T.A.R. CAMPANIA - SALERNO - SEZIONE I - Sentenza 7 febbraio 2005 n. 82 Pres. Fedullo, Est. Grasso

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi sottosoglia – Gara – Applicazione d.l.gs. 157/95 – Esclusione

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi sottosoglia – Gara - Applicabilità dell’art. 24 della l. n. 289/2002 – Esclusione – Ragioni - jus superveniens

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi sottosoglia – Gara – Bando – Modalità di presentazione dell’offerta – Rinvio per relationem al d.lgs. n. 157/95 – Legittimità – Conseguenze

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi sottosoglia – Gara – Associazione temporanea di imprese – Omessa indicazione delle quote di servizio a carico di ciascuna impresa – Esclusione – Legittimità – Ragioni – Inapplicabilità dell’art. 16 del d.lgs. n. 157/95

1. In un appalto di servizi c.d. sottosoglia è esclusa l’applicabilità automatica del d. lgs. n. 157/95 e trova, per contro, generale applicazione la disciplina di cui al d.p.r. n. 573/1994, riferito agli appalti di fornitura.

2. In quanto jus superveniens, non può invocarsi l’applicabilità dell’art. 24 della l. n. 289/2002 (peraltro successivamente abrogato dall’art. 3, comma 166 l. n. 350/2003), con il quale la soglia comunitaria era stata portata ad € 50.000, alle gare d’appalto di servizi sottosoglia indette con bandi pubblicati anteriormente alla sua entrata in vigore.

3. È legittimo il bando di gara per un appalto di servizi sottosoglia, nella parte in cui rinvia per relationem al d.lgs. n. 157/95. Pertanto è legittima l’esclusione dell’associazione temporanea d’imprese che omette di indicare, nell’ambito dell’offerta congiunta, le parti di servizio a carico di ciascuna impresa ai sensi dell’art. 11 del d.lgs n. 157/95.

4. In un appalto di servizi, l’obbligo dell’ATI di indicare, nell’ambito dell’offerta congiunta, le parti di servizio a carico di ciascuna impresa non è suscettibile di sanatoria endoprocedimentale. Pertanto non può essere applicato l’art. 16 del d.lgs. n. 157/95.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione di Salerno - Sezione Prima -

composto dai Magistrati: DR. ALESSANDRO FEDULLO - Presidente DR. FRANCESCO MELE - Consigliere DR. GIOVANNI GRASSO - Primo Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2186/2003, proposto da Exa Consulting s.r.l. (già Deloitte Business Consulting s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese composto da Exa Consulting s.r.l. e Mafeo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Abbamonte e Josephine Romano, unitamente ai quali è ex lege domiciliata presso la Segreteria del Tribunale

CONTRO

la Comunità montana “Penisola Amalfitana”, in persona del legale rappresentante in carica pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Buonocore, unitamente al quale è elettivamente domiciliata in Salerno, alla via E. Caterina, n. 80, presso lo studio dell’avv. Dario D’Aragona

E NEI CONFRONTI della Akros Informatica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Pavirani, Franco Lanocita ed Antonio Pensierino, unitamente ai quali è elettivamente domiciliata in Salerno, alla via Roma, n. 61

PER L’ANNULLAMENTO a) del provvedimento in data 16 giugno 2003, di esclusione del raggruppamento temporaneo ricorrente ed aggiudicazione provvisoria a favore della Akros Informatica s.r.l.; b) di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.

