T.A.R. CALABRIA - REGGIO CALABRIA - Sentenza 22 febbraio 2005 n. 150 Pres. Giuseppe Caruso; Est. Caterina Criscenti Faccì (avv. N. Carbone) c. Azienda ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria (avv. G. Foti, A. Rabotti)

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Mancata assunzione – Pretesa risarcitoria – Controversia anteriore alla l. n.205 del 2000 – Giurisdizione del giudice ordinario – Modifica dell’art.35, d.lg. n.80 del 1998 – Effetti.

Prima dell’entrata in vigore della l. 21 luglio 2000 n.205, apparteneva alla cognizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la pretesa risarcitoria per il danno derivante dalla mancata assunzione alle dipendenze di un ente pubblico, non sussistendo un rapporto di pubblico impiego, posto che esso non si era costituito; tuttavia, per effetto della modifica dell’art.35, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, che prevede la facoltà per il giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno in tutte le materie devolute alla sua giurisdizione, comprese quindi quelle rientranti nella giurisdizione generale di legittimità, la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati: - GIUSEPPE CARUSO Presidente - CATERINA CRISCENTI Primo Referendario Est. - GABRIELE NUNZIATA Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 1240/00 R.G. proposto da FACCI’ Giuliano, rappresentato e difeso dall’avv. Natale CARBONE, nel cui studio, sito in Reggio Calabria, Via Possidonea, 46/b è elettivamente domiciliato

CONTRO

Azienda Ospedaliera “Bianchi – Melacrino – Morelli” di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Giovanni FOTI e Angelo RABOTTTI, domiciliata presso l’Ufficio legale interno sito in Reggio Calabria, Via Prov.le Spirito Santo, 24;

al fine di ottenere il risarcimento del danno provocato dalla mancata assunzione alle dipendenze dell’Azienda Ospedaliera “Bianchi – Melacrino – Morelli” di Reggio Calabria, assunzione che avrebbe dovuto aver luogo giusta deliberazione n. 339/93 dell’Azienda medesima ed alla quale quest’ultima procedeva solo in data 18 giugno 1999

Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata; Vista la memoria depositata nell’interesse della parte ricorrente; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Primo referendario Caterina CRISCENTI per la pubblica udienza del 1° dicembre 2004 ed ivi uditi i procuratori delle parti

