T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE III - Sentenza 18 febbraio 2005 n. 842 M. Colombati Pres. f.f. S. Romano Est. A. Bertini (Prof. Avv. G. Morbidelli e Avv. G. Jacopetti) contro il Co.Re.Co (non costituito in giudizio) e la Regione Toscana (Avv.ti L. Bora ed F. Chiari) ed il Comune di Pescaglia (Prof. Avv. F. Merusi)

Responsabilità della P.A. - Risarcimento del danno derivante da lesione di interessi pretesivi – Presupposti - Danno ingiusto ex art. 2043 c.c. - Illegittimità del provvedimento - Giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita – Elemento soggettivo sotto forma di dolo o colpa grave - Nesso di causalità tra evento e danno – Necessità - Contrasti giurisprudenziali, incertezza del quadro normativo di riferimento o particolare complessità della situazione di fatto – Errore scusabile - Sussistenza

Con la sentenza n. 500 del 1999, la Suprema Corte, nel demolire il dogma dell’irrisarcibilità dei danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi, ha stabilito: a) che il danno in questione è danno ingiusto ex art. 2043 c.c.; b) che l’illegittimità del provvedimento, nel caso di interessi pretensivi, è condizione necessaria ma non sufficiente per la configurazione di un danno risarcibile, dovendosi a tal fine verificare la spettanza del bene della vita con giudizio prognostico da parte del giudice del risarcimento; c) che l’elemento soggettivo non è insito nell’illegittimità del provvedimento, ma deve essere specificamente verificato sotto forma di dolo o colpa grave. Inoltre, per principio generale desumibile dall’art. 2043 c.c., deve sussistere un nesso di causalità tra evento e danno. Circa l’elemento soggettivo il giudice deve formulare un giudizio di colpevolezza quando la violazione risulta grave e commessa in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e, viceversa, respingerlo quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

N. 842 REG. SENT. ANNO 2005 N. 2238 REG. RIC. ANNO 2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2238/2002 proposto da BERTINI ATTILIO, rappresentato e difeso dal prof. avv. Giuseppe Morbidelli e dall’avv. Giovanni Jacopetti ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora n. 14;

contro

COMITATO REGIONALE DI CONTROLLO SUGLI ATTI DEGLI ENTI LOCALI, in persona del suo Presidente p.t., non costituito in giudizio; REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta regionale, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora e Fabio Chiari ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura regionale in Firenze, via Cavour n. 18; COMUNE DI PESCAGLIA, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Fabio Merusi ed elettivamente domiciliato presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

PER RISARCIMENTO DEL DANNO

subito dal ricorrente pari a Euro 600.000 o a quella diversa somma che sarà ritenuta di giustizia, in esito alle vicende della cessione della farmacia comunale di San Martino in Freddana del comune di Pescaglia;

Visto il ricorso e la relativa documentazione; Visto l’atto di costituzione in giudizio della regione Toscana e del comune di Pescaglia; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 16 dicembre 2004 - relatore il Consigliere dott. Saverio Romano - gli avv.ti R. Righi, delegato dall'avv. G. Morbidelli, F. Ciari e G. Toscano, delegato dall'avv. F. Merusi; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione n. 59 del 20 marzo 1990, il Consiglio Comunale di Pescaglia stabiliva di cedere la titolarità della farmacia comunale di San Martino in Freddana, frazione di Pescaglia, mediante pubblico incanto e con il sistema delle offerte segrete di cui all'art. 73 lett. c) ed all'art. 76 del R.D. 23.5.1924 n. 827; stabiliva altresì di riconoscere in favore del dott. Bertini, allora direttore della farmacia e dipendente comunale, la titolarità di un diritto di prelazione. Esperita la procedura concorsuale, nella quale la miglior offerta risultava quella presentata dalla Dott.ssa Anna Maria Moschini, il Consiglio Comunale, con deliberazione n. 102 del 23.6.1990, disponeva l'approvazione del verbale di aggiudicazione dell'asta e la cessione della titolarità della farmacia comunale al medesimo