T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II - Sentenza 11 febbraio 2005 n. 521 Antonio Cavallari – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore Montinaro Antonio Montinaro Gaetano e Figli s.a.s. e altro (avv. A. Orlandini) c. Provincia di Lecce (avv. A. Bruni), Ditta Pellè Luigi (avv. G. Spata)

1. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Presentazione delle offerte – Lettera di invito – Invio solo con raccomandate espresso o posta celere – Disciplina di gara inconciliabile con l’art.36, d.P.R. n.655 del 1982 – Effetti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Tempestività – Verifica – Applicazione dell’art.36, d.P.R. n.655 del 1982 alla corrispondenza spedita nelle forme della raccomandata espresso e della posta celere – Esclusione.

1. Nel caso in cui, in una licitazione privata indetta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, la lettera di invito preveda che le offerte debbano pervenire esclusivamente per posta, mediante separate raccomandate espresso o posta celere, si ha una disciplina di gara inconciliabile con l’art.36, d.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, nella parte in cui viene posta espressamente a carico del partecipante ogni possibile disguido dovuto a mancato o ritardato recapito, con la conseguenza che non è consentito integrare la regola speciale di questa gara con disposizioni legislative o regolamentari con essa incompatibili.

2. In tema di verifica della tempestività di offerte presentate per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici mediante licitazione privata, l’art.36, D.P.R. 29 maggio 1982 n.655, non si applica alla corrispondenza spedita nelle forme della raccomandata espresso e della posta celere.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia II sezione di Lecce

composto dai Signori: Antonio Cavallari, Presidente; Giuseppina Adamo, giudice; Luigi Viola giudice ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2097 del 1996, proposto dalle

ditte Montinaro Antonio, Montinaro Gaetano & Figli s.a.s., in persona del legale rappresentante, signor Pasquale Montinaro, Lezzi Cosimo - in proprio e quale mandataria del raggruppamento Lezzi Cosimo e Lezzi Luigi, Pellé Antonio, Fratelli Centonze C & A s.n.c., in persona del legale rappresentante, signor Carmelo Centonze - in proprio e quale mandataria del raggruppamento Fratelli Centonze C & A s.n.c. + Rausa Luigi, De Luca Vincenzo, Corricciati Cesareo, Stroso Osvaldo, Tecno Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante, signor Walter Perrone, e Russo Luigi, rappresentate e difese dall’avv. Alessandro Orlandini, con domicilio eletto in Lecce, via Augusto Imperatore n. 16,

CONTRO

la Provincia di Lecce, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Alfredo Bruni ed elettivamente domiciliata in Lecce, presso l’Ufficio legale dell’Ente,

e nei confronti

della ditta Pellè Luigi, rappresentata e difesa dall'avv. Gabriella Spata, con domicilio eletto in Lecce, via Braccio Martello n. 36,

per l'annullamento a) del verbale relativo alla licitazione privata per "l'appalto dei lavori di straordinaria manutenzione anno 1996 delle Strade Provinciali bitumate suddivise in dieci gruppi", tenutosi presso la Provincia di Lecce il giorno 15 maggio 1996, nella parte in cui dispone la esclusione dalla gara delle imprese ricorrenti e procede all'aggiudicazione provvisoria; b) della conseguente deliberazione 28 giugno 1996 n. 1921, con la quale la Giunta provinciale di Lecce ha definitivamente aggiudicato i lavori relativi al primo gruppo est, in favore della ditta Pellè Luigi; c) ove occorra, della lettera d’invito, protocollo n. 21495 del 19 aprile 1996, nella parte in cui prescrive, ai fini della partecipazione alle gare, che le offerte “dovranno pervenire esclusivamente per posta, mediante separate raccomandate espresso o posta celere... non più tardi delle ore 12 del giorno precedente quello della gara" e che "il recapito del piego rimane ad esclusivo rischio del mittente, ove per qualsiasi motivo, anche da forza maggiore, il piego stesso non dovesse giungere a destinazione in tempo utile"; d) di ogni altro atto provvedimento presupposto, connesso, collegato o conseguenziale, segnatamente della nota 9 luglio 1996, protocollo n. 33.629, del direttore del settore appalti e contratti dell'Amministrazione provinciale di Lecce.