FATTO

Con deliberazione 6 aprile 1993 n. 339 l’Usl n. 11 revocava l’indizione dei concorsi pubblici a nove posti di tecnico di laboratorio e stabiliva di coprire i predetti posti, più altri sette vacanti nella pianta organica mediante utilizzazione della graduatoria del concorso, indetto con deliberazione n. 1591 del 1987, a 4 posti di tecnico di laboratorio, nella quale era inserito in una posizione tra il quinto il ventesimo posto l’odierno ricorrente. Contestualmente stabiliva che l’effettiva chiamata in servizio degli idonei fosse subordinata alla “autorizzazione in deroga da richiedere al presidente della giunta regionale tramite assessorato alla sanità”. La predetta autorizzazione in deroga veniva chiesta dall’Usl n. 11 alla Regione con nota 27 aprile 1993 n. 3732. Con atto stragiudiziale di messa in mora notificato il 23 febbraio 1994 l’odierno ricorrente, unitamente ad altri idonei compresi nella graduatoria, diffidava la Regione e l’Usl a procedere, ciascuno per quanto di competenza, a rilasciare l’autorizzazione, sì da dare esecuzione alla delibera n. 339/1993 mediante l’assunzione degli istanti. Con nota 12 aprile 1994 n. 3990 l’amministratore straordinario dell’Usl 11 faceva presente di aver chiesto alla Regione l’autorizzazione in deroga e che, in mancanza, non era possibile provvedere all’assunzione richiesta. Su ricorso di FACCI’ ed altri la predetta nota veniva annullata da questo TAR con sentenza n. 592/96, sul presupposto che l’autorizzazione a suo tempo intervenuta per l’indizione dei concorsi dovesse “considerarsi implicitamente estesa all’utilizzazione biennale della relativa graduatoria, quale meccanismo ad attivazione automatica reso addirittura obbligatorio” dalla legge e sul rilievo che, pur ritenendo la predetta utilizzazione della graduatoria anch’essa soggetta ad ulteriore autonoma autorizzazione, questa dovesse, comunque, considerarsi intervenuta per silenzio assenso. Con ricorso notificato in data 11 luglio 2000 FACCI’ Giuliano, precisato che era stato proposto [più esattamente da altri idonei, ma non anche dall’odierno ricorrente, come invece affermato in ricorso] anche ricorso in ottemperanza, accolto poi dal Consiglio di Stato con la decisione n. 506 del 28 aprile 1999, e che in data 18 giugno 1999 con deliberazione n. 1360 l’Azienda si era determinata a procedere alla nomina in ruolo, chiedeva il risarcimento del danno ingiusto provocato dalla ritardata assunzione, limitatamente al periodo 06.04.1993 – 31.12.1994, data a decorrere dalla quale egli aveva trovato occupazione presso l’ASL di Latina (come meglio precisato nella memoria conclusiva del 18 novembre 2004). Si costituiva l’azienda ospedaliera, deducendo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nonché il difetto di legittimazione passiva dell’azienda medesima; rilevava, comunque, l’infondatezza nel merito della pretesa risarcitoria della quale chiedeva l’integrale reiezione.. All’udienza pubblica del 1° dicembre 2004, sentite le parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente esaminare la questione, rilevabile d’ufficio ma espressamente prospettata anche dalla difesa dell’azienda ospedaliera, della giurisdizione del giudice amministrativo in caso di ritardata assunzione. 2. Il ricorrente ha testualmente chiesto il risarcimento dei danni “ai sensi per gli effetti di cui agli artt. 33 e 35 del D. Lgs 80/98” (pag. 4 del ricorso), atteso che “l’art. 35 D.Lgs. 80/98, al co.1° dispone che il giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva (ed è questo il caso) ai sensi degli art. 33 e 34 dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto” (pagg. 8 – 9). L’amministrazione resistente ha, da un lato, rilevato che l’oggetto del giudizio non è una posizione giuridica nascente da un rapporto di pubblico impiego già costituito, ma una pretesa risarcitoria che si fonda sulla mancata costituzione del rapporto stesso e, dall’altro, l’inapplicabilità al caso di specie degli artt. 33, 34 e conseguentemente 35 cit., che si riferiscono a materie completamente diverse rispetto a quella dedotta in causa. Benchè i surriferiti rilievi siano corretti, sussiste comunque, ad avviso del Collegio, la giurisdizione del giudice amministativo. 3. Occorre preliminarmente rammentare che la presente controversia è stata instaurata nel luglio 2000, prima dell’entrata in vigore della l. 21 luglio 2000 n. 205. Il ricorrente invoca gli artt. 33 – 35 D.lgs. 80/98 (nella loro originaria formulazione), ritenendoli applicabili, perchè la fattispecie – così come ricostruita in ricorso - cadrebbe nell’alveo della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego. 3.1. Ciò premesso, prima di verificare l’assunto del ricorrente, deve darsi atto che sul tema del risarcimento dei danni conseguente alla tardiva assunzione in servizio si è assistito ad una evoluzione giurisprudenziale, chiaramente sollecitata dalle importanti innovazioni legislative che hanno riguardanto la materia del pubblico impiego e quella del risarcimento del danno causato da atti o comportamenti della pubblica amministrazione. L’orientamento più tradizionale invocato dalla resistente, secondo il quale la giurisdizione apparterrebbe al giudice ordinario, in quanto oggetto della controversia non sarebbe una situazione giuridica nascente da un rapporto di impiego già in atto, fondandosi, all'opposto, la pretesa risarcitoria sull'assenza di