* * *

VISTO il ricorso con gli atti e documenti allegati; VISTI gli atti di costituzione in giudizio; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI tutti gli atti della causa; RELATORE alla pubblica udienza del 10 giugno 2004 il dott. Giovanni GRASSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati difensori presenti come da processo verbale di udienza; RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1.- Con ricorso notificato in data 19 luglio 2003 e depositato il 22 luglio successivo, la Deloitte Business Consulting s.r.l. (di seguito Exa Consulting s.r.l., giusta delibera assembleare in data 30 settembre 2003, redata per notar Acquarone rep. n. 218649), rappresentava: a) che, con bando di gara a procedura ristretta (appalto–concorso), assunto dalla Giunta esecutiva in esecuzione della delibera in data 4 gennaio 2001, n. 293, la Comunità montana “Penisola amalfitana” aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di “consulenza, assistenza e formazione all’implementazione del centro servizi reali e sviluppo di imprese con funzioni di Sportello Unico comprensoriale per le attività produttive”, con importo a base d’asta fissato in € 142.126,66; b) che, all’esito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, la commissione aveva assegnato il punteggio massimo di 20 punti alla ricorrente, di 15,63 punti alla concorrente Akros Informatica s.r.l. e di 14,55 punti alla Lattanzio ed associati s.r.l.; c) che tuttavia – in accoglimento di sollecitazione all’uopo rinveniente dal rappresentante della seconda graduata – aveva proceduto alla contestuale esclusione del raggruppamento ricorrente, sul ritenuto presupposto che il bando di gara richiedesse – in virtù del richiamo all’art.11 del d.lgs. n. 157/95 – l’obbligo per le associazioni temporanee di imprese di indicare, nell’ambito dell’offerta congiunta, le parti di servizio a carico di ciascuna impresa. Ciò posto, la ricorrente impugnava siffatta lesiva determinazione, una ai provvedimenti antecedenti e consequenziali, ivi compresa l’aggiudicazione a favore della controinteressata, lamentando: a) eccesso di potere per arbitraria interpretazione delle clausole del bando di gara, in quanto – trattandosi di appalto di servizi sotto la soglia comunitaria – la previsione di cui al secondo comma dell’art. 11 del d. lgs. n. 157/95 e la relativa sanzione esclusiva, in mancanza di apposita ed espressa previsione di bando di gara, non sarebbe stata applicabile alla fattispecie, soggetta alla più liberale disciplina di cui al d.p.r. n. 573/1994; b) illegittimità del bando di gara, nella parte in cui – in termini oltretutto asseritamente confusi ed incerti – avrebbe, in ogni caso, abusivamente richiamato la non applicabile disciplina comunitaria, trasfusa nel d. lgs. n. 157/95; c) violazione di legge ed eccesso di potere, per aver la Commissione erroneamente ritenuto che il raggruppamento ricorrente non avesse, in concreto, provveduto a specificare, sia pure in relazione alla sola offerta tecnica, le parti di servizio a carico delle due imprese associate nell’offerta tecnica e per aver, in ogni caso, omesso di invitare esso raggruppamento a fornire chiarimenti ovvero ad integrare la documentazione ex art. 16 d. lgs. n. 157/95; d) falsa applicazione di legge, per aver ritenuto erroneamente applicabile il disposto di cui all’art. 11 cit. anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale, in cui ciascuna impresa è responsabile di tutto il servizio in via solidale.