Dott. Bertini in virtù del diritto di prelazione da questi esercitato. Invitato dal Comitato regionale di controllo sugli atti degli enti locali a fornire chiarimenti circa la deliberazione n. 102, cit. il Consiglio comunale di Pescaglia rispondeva, in data 1.9.1990, con la deliberazione n. 116. Il Co.re.co. riteneva, tuttavia, illegittima l'aggiudicazione al Dott. Bertini, essendo risultata vincitrice dell'asta pubblica la Dott.ssa Anna Maria Moschini e annullava pertanto, le deliberazioni n. 102 del 23.6.1990 e n. 116 del 1.9.1990, in quanto l'aggiudicazione in favore del Dott. Bertini "non sarebbe avvenuta perché il migliore offerente, ma perché avrebbe esercitato un presunto diritto di prelazione non previsto da alcuna norma di legge". Il Comune di Pescaglia, con deliberazione. 140 in data 13.10.1990, assegnava la titolarità della farmacia alla Dott.ssa Anna Maria Moschini. Richiesti chiarimenti dal Co.re.co, con deliberazione n. 116 del 22.11.1991 il Consiglio Comunale di Pescaglia provvedeva a fornirli e nel contempo disponeva l'annullamento dell'intera procedura di gara "che presenta forti dubbi di legittimità". Con successiva decisione del 30.12.1991 n. 55 il Co.re.co., ritenuto illegittimo il disposto annullamento di tale procedura per carenza assoluta di motivazione, disponeva l'annullamento della delibera n. 116 del 22.11.1991, mentre, con decisione n. 56 del 30.12.1991, non rilevava alcun vizio in ordine alla deliberazione n. 140 del 13.10.1990. Avverso la decisione del Co.re.co. che aveva annullato la deliberazione n. 102, il dott. Bertini proponeva ricorso al T.A.R. (n.. 713/90). Avverso le decisioni del Co.re.co. n. 55 e n. 56, il dott. Bertini proponeva il ricorso al n. 226/92. Nonostante la diffida rivolta al Comune di Pescaglia a non concludere il contratto di trasferimento della farmacia con la Dott.ssa Anna Maria Moschini, l'Amministrazione comunale con delibera n. 391/92, decideva di collocare in disponibilità dal 28.9.1992 il Dott. Bertini, per il periodo di due anni, a causa di cessazione dal servizio. In data 28.9.1992, il Comune di Pescaglia e la Dott.ssa Moschini sottoscrivevano il contratto di cessione della farmacia comunale. Onde evitare il licenziamento, in ragione del protrarsi per oltre due anni della messa in disponibilità, il Dott. Bertini chiese, con atto in data 4.12.1992, di essere trasferito dall'ente locale di appartenenza (Comune di Pescaglia) al Comune di Capannori. A seguito di ulteriore ricorso (n. 800/92) presentato dal Dott. Bertini avverso la suddetta deliberazione della Giunta Comunale di Pescaglia n. 391 del 24.9.1992, il TAR Toscana, con ordinanza n. 463 del 10.12.1992, disponeva le sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati in quanto le censure apparivano sorrette da fumus boni juris. In conseguenza di detta pronuncia giudiziale, con deliberazione n. 14 del 16.1.1993, la Giunta Municipale di Pescaglia sospendeva la vendita della farmacia comunale alla Moschini, richiedeva alla stessa la restituzione provvisoria della farmacia e richiamava provvisoriamente il Bertini per la gestione provvisoria della farmacia per conto del Comune. In data 23.1.1993 veniva depositata la sentenza, Sez. III, n. 22/1993, con la quale il TAR Toscana: a) disponeva la riunione dei due ricorsi (n. 713/90 e n. 226/92) presentati dal Dott. Bertini; b) dichiarava inammissibile il ricorso n. 713/90; c) accoglieva in parte qua il ricorso n. 226/92 annullando la decisione del Co.re.co. n. 55 del 30.12.1991; d) dichiarava inammissibile il ricorso n. 226/92 avverso la decisione del Co.re.co. n. 56 del 30.12.1991 nella parte in cui non rilevava vizi nella deliberazione del Consiglio Comunale di Pescaglia n. 140 del 13.10.1990; e) dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse lo stesso ricorso n. 226/92 nella parte in cui era rivolto avverso la delibera consiliare del 13.10.1990. In esecuzione alla menzionata sentenza, la Giunta Municipale di Pescaglia stabiliva il rientro nella disponibilità comunale della farmacia e la risoluzione del contratto stipulato con la Dott.ssa Moschini. Infine, veniva annullata d'ufficio la precedente delibera di collocamento in disponibilità del Dott. Bertini, richiamato perciò