T.A.R. SICILIA - CATANIA - SEZIONE III - Sentenza 2 febbraio 2005 n. 152 Pres. Vitellio, Est. Leotta

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando di gara – Presentazione delle offerte – Criteri di valutazione – Arrotondamento delle cifre decimali – Legittimità – Ragioni

In tema di gare d’appalto, nella fase di individuazione dell’offerta più bassa, è legittimo il bando di gara che preveda un’apposita disciplina degli arrotondamenti della media delle offerte, in luogo dell’utilizzazione della media aritmetica. In particolare è legittima la disciplina del bando che preveda l’arrotondamento a due cifre decimali, in osservanza della legislazione regionale siciliana in tema di formulazione delle offerte nelle gare d’appalto in ambito regionale.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia Sezione staccata di Catania - Sezione Terza

composto dai Signori Magistrati: Dott. Italo Vitellio Presidente; Dott. Ettore Leotta Consigliere relatore estensore; Dott. Vincenzo Neri Referendario ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4981/2004 R.G. proposto dal

Signor Strano Giuseppe, titolare dell’Impresa omonima, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sciuto, presso il cui studio, sito in Catania, Va Vincenzo Giuffrida n. 37, è elettivamente domiciliato;

contro

l’Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Garibaldi - San Luigi – S.Currò – Ascoli Tomaselli di Catania, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Michele Alì, presso il cui studio, sito in Catania, Via Crociferi n. 60, è elettivamente domiciliato;

L’Assessorato Regionale del Lavori Pubblici, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege;

e nei confronti

dell’Impresa Geom. Calì Salvatore, in persona del titolare, non costituito

dell’Impresa Morsini Sebastiano, in persona del titolare, non costituito;

per l'annullamento previa sospensione degli effetti, del verbale di gara del 7 giugno 2004, con cui l'Azienda Ospedaliera Garibaldi di Catania ha escluso l'impresa ricorrente dalla gara per l'affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle opere di recinzione e della rete viaria interna del Presidio Ospedaliero Garibaldi di Nesima, aggiudicando l'appalto al raggruppamento costituendo tra le imprese Calì Geom. Salvatore e Morsini Sebastiano; nonché di ogni ulteriore atto o provvedimento antecedente o successivo comunque presupposto, connesso o consequenziale, ivi compreso, ove occorra, del bando di gara, nella parte in cui prevede che "..le medie verranno troncate alla terza cifra decimale ed arrotondate alla seconda cifra decimale.. "; della delibera di approvazione degli atti di gara non conosciuta e del bando tipo regionale approvato con decreto dell’Assessore Reg.le L.L.P.P. del 4 agosto 2003 n. 26/Gab. e successiva modifica del 25 novembre 2003 n. 43/Gab.;

nonché per il riconoscimento ex art. 7 legge TAR, del diritto del ricorrente al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica ovvero ed in subordine per equivalente mediante rifusione dei danni ingiusti subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, con la condanna al pagamento delle relative somme che verranno quantificate in corso di causa o, di quelle delle quali si chiede sin d'ora la liquidazione in via equitativa ex art. 1226 c.c., oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate; Visti gli atti tutti della causa; Relatore per la pubblica udienza dell’11 gennaio 2005 il Consigliere Dott. Ettore Leotta; Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa;Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Fatto e diritto