2.- Radicatosi il contraddittorio, alla pubblica udienza del 10 giugno 2004, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va conseguentemente respinto. Vale, a tal fine, osservare: a) che la procedura concorsuale in esame si riferisce ad una appalto di servizi c.d. sottosoglia, per il quale è, in verità, esclusa de jure l’applicabilità automatica del d. lgs. n. 157/95 e trova, per contro, generale applicazione la meno rigorosa disciplina di cui al d.p.r. n. 573/1994, riferito agli appalti di fornitura; b) che siffatta premessa non è , in verità, scalfita – a dispetto delle osservazioni sul punto articolate dalla difesa dell’Amministrazione e dalla controinteressata – dalla valorizzazione, in diverso senso, dell’art. 24 della l. n. 289/2002 (peraltro successivamente abrogato ex art. 3, comma 166 l. n. 350/2003), con il quale la soglia comunitaria era stata portata ad € 50.000, tale da farvi rientrare anche l’appalto per cui è causa: e ciò per l’assorbente rilievo che, trattandosi di jus superveniens, lo stesso non è comechessia in grado, per comune assunto, di incidere sui bandi pubblicati anteriormente alla sua entrata in vigore: c) che, nondimeno, il bando di gara fa, per quanto di interesse, espresso ed inequivoco riferimento alla disciplina di cui al d. lgs. n. 157/95, evocando – per la partecipazione di soggetti appositamente e temporaneamente raggruppati – le “stesse modalità dell’appalto di fornitura” di cui all’art. 10 del d. lgs. n. 358/1992, il quale – come è noto – prescrive la sottoscrizione totalitaria dell’offerta congiunta e, soprattutto, la specificazione delle parti della fornitura (ovvero, mutatis mutandis, del servizio) ad eseguirsi da ciascuna delle singole imprese partecipanti; d) che, per l’effetto, appare destituita di fondamento la denunzia di equivocità o di incompletezza in parte qua della lex specialis, invocata a sostegno del valorizzato favor partecipationis, stante la puntuale indicazione delle modalità di presentazione delle offerte, sia pur descritta per relationem con il richiamo al dato normativo; e) che neppure, a scanso di equivoci, può essere censurata per ventilato contrasto con i precetti di cui al d.p.r. n. 573/1994 l’opzione rigorosa della lex specialis in punto di modalità di presentazione dell’offerta, trattandosi – in disparte ogni altro rilievo – di disposizione ordinatoria bensì in thesi non necessaria, ma non per questo arbitraria, in quanto non preclusiva e/o limitativa della partecipazione procedimentale delle imprese concorrenti; f) che, alla luce della disamina della documentazione versata in atti, non può ritenersi, nella invocata prospettiva gradata, che il raggruppamento ricorrente si sia, di fatto, preoccupato di specificare le parti di servizio che sarebbero state rese da ciascuna delle imprese partecipanti: e ciò perché siffatta indicazione si risolve, in termini all’evidenza inconferenti, nella prospettazione delle differenti esperienze lavorative maturate dalle ditte partecipanti; g) che neppure può plausibilmente denunziarsi, nella invocata prospettiva teleologica, la mancata attivazione del rimedio di cui all’art. 16 del d. lgs. n. 157/95, ai fini della regolarizzazione successiva, atteso che il requisito in discussione attiene ad un elemento sostanziale ed essenziale dell’offerta, come tale insuscettibile di sanatoria endoprocedimentale; i) che, da ultimo, non ha pregio l’assunto della asserita inapplicabilità della regula agendi in parola alle associazioni di tipo orizzontale, per le quali risulta normativamente sancita la responsabilità solidale di tutte le partecipanti: questione notoriamente discussa, sulla quale non mette conto tuttavia indugiare, atteso che – come correttamente evidenziato dalla difesa dell’Amministrazione – la stessa prospettazione del raggruppamento ricorrente (nella parte in cui evoca, ai fini della “implementazione delle componenti di servizio oggetto dell’[…] offerta tecnica”, il “necessario coinvolgimento di adeguate e differenti competenze professionali, con particolari esperienze nel campo della consulenza strategico/informativa e delle information technologies”) fa palese trattarsi, nella specie, di associazione temporanea piuttosto verticale che orizzontale. Il complesso delle esposte considerazioni, di fatto e di diritto, rende sufficiente ragione della complessiva reiezione del gravame. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Exa Consulting s.r.l. (già Deloitte Business Consulting s.r.l.), come in epigrafe individuato, lo respinge. Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite, nella complessiva misura di € 2.500, oltre accessori, in favore dell’Amministrazione resistente e di € 2.500, oltre accessori, a favore della impresa controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Salerno nella Camera di Consiglio del 10 giugno, del 21 ottobre e del 25 novembre 2004, con l’intervento dei Magistrati

Dr. Alessandro FEDULLO Presidente Dr. Giovanni GRASSO Primo Referendario Est.