definitivamente in servizio con la qualifica originaria di direttore. Quindi, con la delibera di G.M. n. 146 del 30.3.1993, veniva indetta una nuova gara a pubblico incanto, rinviando a successivo atto l'approvazione del bando di gara. Con delibera di G.M. n. 147 del 30.3.1993, il Comune ribadiva l'intenzione di richiedere la restituzione della farmacia alla Dott.ssa Moschini, con previsione di rimborso della somma ricevuta in sede di vendita. In data 4.5.1993 il Consiglio di Stato, investito del ricorso in appello avverso la sentenza del Tar Toscana, Sez. III, n. 22/1993, disponeva in via cautelare la sospensione dell'esecuzione della pronuncia impugnata. Nelle more del giudizio innanzi al Consiglio di Stato, la farmacia rimaneva nella disponibilità della Dott.ssa Moschini, mentre il Dott. Bertini, dal 24.9.1994, risultava trasferito al Comune di Capannori. In data 19.8.1997 il Consiglio di Stato provvedeva a depositare la decisione, sez. IV, n. 860/1997, con cui confermava la pronuncia resa in primo grado. Con tale decisione, il Consiglio di Stato faceva quindi rivivere la deliberazione del Consiglio Comunale di Pescaglia n.116 del 22.11.1991, con la quale era stato disposto l'annullamento di tutta la procedura di gara. Il Comune, tuttavia, decideva di avviare una trattativa privata per la cessione della farmacia con la Dott.ssa Moschini. I due atti del procedimento erano impugnati dal Dott. Bertini (ric. n. 1264/98), il quale contestava la violazione delle norme e dei principi che regolano la scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione. Il Tar Toscana, con sentenza sez. III, 2 dicembre 1999 n. 675, accoglieva il ricorso, annullando sia la deliberazione consiliare n. 2 del 14 febbraio 1998, sia la deliberazione di giunta municipale n. 28 del 14 febbraio 1998. Con la medesima pronuncia, il Tar respingeva altresì il ricorso (n. 943/93), riunito al precedente, presentato dalla Dott.ssa Moschini. Avverso la suddetta sentenza del Tar Toscana veniva interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato, il quale, con decisione Sez. IV n. 399 del 1.2.2001, confermava integralmente la pronuncia resa in primo grado. A conclusione di tutta la vicenda giudiziale sopra descritta, il Comune di Pescaglia ha quindi ritenuto, con deliberazione del Consiglio Comunale n. 31 del 1.9.2001, di prendere atto della decisione del Consiglio di Stato n. 399 del 2001 e, quindi, procedere alla vendita della farmacia di S. Martino in Freddana con il sistema dell'asta pubblica ai sensi degli artt. 73 lett. c) e 76 R.D. n. 827/1924. Il Dott. Bertini, ritenendo di non essere più nella condizione di farlo, non ha partecipato alla pubblica gara. Ha invece proposto il ricorso in esame, con il quale ha domandato il risarcimento del danno subito, sostenendo che la farmacia in questione gli apparterrebbe se il Co.re.co. e il Comune avessero agito legittimamente. Costituitisi in giudizio, sia la regione Toscana che il comune di Pescaglia hanno sostenuto la legittimità e la correttezza del comportamento rispettivamente tenuto dalle amministrazioni intimate ed hanno contestato la fondatezza della pretesa risarcitoria avanzata, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato. All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – La lunga e tormentata vicenda amministrativa e giudiziaria che è stata oggetto dei numerosi provvedimenti adottati dal Comitato regionale di controllo sugli atti degli enti locali e dal comune di Pescaglia, relativi alla cessione della farmacia comunale, costituisce, ad un tempo, la premessa e la ragione del giudizio promosso dal ricorrente, già direttore della predetta farmacia, con il quale è stata avanzata la domanda di risarcimento del danno per il mancato conseguimento della titolarità dell’esercizio farmaceutico. L’evento dannoso, secondo il ricorrente, è direttamente riconducibile all’attività posta in essere sia dal CORECO che dal comune, i quali sarebbero entrambi tenuti, a titolo di responsabilità civile, a risarcire i danni prodottisi. In particolare, per quanto concerne la responsabilità del comitato, il ricorrente ne individua il fondamento nell’illegittimo annullamento, avvenuto con decisione n. 55 del 30.12.1991, della