1) Con delibera n. 1022 del 12 maggio 2004 il Direttore Generale dell'Azienda ospedaliera Garibaldi - San Luigi – S.Currò – Ascoli Tomaselli di Catania ha indetto un pubblico incanto per l'appalto dei lavori di manutenzione straordinaria delle opere di recinzione e della rete viaria interna di emergenza del Presidio ospedaliero Garibaldi di Nesima, per l'importo complessivo di euro 1.235.000,00 (categoria opere edili OG1, classifica III). Nel bando di gara, al punto 11, è stato prescritto testualmente: "CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE: massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all'importo complessivo dei lavori a base di gara; il prezzo offerto deve essere determinato, ai sensi dell'art. 21, commi 1 ed 1 bis, della ... legge n. 109/94 e successive modificazioni del testo coordinato con le norme della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7 e successive modificazioni ed integrazioni, mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con due cifre decimali, sull'importo complessivo a base d'asta, applicabile uniformemente a tutto l'elenco prezzi posto a base di gara secondo le norme e con le modalità previste nel presente bando. ... omissis ... Le medie verranno troncate alla terza cifra decimale ed arrotondate alla seconda cifra decimale. ... omissis ... ". Alla gara, svoltasi il 7 giugno 2004, hanno partecipato n. 105 concorrenti. Il seggio di gara, dopo aver aperto la busta contenente le offerte economiche, ha escluso il 10% (arrotondato all'unità superiore) rispettivamente delle offerte di minor ribasso e di maggior ribasso (c.d. taglio delle ali), onde sono rimasti in gara n. 64 concorrenti. Indi il seggio di gara ha determinato la media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte rimaste in gara (c.d. prima media), pari a 20,58672 %, arrotondandola a 20,59 %, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superavano la predetta media arrotondata (scarto pari a 20,65314 – 20,59 = 0,06314, arrotondato a 0,06), ottenendo la media rettificata di 20,65 % e, previo sorteggio tra due concorrenti che avevano offerto entrambi il ribasso del 20,64 %, ha aggiudicato l'appalto al R.T.I. Calì Geom. Salvatore - Morsini Sebastiano. Gli atti di gara sono stati approvati con delibera del Direttore Generale n. 1233 del 10 giugno 2004. Con ricorso notificato il 21 settembre 2004, depositato il 4 ottobre 2004, il signor Strano Giuseppe, titolare dell'impresa omonima (che aveva presentato il ribasso del 20,65 %) ha impugnato i seguenti atti: - verbale di gara del 7 giugno 2004; - bando di gara (ove occorra), nella parte in cui prescrive l’arrotondamento della media delle offerte; - delibera di approvazione degli atti di gara (non conosciuta); - bando tipo regionale approvato con decreto dell’Assessore Reg.le L.L.P.P. del 4 agosto 2003 n. 26/Gab. e successiva modifica del 25 novembre 2003 n. 43/Gab.. A sostegno delle proprie ragioni l'interessato ha dedotto la seguente censura unica: Violazione dell’art. 21 della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come modificato con le L.L.R.R. n. 7/2002 e n. 7/2003. Violazione dei principi generali e comunitari in materia di gare pubbliche. Eccesso di potere per illogicità, travisamento e difetto di presupposti. L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per avversare il gravame, chiedendone il rigetto. Con ordinanza collegiale n. 1635 del 13 ottobre 2004 questo Tribunale ha fissato la trattazione nel merito della causa, denegando tuttavia la concessione di misure cautelari interinali. Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2005 la causa è passata in decisione. 2) Ai fini del decidere, il Tribunale ritiene necessario richiamare la normativa che disciplina le modalità di formulazione delle offerte in materia di appalti di lavori pubblici in Sicilia. L'art. 21 della L. 11 febbraio 1994, n. 109 (nel testo introdotto in Sicilia dalla L. 2 agosto 2002, n. 7 e dalla L. 19 maggio 2003, n. 7), ai commi 1 ed 1 bis, prescrive testualmente: "1. L'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto è effettuata con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara, determinato, per tutti i contratti, sia a corpo che a misura, mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con 2 cifre decimali, sull'importo complessivo a base d'asta, da applicare uniformemente a tutto l'elenco prezzi posto a base di gara. 1-bis. Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. (...). Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l'amministrazione interessata procede all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque". A differenza dell'originaria norma statale (che non pone alcuna limitazione al riguardo), la disposizione regionale riportata prescrive che le imprese partecipanti alle gare di appalto debbono presentare un'offerta al ribasso con due sole cifre decimali. A sua volta, l’art. 20, comma 5, della stessa L. n. 109/1994 (sempre nel testo introdotto in Sicilia dalla L. 2 agosto 2002, n. 7 e dalla L. 19 maggio 2003, n. 7) così dispone: “Con decreto dell'Assessore regionale per i lavori pubblici, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, e sentito il parere della competente Commissione legislativa dell'Assemblea regionale siciliana, sono emanati bandi tipo uniformi che devono essere adottati ed applicati, per l'espletamento delle gare di cui al presente articolo, ad eccezione di quelle di cottimo-appalto, da tutti gli enti appaltanti, nonché il capitolato di appalto tipo, secondo le prescrizioni del decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145. Il responsabile del procedimento certifica la corrispondenza del bando al bando tipo di riferimento; in casi eccezionali possono inserirsi nel bando specifiche modifiche che il responsabile del procedimento deve idoneamente evidenziare e giustificare in sede di certificazione”. I bandi tipo in questione sono stati adottati con decreto assessoriale 5 agosto 2003 (pubblicato nella G.U.R.S. 19 settembre 2003, n. 41). Per gli appalti d’importo superiore ad Euro 150.000,00, la bozza di disciplinare di gara, al punto 2. Procedura di aggiudicazione (Cfr. pag. 36 della G.U.R.S. n. 41/2003) prescrive che “le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”. Antecedentemente all’emanazione dei bandi tipo regionali prima citati, con Circolare 24 ottobre 2002, n. 1402 (pubblicata nella G.U.R.S. 31 ottobre 2002 n. 50), l'Assessorato Regionale Lavori Pubblici aveva invitato le Amministrazioni a fare riferimento alle "tipologie unitarie di bandi di gara" individuate dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, pubblicate nella G.U.R.I. 28 gennaio 2002 n. 23 - Suppl. ordinario n. 18 "eventualmente adeguati alla disciplina di cui alla L.R. n. 7/2002". Orbene, nell'indicare le tipologie di bandi di gara per l'affidamento di lavori pubblici a pubblico incanto, la predetta Autorità aveva prescritto che le medie andavano calcolate "fino alla terza cifra decimale arrotondata all'unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque". Il criterio dell’arrotondamento indicato dall’Autorità è stato poi trasfuso in Sicilia nei bandi tipo regionali. Nel contempo, con deliberazione n. 114 del 29 aprile 2002 il Consiglio dell’Autorità ha approfondito la problematica del numero delle cifre decimali da prendere in considerazione nel calcolo della media delle offerte, pronunciandosi nel modo seguente: "accerta che è opportuno che la lex specialis contenga esplicita disciplina relativa al numero di cifre decimali che saranno considerate dopo la virgola nel calcolo della soglia di anomalia, prevedendo, nel disciplinare di gara e nella lettera di invito una indicazione del seguente contenuto: <>, o, comunque, fissando il numero di decimali e le modalità di arrotondamento; accerta che, nel caso in cui il bando di gara non preveda esplicita disciplina, non possono essere posti limiti alle offerte proposte dai concorrenti con la conseguenza che il calcolo della media dovrà essere effettuato con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti più uno". In sostanza, con tale determinazione l'Autorità ha affermato i seguenti principi: a - E' opportuno che la disciplina del calcolo delle cifre decimali da considerare nel calcolo della media sia contenuta nel bando di gara; b - E' opportuno che il contenuto di tale disciplina sia ricavato dai bandi tipo; c - Solo in mancanza di tale esplicita disciplina, il calcolo della media dovrà essere effettuato con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti più uno. Nel caso sottoposto all'esame del Collegio, nell’introdurre una specifica disciplina del calcolo della media delle offerte, l'Amministrazione ospedaliera si è discostata dalla disciplina del bando tipo regionale, alla quale avrebbe dovuto adeguarsi in applicazione dell’art. 20, comma 5, della L. n. 109/1994 (nel testo introdotto in Sicilia dalla L. 2 agosto 2002, n. 7 e dalla L. 19 maggio 2003, n. 7). Tuttavia il ricorrente non ha proposto alcun rilievo in tal senso, limitandosi a sostenere, in maniera perentoria e troncante, l’illegittimità di qualsiasi previsione di arrotondamento della media delle offerte, in quanto del tutto estranea alla previsione dell’art. 21 della L. n. 109/1994 che, menzionando la “media aritmetica”, escluderebbe in radice qualsiasi possibilità di troncamento delle cifre decimali. Per come risulta formulata, la censura in esame dev’essere rigettata. Con sentenza 10 marzo 2003 n. 1277 il Consiglio di Stato - Sezione VI – ha chiarito che nella delicata fase di individuazione dell’offerta più bassa e di esclusione automatica delle offerte ricadenti oltre la soglia di anomalia ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò non esclude tuttavia che l’Amministrazione possa dettare un’apposita disciplina degli arrotondamenti, introducendola con le norme speciali della gara, così evitando qualsiasi situazione d’incertezza sul punto. Nella sentenza citata il Giudice di appello ha espressamente richiamato la deliberazione n. 114 del 29 aprile 2002 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici che, pur non avendo valore vincolante, sicuramente contribuisce alla corretta ed omogenea interpretazione ed applicazione della normativa in materia di lavori pubblici (Cfr. Cons. Stato, V, 26 maggio 2003, n. 2857). Nel caso sottoposto all’esame del Collegio l’Amministrazione appaltante, pur discostandosi dal disciplinare tipo (circostanza in ordine alla quale, per come prima detto, il ricorrente non ha proposto alcuna censura), ha prescritto che le medie sarebbero state “troncate alla terza cifra decimale ed arrotondate alla seconda cifra decimale”. Per come rilevato da questo Tribunale – Sezione III – con sentenza n. 1892 del 12 novembre 2003, il criterio dell’arrotondamento alla seconda cifra decimale (in luogo dell'utilizzazione della media aritmetica pura) è conforme ai criteri di logica, in quanto consente un raffronto omogeneo tra le offerte economiche dei concorrenti da una parte e la relativa media dall'altra, partendo dal numero delle cifre decimali delle prime, che per legge (regionale) non può essere maggiore di due. Orbene, in presenza di una puntuale prescrizione del bando, legittimamente introdotta, il seggio di gara ha correttamente disposto l’arrotondamento della media delle offerte ed ha aggiudicato l’appalto (previo sorteggio) al R.T.I. Calì Geom. Salvatore - Morsini Sebastiano. Conseguentemente l’impugnazione del verbale del 7 giugno 2004, del bando di gara (nella parte in cui viene prescritto l’arrotondamento della media delle offerte) e della delibera di approvazione degli atti di gara dev’essere rigettata. 3) Va esaminata infine la domanda di annullamento del bando tipo regionale approvato con decreto dell’Assessore Reg.le L.L.P.P. del 4 agosto 2003 n. 26/Gab. e successiva modifica del 25 novembre 2003 n. 43/Gab., contestandosi in radice il sistema degli arrotondamenti. Ad avviso del Collegio, l’impugnazione del decreto assessoriale prima citato è infondata nel merito, dovendosi riconoscere all’Amministrazione, a tutti i livelli, il potere di disciplinare le modalità di arrotondamento della media delle offerte (Cfr. Cons. Stato, VI, n. 1277/2003 citata), all’evidente fine di porre un limite al numero dei decimali derivanti dal calcolo della media stessa, che, nel caso di numeri periodici, tende addirittura all’infinito. 4) Tenuto conto delle superiori statuizioni, la domanda di riconoscimento del diritto del ricorrente al risarcimento dei danni a causa dei provvedimenti impugnati dev’essere anch’essa rigettata. Poiché sulla questione prospettata la giurisprudenza di questo Tribunale non è univoca, sussistono giuste ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Terza, rigetta il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio dell’11 gennaio 2005.