Visto il ricorso con i relativi allegati e la successiva memoria; visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce e della ditta controinteressata; visto l’atto di rinuncia al mandato, datato 10 giugno 2004, dell’avv. Giovanni Pellegrino, originario difensore della ditta controinteressata insieme con l'avv. Gabriella Spata; visti gli atti tutti della causa; udita alla pubblica udienza la relazione del consigliere, dott. Giuseppina Adamo, e uditi, altresì, l'avv. Orlandini e l’avv. Bruni. Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Le ditte ricorrenti sono state escluse dalla licitazione privata per "l'appalto dei lavori di straordinaria manutenzione anno 1996 delle Strade Provinciali bitumate suddivise in dieci gruppi", indetta dalla Provincia di Lecce, perché le offerte sono pervenute alle ore 12.30 del 14 maggio 1996, giorno precedente quello della gara. Con atto stragiudiziale le interessate hanno in modo articolato contestato le determinazioni della commissione aggiudicatrice. Ciò nonostante, la Stazione appaltante ha comunicato, con la nota 9 luglio 1996, protocollo n. 33629, del direttore del settore appalti e contratti, di aver aggiudicato definitivamente tutte le licitazioni private (con deliberazioni n. 1916-1917-1918-1919-1920-1921-1922-1923-1924 e 1925 del 28 giugno 1996). Le imprese escluse impugnano i suddetti atti, alla stregua dei seguenti motivi: 1. Violazione degli articoli 36 e 37 del DPR 29 maggio 1982 n. 655; falsa ed erronea interpretazione ed applicazione della lettera d'invito; 2. eccesso di potere, violazione di generali principi in materia di gara; 3. violazione di generali principi in materia di gara; eccesso di potere sotto diverso profilo. Si sono costituite la Provincia di Lecce e la ditta controinteressata, che hanno contestato le tesi attoree. L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 1124 del 31 luglio 1996. All'udienza del 2 dicembre 2004 la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1. L’infondatezza del gravame nel merito esime il Collegio dall’esame delle eccezioni d’inammissibilità sollevate dalla Provincia di Lecce. 2. Le imprese ricorrenti contestano la loro esclusione dalla licitazione privata per "l'appalto dei lavori di straordinaria manutenzione anno 1996 delle Strade Provinciali bitumate suddivise in dieci gruppi", indetta dalla Provincia di Lecce. Tale esclusione è stata disposta perché le offerte sono pervenute alle ore 12.30 del 14 maggio 1996 (la gara si è svolta il 15 maggio 1996), in applicazione della lettera d’invito (protocollo n. 21495 del 19 aprile 1996), che prescriveva espressamente, ai fini della partecipazione alle gare, che le offerte, “dovranno pervenire esclusivamente per posta, mediante separate raccomandate espresso o posta celere... non più tardi delle ore 12 del giorno precedente quello della gara". Le ditte sostengono l’illegittimità di tali provvedimenti espulsivi, in quanto essi non tengono conto del disposto dell'art. 36 del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, secondo il quale “Salvo le disposizioni contenute nel successivo capo VII del titolo III per le corrispondenze da recapitarsi per espresso, le corrispondenze, siano francate o sottoposte a tassa a carico dei destinatari, sono distribuite per mezzo dei portalettere o agli sportelli degli uffici. Sono distribuiti per mezzo dei portalettere, a meno che il destinatario non abbia disposto diversamente, oltre le lettere, i pieghi ed i campioni o pacchetti postali, anche le carte manoscritte, le stampe e gli altri oggetti di corrispondenza non eccedenti per ciascun destinatario e per ciascuna distribuzione il peso stabilito dai provvedimenti tariffari e che rechino l'indicazione del recapito o che siano indirizzati a persone il cui recapito sia conosciuto. Sono distribuite in ufficio le corrispondenze fermo posta, quelle dirette alle amministrazioni dello Stato, quelle dirette agli uffici pubblici od a località non servite da portalettere e tutte le altre che, per qualunque ragione, non possano essere recapitate a domicilio. In via d'eccezione, però, possono essere fatte recapitare nelle loro sedi anche le corrispondenze dirette agli uffici statali o ad uffici pubblici quando siano in tale quantità che il loro recapito non possa intralciare il servizio dei privati”. Al riguardo si deve osservare che è indubbio che in applicazione della norma del bando suindicata le offerte di cui trattasi sono pervenute in ritardo e dovevano essere escluse. Da un punto di vista generale, l’argomentazione svolta dalle ricorrenti, secondo cui la lettera d’invito, nella parte richiamata, andrebbe integrata con quanto dispone l'art. 36 del D.P.R. n. 655 del 1982, in modo che la ricezione dei plichi doveva essere ricondotta al momento della consegna all'Ufficio postale non convince: la lex specialis di gara, infatti, é certamente inconciliabile con la disciplina settoriale delle Poste, nella parte in cui pone espressamente a carico del partecipante ogni possibile disguido dovuto a mancato o ritardato recapito, conseguentemente non è consentito integrare la regola speciale di questa gara con disposizioni legislative o regolamentari con essa