deliberazione comunale n. 116/91, con cui veniva disposto l’annullamento d’ufficio dell’intera procedura di gara fino a quel momento espletata. Ritiene, infatti, il ricorrente che, se l’organo di controllo avesse evitato di annullare la delibera comunale, la sicura conseguenza sarebbe stata l’indizione di una nuova gara per l’assegnazione della farmacia. La richiamata decisione del CORECO, oltre che illegittima per le ragioni accertate dal Tar nella sentenza n. 22/93 confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 860/97, sarebbe connotata dall’elemento della colpa grave, riferita all’amministrazione-apparato, secondo quanto chiarito dalla Cassazione (sentenza n. 500/1999), come si evincerebbe da due precise circostanze. In primo luogo, il segretario del comitato di controllo avrebbe appuntato, nella cartella istruttoria, che l’annullamento della delibera n. 116/91 avrebbe comportato l’annullamento anche della deliberazione n. 140/90, con la conseguenza che il comune non avrebbe potuto stipulare alcun contratto con la dott.ssa Moschini ed avrebbe dovuto indire una nuova gara per l’assegnazione della farmacia, con la previsione del diritto di prelazione a favore del ricorrente in quanto dal 17.11.1991 era entrata in vigore la legge 8 novembre 1991 n. 362 (che lo prevedeva); inoltre, il CORECO, secondo la tesi prospettata, si sarebbe immotivatamente discostato dall’annotazione del segretario nella descritta cartella istruttoria. La tesi esposta appare chiaramente infondata. Con la sentenza n. 500 del 1999, richiamata dallo stesso ricorrente, la Suprema Corte, nel demolire il dogma dell’irrisarcibilità dei danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi, ha stabilito: a) che il danno in questione è danno ingiusto ex art. 2043 c.c.; b) che l’illegittimità del provvedimento, nel caso di interessi pretensivi, è condizione necessaria ma non sufficiente per la configurazione di un danno risarcibile, dovendosi a tal fine verificare la spettanza del bene della vita con giudizio prognostico da parte del giudice del risarcimento; c) che l’elemento soggettivo non è insito nell’illegittimità del provvedimento, ma deve essere specificamente verificato sotto forma di dolo o colpa grave. Inoltre, per principio generale desumibile dall’art. 2043 c.c., deve sussistere un nesso di causalità tra evento e danno. Nella fattispecie, ritiene il Collegio che manchino sia il nesso di causalità tra evento e danno sia la colpevolezza dell’amministrazione. Va, peraltro, in via preliminare, disattesa la tesi difensiva della regione Toscana in ordine alla pretesa insussistenza (anche) di una correlazione tra interesse legittimo azionato dal ricorrente e interesse al bene della vita. Quanto a tale ultimo profilo, la giurisprudenza citata ravvisa l’esigenza che, ove si tratti di interessi pretensivi, la cui lesione si configura nel caso di illegittimo diniego del richiesto provvedimento o di ingiustificato ritardo, sussistano sia una correlazione tra interesse legittimo e interesse al bene della vita sia una valutazione di meritevolezza dell’interesse al bene alla luce dell’ordinamento positivo (oltre a Cass. 500/99, citata, Idem, Sez. lav., 20.12.2003 n. 19570). Nella specie, lo stesso ricorrente sostiene la responsabilità dell’organo di controllo, individuandone il fondamento nell’illegittimo annullamento, avvenuto con decisione n. 55 del 30.12.1991, della deliberazione comunale n. 116/91, con cui era stato disposto l’annullamento d’ufficio dell’intera procedura di gara fino a quel momento espletata e che si era conclusa con l’aggiudicazione a favore della dott.ssa Moschini. Al riguardo, è agevole rilevare (contrariamente a quanto sostenuto dalla Regione) che sussiste una precisa correlazione tra l’interesse legittimo all’annullamento della decisione del CORECO, che ha trovato riconoscimento nella sentenza del giudice amministrativo, e l’interesse al conseguimento della titolarità della farmacia vantato dal ricorrente in base al diritto di prelazione da lui esercitabile. Infatti, a seguito dell’annullamento giurisdizionale della decisione del CORECO, sarebbe divenuta efficace la deliberazione con la quale il comune aveva disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere predisposto un nuovo bando di gara per l’assegnazione della farmacia comunale. Peraltro, con la medesima sentenza invocata dal ricorrente, non é stata posta in dubbio la legittimità della (anteriore) decisione dell’organo di controllo di annullare la deliberazione n. 102/90 di cessione della farmacia al medesimo ricorrente. Come ribadito dal Consiglio di Stato – sull’appello incidentale proposto dal ricorrente – al momento dell’adozione della citata deliberazione non esisteva alcuna disposizione di legge che prevedesse il diritto di prelazione a favore del farmacista comunale, con la conseguenza che legittimamente il CORECO aveva annullato tale atto oggettivamente in contrasto con la normativa vigente. Si potrebbe, pertanto, ritenere che, dopo la sentenza n. 22/93 di questo Tribunale, riacquistando efficacia la deliberazione di annullamento dell’intera procedura, il comune avrebbe potuto rinnovare la procedura di cessione della farmacia comunale, tenendo conto del diritto di prelazione in forza del quale il ricorrente avrebbe avuto la possibilità di acquisire il bene della vita invocato. Ritiene, peraltro, il Collegio che, nella fattispecie, non sussista il nesso di causalità tra il danno lamentato (la mancata aggiudicazione della farmacia) e la decisione dell’organo di controllo di annullare la deliberazione comunale di annullamento dell’intera procedura di gara fino ad allora espletata. Come precisato, il ricorrente individua la causa della mancata acquisizione della farmacia nell’illegittimo annullamento tutorio della deliberazione n. 116/91. L’assunto non è condivisibile. Il giudice amministrativo ha annullato la decisione del CORECO per difetto di motivazione, avendo ritenuto che l’organo di controllo non avesse censurato le motivazioni addotte dall’ente controllato in ordine all’esercitato potere di autotutela. Ne consegue che, anche ove la predetta deliberazione comunale n. 116/91 fosse rimasta efficace, non ne sarebbe derivata l’immediata acquisizione della farmacia da parte del ricorrente, tale pretesa dovendo passare attraverso la rinnovazione del potere dell’amministrazione, che tuttavia non è stata avviata a causa della disposta sospensione della sentenza del Tar ad opera del Consiglio di Stato (che aveva accolto l’istanza cautelare della dott.ssa Moschini). Pertanto, la soddisfazione dell’interesse al bene della vita vantato dal ricorrente è stata di fatto impedita non tanto dall’illegittima decisione del CORECO quanto dalla sopravvenuta inefficacia della deliberazione n. 116/91 conseguente alla sospensione della sentenza di primo grado (che ne aveva ripristinato l’operatività). In definitiva, attesa la sopravvenuta perdita di efficacia della deliberazione controllata (come effetto della decisione cautelare assunta dall’organo giurisdizionale), la mera illegittimità della (anteriore) decisione tutoria di annullare la medesima deliberazione non è di per sé elemento sufficiente a fondare l’interesse pretensivo vantato, dovendosi ritenere insussistente, fin dall’epoca della intervenuta sentenza, il nesso di causalità che deve intercorrere tra evento e danno. In ogni caso, pur ipotizzandosi al momento dell’intervenuta sentenza del Tar la possibilità per il ricorrente di acquisire la farmacia comunale, a seguito del prevedibile rinnovo della gara con espressa previsione del diritto di prelazione a suo favore medio tempore introdotto nell’ordinamento, ciò non basta a fondare l’invocata responsabilità del comitato di controllo, che si era limitato ad annullare, per difetto di motivazione, la deliberazione comunale di esercizio del potere di autotutela, ponendo in essere un evento (la decisione di annullamento) che costituisce, al più, solo un presupposto della sequenza causale che ha condotto al prodursi del danno lamentato dal ricorrente. 