tempestiva costituzione di un rapporto siffatto, con conseguente estraneità delle medesime all'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nella quale ricadono le sole controversie inerenti a rapporti di impiego già costituiti (vd., per tutte, Cass., sez. un., 19 novembre 1999 n. 799), può dirsi ormai superato per i casi in cui vi è una nomina tardiva con retrodatazione a fini giuridici, ma non economici. La Cassazione ha, infatti, più di recente affermato che qualora il rapporto di pubblico impiego sia stato costituito, a seguito di un giudizio promosso dall'interessato e della conseguente pronuncia emanata dal giudice adito, con retrodatazione della nomina ai soli effetti giuridici e non a quelli economici, la controversia instaurata nei confronti della pubblica amministrazione ed avente per oggetto la richiesta di risarcimento del danno, commisurato alle retribuzioni non percepite per il periodo anteriore all'effettiva immissione in servizio, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poiché la pretesa risarcitoria dedotta dall'interessato si ricollega in via diretta e non occasionale al rapporto di pubblico impiego già esistente, in quanto costituito con efficacia retroattiva (Cfr. Cass. S.U., 27 giugno 2002 n. 9341). 3.2. Ciò chiarito il Collegio deve rilevare, però, che nel peculiare caso in esame non può farsi applicazione del più aggiornato orientamento delle Sezione unite, in quanto tra il ricorrente e l’amministrazione un rapporto di pubblico impiego comunque non è mai sorto. Il ricorrente, infatti, ricevuta comunicazione della deliberazione n. 1360/99 con la quale si provvedeva alla sua nomina in ruolo, comunicava a sua volta all’Azienda ospedaliera la sua impossibilità a prendere servizio. Non è dunque ravvisabile la causa petendi dell’azione esercitata – contrariamente a quanto si ritiene in ricorso - nel rapporto di pubblico impiego, posto che esso non si è mai costituito. Né è individuabile un’altra ipotesi di giurisdizione esclusiva cui ricollegare la domanda risarcitoria proposta, posto che gli artt. 33 e 34 D.Lgs. n. 80/98, citati in ricorso, hanno introdotto delle nuove materie di giurisdizione esclusiva – quali i servizi pubblici, l’urbanistica e l’edilizia – che nulla hanno però a che vedere con la fattispecie in esame. 4. Non erra, dunque, l’amministrazione resistente rilevando da un lato che l’oggetto del giudizio non è una posizione giuridica nascente da un rapporto di pubblico impiego e, dall’altro, l’inapplicabilità al caso di specie degli artt. 33, 34 e conseguentemente 35 cit., in quanto attinenti a materie completamente diverse rispetto a quella dedotta in causa, ma ciò non basta ad escludere la giurisdizione del giudice adito. 4.1. Deve, infatti, a questo punto rammentarsi che il più volte menzionato art. 35 è stato modificato dall’art. 7 l.n. 205/00 e, nella sua nuova vigente formulazione, prevede la facoltà per il giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno in tutte le materie devolute alla sua giurisdizione, comprese quindi quelle rientranti nella giurisdizione generale di legittimità. Oggi allora la giurisdizione del G.A. sul risarcimento del danno è estesa anche alle controversie in cui il giudice amministrativo ha la sola giurisdizione di legittimità. Qualificando, come ha fatto espressamente la difesa del ricorrente in sede di memoria difensiva, la responsabilità di natura extracontrattuale, la controversia apparterrebbe oggi alla giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di domanda di risarcimento consequenziale all’annullamento disposto da questo Tar con sentenza n. 592/96. La consequenzialità della pretesa risarcitoria rispetto all’annullamento disposto dal Tar, è evidente se si considera che la stessa pretesa non sarebbe neanche sorta senza il predetto annullamento, posto che non si verteva in materia di diritti soggettivi (così espressamente la sentenza n. 592/96 e la sentenza n.1145/03 in fattispecie collegata). Pur essendo il giudice amministrativo carente di giurisdizione al momento di proposizione della domanda, esigenze di economia processuale impongono allora di attribuire rilevanza alla giurisdizione sopravvenuta, in modo che il giudice originariamente sfornito di giurisdizione, non deve dichiararne il difetto ma decidere nel merito, dato il sopravvenire per effetto della nuova legge di un criterio di collegamento tra la controversia e l’ufficio giudiziario adito (v. Corte Cost. n. 134/2000 e 340/02; Cass. Civ., sez. un., 27 luglio 1999 n. 516; Cons. St, VI, n. 1207/2001 e da ultimo Cons. St., VI, 18 marzo 2003 n. 1423 in una fattispecie analoga di tardiva assunzione). Tale interpretazione non si pone in contrasto con il menzionato principio espresso dall'art. 5 c.p.c., giacche' esso e' diretto a favorire, e non già ad impedire, la "perpetuatio iurisdictionis", e trova perciò applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice adito, non già nel caso inverso in cui il mutamento dello stato di fatto o di diritto comporti l'attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo al momento della proposizione della domanda (Cass. Civile, Sez. un., 25 maggio 2001, n. 225). Alla luce delle precedenti considerazioni sussiste dunque la giurisdizione del giudice amministrativo. 