (tremila//00), compensandole nei confronti della società controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 19 gennaio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati:

- Paolo Turco, Presidente, - Manfredo Atzeni, Consigliere, - Tito Aru, Primo Referendario, estensore