2 – Sostiene, ancora, il ricorrente che la responsabilità del comune sarebbe non minore di quella dell’organo di controllo. Secondo la tesi esposta, detta responsabilità sarebbe ravvisabile: a) nell’affidamento del ricorrente all’attribuzione della farmacia, conseguente alla deliberazione comunale n. 59/90 che prevedeva il diritto di prelazione in suo favore; b) nell’avvio, da parte del comune con deliberazione n. 2/98, della trattativa privata con la controinteressata, dott.ssa Moschini, per la vendita della farmacia comunale, scelta censurata sia dal Tar che dal Consiglio di Stato che hanno evidenziato l’illegittimità della condotta dell’amministrazione comunale; c) nella mancata adozione, dopo la sentenza del giudice di secondo grado (Cons. St., n. 860/97), di un bando di gara per la vendita al pubblico incanto della farmacia che prevedesse la clausola attributiva del diritto di prelazione al ricorrente, in esecuzione dell’art. 12, comma 2, della legge n. 362 del 1991, nonostante l’atto di diffida ad adempiere alla predetta decisione, notificato allo stesso comune il 15.12.1997. La tesi non è condivisibile. All’epoca della predetta deliberazione comunale n. 59/90, come evidenziato anche in sede giurisdizionale, il diritto di prelazione vantato dal ricorrente non era previsto da alcuna norma. Pertanto, l’aspettativa indotta nel ricorrente dall’amministrazione comunale con un atto che, sul punto specifico, ha formato oggetto di annullamento da parte del CORECO, è rimasta sfornita di tutela, essendo priva di fondamento normativo e subordinata alla validità ed all’efficacia di un atto amministrativo che, legittimamente, è stato in parte qua annullato in sede tutoria. Di più, anche il giudice amministrativo, adito dal ricorrente che chiedeva l’annullamento della decisione del CORECO, ha indirettamente confermato l’illegittimità dell’originaria aggiudicazione della farmacia a favore del medesimo ricorrente, avendo dichiarato inammissibile il gravame da questi proposto ed accertato la legittimità del provvedimento di autotutela adottato dal comune, con cui veniva disposto l’annullamento d’ufficio dell’intera procedura di gara fino a quel momento espletata. Quanto all’avvio della trattativa privata per la vendita della farmacia all’altra farmacista dipendente, va in primo luogo precisato che tale procedura è stata seguita dopo che la sentenza di questo Tribunale era stata sospesa dal Consiglio di Stato adito dalla interessata, che già si trovava nella disponibilità della farmacia, e dopo che le ulteriori deliberazioni adottate dal comune – prima della disposta sospensione – al fine di indire una nuova gara ed emettere il relativo bando, erano state impugnate dalla suddetta farmacista. Solo dopo la conferma della sentenza di primo grado, con le deliberazioni del 1998, il comune si determinava alla vendita della farmacia a trattativa privata, dopo aver dato atto che il ricorrente era già stato trasferito nel ruolo organico di un altro comune, per mobilità volontaria, a far data dal 16.9.1994 (cfr. del. n. 2 del 14.2.1998). Vero è che tale deliberazione è stata successivamente annullata dal Tribunale con la sentenza n. 675/99, confermata dalla successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 399/01, ma le ragioni in base alle quali i giudici amministrativi hanno censurato la scelta del ricorso alla trattativa privata, in luogo della pubblica gara, non valgono a sostenere la pretesa del ricorrente all’attribuzione tout court della farmacia, in base al diritto di prelazione vantato; tale diritto, infatti, non avrebbe potuto essere esercitato da chi, all’epoca, non si trovava più alle dipendenze dell’ente comunale (e che avrebbe, pertanto, tutt’al più, potuto solo partecipare alla gara che fosse stata espletata). Dopo l’annullamento dei provvedimenti con i quali l’amministrazione aveva assegnato la farmacia in esito alla trattativa privata, alla successiva gara il ricorrente non ha ritenuto di partecipare, avendo perduto interesse ad acquisire l’esercizio farmaceutico. In ordine alla mancata adozione delle conseguenti determinazioni, da parte del comune, dopo la prima sentenza del Tribunale che aveva ripristinato la legittimità della deliberazione comunale di annullamento delle operazioni fin ad allora espletate, la successiva sentenza del Consiglio di Stato e dopo la notifica della diffida ad avviare un nuovo procedimento che prevedesse una nuova gara con l’espressa previsione del diritto di prelazione in capo al ricorrente, valgono le considerazioni che seguono. A seguito della richiamata sentenza n. 22/93 resa dal Tar - come