REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio Sez.I Quater ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9614/04, proposto dal sig. Raitano Danilo Domenico, rappresentato e difeso dagli Avvocati E. Tanno e A. D’Andrea ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Roma, via Crescenzio, 9;

contro

IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è ex lege domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento del provvedimento prot. n. GDAP-0257344-2004, adottato dal Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria il 7.7.2004, notificato al ricorrente il 5.8.2004, con cui veniva rigettata l’istanza di trasferimento, presentata ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104; nonché di ogni altro atto connesso e/o presupposto e/o anteriore e/o successivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata; Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza in data 10 gennaio 2005 il Refendario Antonella Mangia; uditi altresì gli Avvocati delle parti, come da verbale di udienza;

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 1 ottobre 2004, si contesta la legittimità del diniego opposto dall’Amministrazione ad una istanza di trasferimento, presentata ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104. Nel caso di specie, l’istanza risulta respinta, in quanto “l’oggettiva lontananza che intercorre tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile è considerata ostativa sia in senso spaziale che in senso temporale, con riguardo alla…..continuità dell’assistenza prestata”. Avverso la predetta determinazione, nell’impugnativa vengono prospettati i seguenti motivi di gravame: Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della legge n. 104/92. Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 12855/1.1 del 6.10.2000 del Ministero della Giustizia – Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 0213520-2003 del 16.5.2003 del Ministero della Giustizia - Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per carenza di istruttoria – illogicità - contraddittorietà. L’oggettiva lontananza fra la sede di servizio del dipendente e il domicilio del disabile non può essere ritenuta, in assoluto, ostativa al riconoscimento del requisito della continuità dell’assistenza, prestata al disabile stesso. L’odierna resistente ha omesso di verificare se, nel caso concreto, la distanza fra la sede di servizio dell’Agente Raitano ed il domicilio della mamma disabile fosse incompatibile con riguardo alla continuità dell’assistenza. Dalla motivazione del provvedimento non si comprende quale sia stato l’iter logico giuridico che ha condotto l’Amministrazione all’adozione del medesimo. Con atto depositato in data 30 ottobre 2004, l’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio. Nel fornire riscontro all’ordinanza istruttoria presidenziale n. 400/2004, il Ministero della Giustizia ha fatto presente che: - i requisiti soggettivi dell’interessato sono valutati secondo le modalità descritte nella circolare n. 0213520-2003 del 16.5.2003; - i provvedimenti di rigetto delle istanze di trasferimento presentate ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/92 presuppongono una valutazione effettuata singolarmente; - nel caso di specie, non sono stati rilevati i requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza. In data 17 dicembre 2004, il ricorrente ha depositato documenti comprovanti i giorni di permesso ed i giorni di congedo fruiti (giorni di permesso: 9 nel 2003; 30 nel 2004; giorni di congedo straordinario: 39 nel 2003; 30 nel 2004), nonché numerose richieste di distacco, non accolte dall’Amministrazione. Con memoria depositata in data 29 dicembre 2004, il ricorrente ha precisato che già prima dell’inoltro della domanda di trasferimento – in data 22 marzo 2003 – prestava assistenza alla propria madre in modo continuativo e che l’Amministrazione – seppure sollecitata da questo Tribunale – non è stata in grado di produrre alcun documento che dimostrasse che la medesima aveva compiuto un’istruttoria al termine della quale era risultato il mancato possesso dei requisiti soggettivi necessari per ottenere l’invocato beneficio. Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 10 gennaio 2005.