5. Ciò chiarito in punto di giurisdizione, il Tribunale ritiene che sia da respingere anche l’ulteriore eccezione svolta dalla parte resistente e che debba riconoscersi la legittimazione passiva dell’Azienda Ospedaliera. Basti rilevare, infatti, che dopo la pronuncia n. 592/96 il giudizio di ottemperanza si è svolto nei riguardi dell’Azienda Ospedaliera presso la quale i tecnici dovevano essere assunti, la quale, peraltro, non risulta avere svolto prima simile eccezione; sicchè, essendo la presente controversia la naturale prosecuzione del giudizio avverso il silenzio serbato dalla Regione e dall’USL e del diniego formalizzato dall’USL con lettera 12 aprile 1994 n. 3390, nonché del giudizio di ottemperanza surrichiamato, correttamente essa risulta promossa nei riguardi della Regione e dell’Azienda Ospedaliera. 6. Non è sul punto necessario svolgere ulteriori osservazioni, in quanto nel merito il ricorso è infondato. Il Tribunale ritiene, infatti, che non sussista, in relazione alla pretesa risarcitoria qui esercitata, la responsabilità dell’amministrazione ed il conseguente diritto al risarcimento dei danni sofferti. Ribadito che il ricorrente ha chiesto la declaratoria della responsabilità extracontrattuale delle amministrazioni intimate per il periodo 6 aprile 1993 – 31 dicembre 1994, il Tribunale rileva che per quel periodo non è ravvisabile un ritardo colpevole nella nomina. 6.1. E’ sufficiente a tal fine segnalare che: - la deliberazione n. 339 del 6 aprile 1993 con la quale l’USL n. 11 stabiliva di “utilizzare la graduatoria del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 4 posti di op. prof di 1^ Cat. (tecnico di laboratorio) di questa USL nominando in ruolo, in prova, gli idonei classificatisi dal 5° al 20° posto della graduatoria di merito di cui alla deliberazione n. 835/92”, stabilendo al contempo però “che la effettiva chiamata in servizio degli idonei … resta subordinata alla concessione dell’autorizzazione in deroga che si stabilisce di chiedere al Presidente della Giunta Regionale tramite Assessorato alla Sanità” non fu a suo tempo impugnata dagli interessati; - gli idonei hanno provveduto a notificare un atto di diffida alle amministrazioni in data 23 febbraio 1994; - in riscontro al predetto atto di diffida l’USL, con nota prot. n. 3990 del 12 aprile 1994, comunicava di aver richiesto l’autorizzazione in deroga e che in mancanza non era possibile provvedere all’assunzione; - in data 6 maggio 1994 proponevano ricorso avverso la suddetta nota, oltre che avverso il rifiuto e/o il comportamento omissivo della Regione e/o dell’USL per ciò che concerne la richiesta di deroga, ed in esito alla camera di consiglio del 25 maggio 1994 il Tribunale accoglieva “la domanda cautelare limitatamente alla mancata pronuncia della Regione Calabria sulla richiesta di autorizzazione in deroga formulata dall’USL 11 ex delib. n. 339/1993 e dispone che la Regione stessa si pronunci formalmente entro il termine di gg. 30 (trenta) dalla comunicazione o notificazione della presente, partecipando il relativo provvedimento all’USL 11 ed ai ricorrenti”; - stante l’inerzia della Regione, su istanza degli interessati il Tribunale, con ordinanza del 14 settembre 1994, nominava un Commissario ad acta, il quale con provvedimento del 13 dicembre 1994 deliberava “di rigettare la richiesta di autorizzazione in deroga promossa dall’Amministratore Straordinario della USSL n. 11 di Reggio Calabria con deliberazione n. 339 del 6/4/1993”; - gli interessati non sono insorti contro il provvedimento del Commissario, il quale ha ingenerato nell’amministrazione - in quel frangente temporale - un legittimo affidamento in ordine alla correttezza del proprio operato. 6.2. Alla luce di quanto sin qui riportato il Tribunale conclusivamente ritiene che il contegno delle amministrazioni, per quanto illegittimo, così come acclarato con la sentenza n. 592/96, non assuma – nel periodo in questione – i caratteri dell’illecito, mancando il requisito soggettivo della colpa. Anche, infatti, a ritenere che l’amministrazione fosse incorsa nel vizio di violazione di legge in senso stretto, la colpa è positivamente esclusa dai suddetti elementi acquisiti alla causa, che non consentono di muovere all'amministrazione alcun rimprovero, neppure sotto il profilo della colpa generica, per non avere fatto corretta applicazione della normativa, che atteneva alle limitazioni delle assunzioni del personale sanitario. E ciò anche avuto riguardo al contesto complessivo in cui si è sviluppata l’azione amministrativa, caratterizzato dal mutamento dell’assetto istituzionale, con soppressione delle USL e la istituzione delle nuove Aziende sanitarie e ospedaliere (sul tema della colpa cfr. Cass. civ., sez. lav, 23 aprile 2004 n. 7733; Cons. St., V, 18 novembre 2002 n. 6393). E, d’altra parte, non può non osservarsi come lo stesso ricorrente chieda in definitiva la monetizzazione di un danno, che si sarebbe prodotto in un periodo di tempo nel quale egli non ha reagito contro le scelte dell’amministrazione, atteso che - come si è già sottolineato – il ricorso è stato proposto nel maggio 1994 e la fase cautelare si è sostanzialmente conclusa, nel dicembre 1994, negando la pretesa azionata. 7. Il ricorso deve, dunque, essere rigettato, ma sono ravvisabili giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria - definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge. Spese compensate.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 1° dicembre 2004 e del 9 febbraio 2005.