riconosciuto dallo stesso ricorrente nell’atto introduttivo - il comune, che già lo aveva richiamato in servizio, stabiliva il rientro nella disponibilità della farmacia e la risoluzione del contratto con la farmacista alla quale la stessa era stata attribuita (con la deliberazione poi autoannullata dallo stesso comune); quindi, annullava d’ufficio la precedente delibera di collocamento in disponibilità del ricorrente Bertini. Persistendo la volontà di alienare la farmacia, con successiva deliberazione n. 146 del 30.3.1993, il comune indiceva una nuova gara, rinviando ad un successivo atto l’approvazione del relativo bando. Peraltro, a seguito della citata sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado, ottenuta dalla dott.ssa Moschini che aveva impugnato le deliberazioni del 1993, il comune evitava di proseguire il procedimento avviato. Il medesimo procedimento è stato, invece, riavviato e portato a compimento dopo la decisione del Consiglio di Stato, intervenuta nel 1997, con la determinazione di procedere a mezzo di trattativa privata. Da quanto precisato emerge come la mancata adozione, da parte del comune, degli atti conseguenti alla diffida notificatagli non sia addebitabile ad una scelta dell’amministrazione, pregiudizievole per il ricorrente, bensì all’oggettiva successione degli eventi, giuridici e fattuali, che hanno contrassegnato la complessa ed anomala vicenda contenziosa di cui trattasi. Sulla base di quanto esposto, anche per quanto riguarda il comune resistente, non sussistono i presupposti per affermare la responsabilità della pubblica amministrazione per la mancata acquisizione della farmacia comunale da parte del ricorrente. Infatti, mancano sia l’ingiustizia del danno, sia il nesso di causalità tra illecito e danno, sia l’imputabilità a titolo di dolo o colpa grave dell’evento dannoso in capo al comune. In ordine al primo elemento, premesso che in caso di asserita lesione di interessi legittimi pretensivi – come si verifica nella fattispecie – è necessario il collegamento tra interesse legittimo e interesse al bene della vita al quale il primo si correla (Cass., sent. 500/99), il giudizio prognostico richiesto al giudice del risarcimento, nella specie, non può che dare esito negativo. In primo luogo, non vale richiamare – come fa il ricorrente – la deliberazione comunale n. 59 del 20 marzo 1990 che ha dato avvio a tutta la vicenda giudiziaria in esame, prevedendo il diritto di prelazione in favore del ricorrente, allora direttore della farmacia comunale. Alcun nesso di causalità può ravvisarsi tra la suddetta delibera e il danno dedotto dal ricorrente. Tale deliberazione prevedeva semplicemente “…l’esercizio del diritto di prelazione a favore del farmacista…., nel rispetto delle disposizioni vigenti”. Alla data in cui è stata emanata la suddetta delibera non era in vigore alcuna previsione di legge che riconoscesse al direttore di farmacia il diritto di prelazione nel caso in cui la farmacia comunale fosse stata venduta. Neanche vale sostenere che la lesione dell’interesse legittimo all’annullamento della successiva deliberazione n. 116/91 (con la quale il comune aveva autoannullato l’intera procedura di gara fino ad allora espletata), abbia comportato anche la perdita del bene della vita vantato dal ricorrente, impedendogli di ottenere la titolarità della farmacia mediante l’esercizio del diritto di prelazione nelle more intervenuto. Tra l’illegittimità della decisione tutoria di annullamento della citata deliberazione e la mancata acquisizione della farmacia comunale mediante esercizio del diritto di prelazione, successivamente riconosciuto dalla legge, non sussiste il nesso di causalità richiesto ai fini della configurabilità di un danno risarcibile. Invero, la richiamata decisione del CORECO è stata annullata per difetto di motivazione e ciò lascia impregiudicata la questione circa la legittimità del potere di autotutela esercitato dal comune (cfr. sent. 22//93 del Tar Toscana), ma sopra tutto il nesso di causalità è stato interrotto dalla intervenuta inefficacia della delibera n. 116/91 a seguito della sospensione cautelare della sentenza di primo grado decisa dal giudice d’appello. 