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne i presupposti applicativi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, secondo cui “il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”. La norma in questione ha come scopo primario quello di ampliare la sfera di tutela del portatore di handicap, salvaguardando situazioni di assistenza in atto, accettate dal disabile, “al fine di evitare rotture traumatiche e dannose”, entro i limiti rimessi alla discrezionalità del legislatore (Corte Cost., 29.7.1996, n. 325). Detta discrezionalità è stata esercitata, in un primo tempo, riconoscendo il diritto di cui si discute solo in caso di convivenza del dipendente con il portatore di handicap, poi (nel testo della norma, modificato con legge 8.3.2000, n. 53) anche al di fuori di tale circostanza, purchè comunque sussista il requisito attuale della continuità dell’assistenza. Giova sottolineare, peraltro, che nella circolare n. 0213520/2003 del 16.5.2003 si indica come “termine tollerabile” di distanza, tale da non pregiudicare l’espletamento del dovere di assistere il disabile, una lontananza di 90 Km. tra la sede richiesta ed il luogo di residenza del disabile stesso (fatte salve, ovviamente, possibilità di avvicinamento anche maggiori). In tale contesto, l’Amministrazione ha dettagliatamente indicato i presupposti soggettivi ed oggettivi, richiesti per l’istruzione delle pratiche di cui trattasi, nei termini di seguito riportati: 1) riconoscimento – da parte della competente Azienda Sanitaria Locale – dell’handicap in situazione di gravità dell’assistito; 2) insussistenza di ricovero a tempo pieno di quest’ultimo presso strutture ospedaliere o simili; 3) relazione di parentela o affinità entro il terzo grado con il dipendente; 4) continuità dell’assistenza; 5) - 6) inesistenza di altri parenti o affini che abbiano usufruito della medesima normativa o siano comunque in grado di sopperire alle esigenze del portatore di handicap; 6) gradimento del disabile all’assistenza da parte del richiedente. In presenza di tutti i requisiti sopra indicati (che l’interessato deve attestare con idonea documentazione), la legge attribuisce al dipendente un diritto condizionato - ovvero, più propriamente, un interesse legittimo - ad ottenere in via di prima assegnazione, o per trasferimento, una sede che consenta la prosecuzione del rapporto di assistenza, purchè non ostino a tale assegnazione superiori esigenze organizzative dell’Amministrazione (esigenze, per lo più identificabili con la disponibilità di posti in organico nelle sedi richieste). In base alla disciplina legislativa, nonché alle norme interne emanate per la relativa attuazione, deve ritenersi che siano state prese a riferimento situazioni in cui il dipendente sia il fondamentale punto di riferimento per l’assistenza del disabile, quanto meno sotto il profilo della costante organizzazione e supervisione delle cure necessarie, delle buone condizioni di vita e delle relazioni affettive, anche senza assumere necessariamente in proprio l’intera effettuazione materiale dell’assistenza stessa (la quale appare, in verità, una soluzione impraticabile ove si considerino gli impegni lavorativi del dipendente). Quanto sopra non può, evidentemente, prescindere da una frequente presenza fisica del dipendente e da un suo attivo coinvolgimento in ogni esigenza di vita del portatore di handicap, di modo che non può ritenersi sufficiente la mera intenzione di instaurare tale rapporto, una volta ottenuto il trasferimento (con terminologia che non lascia adito ad equivoci, infatti, il legislatore – nei limiti di una discrezionalità, riconosciuta conforme al dettato costituzionale – ha accordato la tutela in questione a chi già “assista con continuità” e non anche a chi inoltri la domanda a futuri fini di assistenza). Premesso quanto sopra, appare anche evidente la necessità di valutazioni caso per caso, sulla base della documentazione fornita dall’interessato e di considerazioni anche presuntive, circa la consistenza degli elementi probatori da ritenere necessari. Se non si vuole svuotare la norma di qualsiasi contenuto, non può aprioristicamente escludersi l’individuazione di un rapporto di assistenza continuativa, ai fini di cui trattasi, ogni qual volta la domanda venga inoltrata per una sede lontana da