incompatibili. In definitiva la Provincia ha inteso trasferire il rischio di ogni disguido connesso alla fase di spedizione dei plichi ai partecipanti. Si richiedeva, pertanto, una particolare cautela per evitare la circostanza, puntualmente verificatasi, di una offerta presentata tardivamente perché non conforme alla speciale disciplina del bando di gara. D’altronde la lettera d’invito era chiara e perentoria nel richiedere (ai fini di rendere certo, celere e ordinato il procedimento) che “i plichi…dovranno pervenire … a quest’Amministrazione – via Umberto I n. 13, non più tardi delle ore 12 del giorno precedente quello della gara"; sicché non è assolutamente configurabile un onere di ritiro della posta, come prospettato dagli istanti. Né la prescrizione può ritenersi sproporzionata. Come sottolineato in giurisprudenza, in un’analoga controversia, in relazione alla gravità delle conseguenze, ”invero, la stessa valutazione può essere fatta per le Amministrazioni che sarebbero esposte, in caso di applicazione della regola cui si richiamano” [le ricorrenti, ovvero l'art. 36 del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655], “ad una seria difficoltà in caso di ritardi o disguidi nella consegna, in ipotesi anche con diversi giorni di ritardo, dei plichi e con la conseguente necessità di riaprire le operazioni di aggiudicazione anche più volte in esito alla acquisizione tardiva delle offerte di quei concorrenti incorsi appunto nei disservizi” (Consiglio Stato, Sez. V, 7 febbraio 2002 n. 709). In particolare, poi, l’art. 36 del DPR n. 655/1982 non si applica alla corrispondenza spedita nelle forme prescritte dalla lettera d’invito (raccomandata espresso e posta celere). E’ proprio l’art. 36, infatti, che, letteralmente, fa salve “le disposizioni contenute nel successivo capo VII del titolo III per le corrispondenze da recapitarsi per espresso”, per le quali bisogna riferirsi all’art. 237 dello stesso regolamento. Per la posta celere, invece, è stato recentemente osservato dalla Sezione che, essendo stato istituito con DM 28 luglio 1987 n. 564, il servizio non era affatto previsto nel regolamento del 1982 (sentenza 22 giugno 2004 n. 4304). Infondata è anche la censura relativa alla mancanza di un’espressa volontà di sanzionare con l'esclusione l'inosservanza del termine. Nella lettera d’invito invero viene precisato che “ciascuna licitazione avrà luogo mediante l’invio delle offerte per posta a norma del R.D. 20.12.1937 n. 2339”. L’articolo unico di tale decreto integra (“dopo il comma decimo”) l’art. 75 del regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato (ovvero del Regio decreto 23 maggio 1924, n. 827), prevedendo “L'amministrazione ha anche facoltà di prescrivere, con l'avviso d'asta, che le offerte dei concorrenti alla gara, con la prova dell'eseguito deposito, siano inviate esclusivamente per posta in piego sigillato e raccomandato, in modo che pervengano all'ufficio appaltante non più tardi del giorno precedente a quello fissato per l'apertura delle schede e per l'aggiudicazione dell'appalto, oltre il quale termine non resta valida alcuna altra offerta, anche se sostitutiva od aggiuntiva ad offerta precedente”. Il riferimento normativo è pertanto univoco; altrettanto chiara é l’espressa e automatica esclusione, ivi prevista, delle offerte pervenute oltre il termine. In ogni caso, anche se potessero rintracciarsi ombre o ambiguità nella disposizione, rimane innegabile che il mancato rispetto di tale regola (interpretata secondo ragione, avuto riguardo al carattere sostanziale e non meramente formale dell'adempimento -Cons. Stato, VI sez., 7 febbraio 1995 n. 161; T.A.R. Sardegna 11 febbraio 1998 n°94; 16 gennaio 1998 n°39) non si risolve in una mera irregolarità, essendo suscettibile di provocare significative alterazioni del procedimento di scelta. L’inosservanza infatti coinvolge la certezza, la celerità e l’ordinato svolgimento della procedura (con incidenza sull’interesse pubblico particolare curato dall’Amministrazione, che, nel caso di specie, doveva aggiudicare l’intero corpo dei lavori annuali di straordinaria manutenzione delle strade provinciali, suddivisi in dieci gruppi) e comporta, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante decida, diversamente da quanto avvenuto nella vicenda ni esame, di accettare e valutare le offerte tardive, una specifica lesione della par condicio dei concorrenti. In ultimo, le ditte censurano la stessa lettera d’invito, protocollo n. 21495 del 19 aprile 1996, in quanto renderebbe estremamente difficile (se non impossibile) la presentazione dell’offerta nei termini. Ora la lettera d’invito ammette possibilità alternative di trasmissione (raccomandata espresso o posta celere); ciò è sufficiente per escludere la configurabilità di un ingiustificato aggravamento della procedura, perché, anche alla luce delle argomentazioni già sviluppate, la regola, nella sua formulazione anziriportata, si presenta del tutto ragionevole e proporzionata al fine pubblico perseguito. Il ricorso è dunque da respingere. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II di Lecce, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 2 dicembre 2004.