3 – Per entrambe le amministrazioni, nei confronti delle quali è stata proposta la domanda risarcitoria, va esclusa la sussistenza del requisito della colpa. Com’è noto, dopo la sentenza n. 500/99 delle Sezioni unite, è venuta meno la nozione di culpa in re ipsa che aveva caratterizzato la giurisprudenza tradizionale e si è affermata una concezione della responsabilità della pubblica amministrazione connotata, sotto il profilo soggettivo, dall’individuazione di una serie di indici identificativi della colpa, da riferirsi alla p.a. come apparato e non al funzionario, intesa come violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che si pongono come limite esterno alla discrezionalità (sent. citata). La giurisprudenza più recente, dubitando che il criterio suddetto si risolva nella riaffermazione della coincidenza della colpa con l’illegittimità del provvedimento, ha condiviso una concezione oggettiva di colpa, ma basandola su indici diversi, mutuati dalla giurisprudenza comunitaria, quali…”la gravità della violazione commessa dall’amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento”. Il giudice deve, quindi, formulare un giudizio di colpevolezza quando la violazione risulta grave e commessa in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e, viceversa, respingerlo quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr. Cons. St., IV, 14.6.2001 n. 3169; Idem, 6.7.2004 n. 5012). Nella fattispecie, deve escludersi l’elemento soggettivo della colpa in quanto sia l’adozione della decisione n. 55/91, da parte del CORECO, sia la mancata predisposizione di un bando di gara che prevedesse il diritto di prelazione a favore del ricorrente ed il mancato espletamento della gara, da parte del comune, sono avvenuti in un quadro di riferimenti normativi e fattuali tali da escludere sia la gravità della violazione sia la negligenza del comportamento delle amministrazioni implicate. La decisione dell’organo di controllo, ancorché poi annullata per difetto di motivazione in sede giurisdizionale, non pare assunta in violazione di regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. In particolare, essa è stata assunta in un quadro di contrasto interpretativo tra CORECO e Comune circa la legittimità del previsto di diritto di prelazione e di contrasto tra pareri legali (posti a fondamento delle diverse deliberazioni comunali); pertanto, quanto meno, la decisione censurata deve ritenersi assunta per effetto di errore scusabile. Il comportamento del comune deve ritenersi esente da colpa in quanto, dopo la sospensione della sentenza del Tar Toscana, non sarebbe stato possibile adottare provvedimenti in esecuzione della stessa, nonostante lo stesso comune avesse, nel periodo febbraio – marzo 1993, già deciso di esperire un’asta pubblica; allorquando, nel 1998, il comune decise di ricorrere alla trattativa privata, in base ad una scelta peraltro severamente censurata in sede giurisdizionale, il ricorrente non poteva più esercitare il diritto di prelazione trovandosi volontariamente alle dipendenze di altro comune; alla successiva gara espletata nel 2001, lo stesso ricorrente non ha invece ritenuto di partecipare. I ripetuti provvedimenti del comune sono stati, in effetti, il frutto di un complicato intreccio di elementi giuridici e fattuali (reiterati controlli da parte del CORECO, sentenze e ordinanze cautelari dei giudici di primo e di secondo grado, pareri contrastanti forniti da diversi legali) tali da giustificare, nella specie, l’applicazione dell’errore scusabile. Conclusivamente, la dedotta responsabilità della pubblica amministrazione, anche sotto il profilo soggettivo esaminato, deve essere esclusa e, comunque, non è stata altrimenti provata dal ricorrente, sul quale incombe lo specifico onere probatorio. 4 – Per le ragioni suesposte, il ricorso va respinto in quanto infondato. Sussistono, tuttavia, in ragione della complessità e dell’anomalo susseguirsi delle circostanze che hanno connotato la vicenda amministrativa e giurisdizionale, fondati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 dicembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Marcella COLOMBATI - Presidente, f.f. Dott. Saverio ROMANO - Consigliere, rel. est. Dott. Filippo MUSILLI - Consigliere