quella di attuale servizio; tale lontananza tuttavia (soprattutto se in atto da tempo ed anche antecedente all’insorgere della situazione di handicap del congiunto) costituisce elemento presuntivo contrario a detta continuità di assistenza, con conseguente necessità di supporti probatori maggiori, rispetto a quelli riconducibili a mere affermazioni dell’interessato. L’Amministrazione resistente, a sua volta, ha chiarito che – al di là della formulazione delle motivazioni poste alla base dei rigetti delle istanze di trasferimento, le quali, ad una lettura sommaria, potrebbero apparire puramente generiche e rituali – gli uffici non omettono di valutare ogni domanda in base alla specifica documentazione presentata, escludendo dal beneficio coloro che non siano in grado di produrre elementi probatori attendibili, in situazioni che appaiono oggettivamente ostative alla continuità dell’assistenza. In tale situazione il Collegio non può che sentirsi chiamato, a sua volta, a valutazioni da effettuare caso per caso, al fine di verificare se – e sotto quale profilo – il diniego opposto dall’Amministrazione ad una domanda, presentata ai sensi del citato art. 33 della legge n. 104/92, appaia contrastante con il dettato legislativo, oppure funzionalmente deviato per carenza istruttoria ed illogicità della motivazione: un profilo, quest’ultimo, che può scaturire solo da una valutazione complessiva della situazione di fatto e delle documentate argomentazioni del singolo interessato. Nel caso di specie, il ricorrente chiede di essere trasferito dalla sede di Alba (Cuneo), presso la Casa di Reclusione di San Cataldo, nella provincia di Caltanissetta, per assistere la propria madre, residente, appunto, a San Cataldo. L’unico elemento, in base al quale il trasferimento in questione viene negato, risulta essere la indimostrata continuità dell’assistenza in atto. Ad avviso del Collegio la suddetta valutazione, benché espressa in termini generici e non puntualmente dettagliati, non viene confutata dalla documentazione in atti (attinente, tra l’altro, principalmente a periodi successivi alla domanda di trasferimento). Si deve tenere conto, infatti, dell’oggettiva distanza fra domicilio del disabile e sede di lavoro del ricorrente. In tale situazione la documentazione probatoria, da allegare alla domanda di trasferimento, avrebbe dovuto essere di una certa consistenza, nei termini normalmente possibili in circostanze del tipo in esame, non potendosi addossare all’Amministrazione l’onere di ricercare quegli elementi di supporto della domanda, che dovrebbero normalmente essere nella disponibilità dell’interessato (si citano a mero titolo esemplificativo: attestazioni dei dirigenti dell’ufficio di appartenenza, ovvero di autorità o pubblici ufficiali locali, ove al corrente della situazione di assistenza di cui trattasi, attestazioni dei medici curanti del congiunto, ove in contatto costante col ricorrente, eventuali deleghe attribuite a quest’ultimo per la cura degli interessi del congiunto stesso, corrispondenza o altro carteggio attestante istruzioni impartite a terze persone, incaricate di prestare supporto materiale nelle ore di assoluta indisponibilità del dipendente per esigenze lavorative, ricevute per prestazioni, rese al disabile su richiesta del medesimo ricorrente, documentazione idonea ad attestare che il ricorrente si è recato nel luogo di residenza del disabile e così via). In tale situazione il Collegio non ravvisa, allo stato degli atti, una illegittimità della pronuncia negativa dell’Amministrazione, sotto il profilo sia della violazione di legge che dell’eccesso di potere (fatta salva, ovviamente, la possibilità di un riesame, ove la continuità dell’assistenza in questione venisse, in futuro, meglio documentata). Per le ragioni esposte il Collegio stesso ritiene che il ricorso in esame debba essere respinto, mentre ravvisa giusti motivi per disporre la compensazione delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione I Quater, RESPINGE il ricorso n. 9614/04, specificato in epigrafe; COMPENSA le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio in data 10 gennaio 2005 e 10 febbraio 2005, con l'intervento dei Magistrati: Presidente Pio Guerrieri Consigliere Gabriella De Michele Referendario est. Antonella Mangia