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T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II BIS - Sentenza 10 febbraio 2005 n. 1235
Pres. GIULIA, Est. GIORDANO

1. Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Offerte di gara – Associazioni professionali – Necessità che l’offerta sia effettuata da tutti i singoli partecipanti all’associazione – Non sussiste – Motivi

2. Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Associazione non riconosciuta e senza scopo di lucro - D.Lgs. n. 157/95 - Direttiva CEE n. 50/92 – Non è soggetto configurabile come “prestatore di servizi” – Legittimità a concludere contratti con la P.A. – Non sussiste - Motivi

1. In caso di partecipazione di associazioni professionali (nella specie studi professionali), a procedure concorsuali, non è necessario che l’offerta promani da tutti i singoli professionisti associati poiché le associazioni professionali sono, quali centri autonomi ed unitari di imputazione di rapporti giuridici, in grado di porsi validamente all’esterno mediante l’istituto della rappresentanza legale.

2. L’associazione non riconosciuta quando priva di scopo di lucro non soddisfa i requisiti che qualificano il prestatore di servizi (ex art. 3 comma 1 D.Lgs. n. 157/95 e Direttiva CEE n. 50/92) come tale, quindi, legittimato a contrarre con una Amministrazione aggiudicatrice.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE II BIS

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5120/2004 proposto dallo

STUDIO LEGALE TRIBUTARIO ASSOCIATO COCCO-D’ANDRIA-LATTANZI-TAVERNA, in persona della legale rappresentante dott.ssa Maria Gabriella Cocco, che agisce anche in proprio, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Lioi, Salvatore Taverna, Renato Lioi e Mariangela Mastrogregori, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via Otranto n. 18;

contro

MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e, per legge, domiciliato presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

COMMISSIONE DI CONCORSO presso il Ministero dell’Ambiente, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

e nei confronti di

ISTITUTO RICERCHE ECONOMICHE E FORMATIVE LABOR, in persona del legale rappresentante p.t., in qualità di mandatario del R.T.I. “ARAMIS”, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Colagrande ed elettivamente domiciliato presso lo studio Scoca in Roma, Via Paisiello n. 55;

STUDIO ASSOCIATO DI CONSULENZA FISCALE E DEL LAVORO ANGELOSANTE, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

STUDIO LEGALE AVV. GORI MARA, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del decreto ministeriale in data 15/4/2004, con cui si è disposto l’affidamento all’I.R.E.F. Labor, quale mandatario dell’A.T.I. “Aramis”, dell’appalto di servizi indetto dal Ministero dell’Ambiente con bando di gara pubblicato in data 26 gennaio 2004; del verbale in data 15/3/2004, con cui la Commissione di concorso ha ritenuto ammissibile la domanda di partecipazione alla gara delle controinteressate; di tutti i verbali della medesima Commissione; dell’atto di proposta di aggiudicazione; in genere, di ogni giudizio e valutazione espressi nell’ambito della procedura di gara, lesivi in parte qua; della nota n. 2813/RAS/2004 in data 16/4/2004, con cui il Ministero ha comunicato ai ricorrenti la non aggiudicazione della procedura concorsuale in questione; ove occorra, di tutti gli atti e provvedimenti adottati nell’ambito della procedura di concorso, ivi compresi i provvedimenti di nomina della Commissione, il bando di gara ed il relativo Capitolato d’oneri; di ogni altro atto comunque connesso, consequenziale, anteriore e/o successivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti resistenti;
Visto il ricorso incidentale proposto dal controinteressato Labor;
Visto il ricorso integrativo per motivi aggiunti, prodotto dallo Studio ricorrente;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, per la pubblica udienza del 4 novembre 2004, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto
segue:

FATTO

Con bando pubblicato in data 26 gennaio 2004, il Ministero dell’Ambiente ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di assistenza per la gestione contabile, fiscale e previdenziale del personale facente parte della Task Force, attivata presso l’Amministrazione al fine di potenziare la autorità centrali e regionali, e, in particolare, destinata alla realizzazione del “Programma Operativo Nazionale di Assistenza Tecnica e Azioni di Sistema (progetto PON ATAS)”.
L’associazione ricorrente ha partecipato alla gara, classificandosi (con p. 37,1047) nella graduatoria finale a ridosso dell’ATI “Aramis” (p. 39,4267), di cui era mandatario l’Istituto di Ricerche Economiche e Formative “Labor” ed alla quale il servizio è stato aggiudicato, dopo l’esclusione disposta nei confronti della società A.C.G. Auditing & Consulting Group s.r.l., prima classificata con p. 81,00.
Avverso gli atti della procedura, come specificati in epigrafe, l’istante propone l’odierno gravame affidandolo alle seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione della Direttiva Cons. C.E.E. n. 50 del 18/6/1992; del D. Lgs. n. 157 del 17/3/1995, come modificato ed integrato dal D. Lgs. 25/2/2000, n. 65; del Bando di concorso e del relativo Capitolato d’oneri; violazione delle norme e dei principi in materia di partecipazione alle procedure concorsuali; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di presupposti e d’istruttoria, difetto di motivazione, sviamento.
Deduce l’istante l’assenza della qualità di imprenditore della mandataria Labor; la mancata produzione, da parte delle controinteressate, di documenti rilevanti previsti a pena di esclusione; nonché l’omessa sottoscrizione, da parte di ogni componente dell’A.T.I., dell’offerta congiunta proposta dall’Istituto Labor e la mancata specificazione dei servizi da affidare a ciascun soggetto partecipante al raggruppamento.
2) Violazione e falsa applicazione della Direttiva Cons. C.E.E. n. 50/1992; del D. Lgs. n. 157/95, come modificato ed integrato dal D. Lgs. n. 65/2000; del Bando di concorso e del relativo Capitolato d’oneri; violazione del principio di par condicio tra i concorrenti; violazione delle norme e dei principi in materia di procedure concorsuali; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di presupposti e d’istruttoria, sviamento.
Le rubricate doglianze riguardano i “servizi aggiuntivi” proposti dal Labor, nonché la formulazione dell’offerta, sia tecnica che economica, da parte dell’Istituto controinteressato.
Si censura, altresì, il giudizio espresso dalla Commissione, circa la composizione e l’esperienza del gruppo di lavoro proposto dal Labor.
3) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 157/95, come modificato ed integrato dal D.Lgs. n. 65/2000; violazione del principio di par condicio tra i concorrenti; violazione delle norme e dei principi in materia di procedure concorsuali; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento.
In via meramente subordinata, si evidenziano specifici vizi di legittimità relativi alla procedura concorsuale nel suo complesso, nonché riferibili allo stesso bando di concorso ed al relativo capitolato d’oneri.
4) Illegittimità derivata.
Tutti i vizi dedotti a carico dei provvedimenti impugnati inficiano, in via derivata, la legittimità del decreto ministeriale con cui è stato individuato il soggetto aggiudicatario della gara d’appalto.
Detto decreto deve, inoltre, ritenersi illegittimo anche per aver recepito acriticamente le conclusioni cui è pervenuta la Commissione di gara.
Conclude l’istante con la richiesta di accoglimento del gravame e di risarcimento dei danni, da liquidarsi anche in via equitativa, con ogni ulteriore conseguenza di legge anche in ordine alle spese ed agli onorari di giudizio.
Con ricorso incidentale, proposto nel contesto della sua memoria di costituzione in giudizio, l’Istituto Labor ha impugnato gli atti di gara, nella parte in cui l’Amministrazione (e, per essa, la Commissione nei verbali del 15/3/2004) ha illegittimamente ammesso a partecipare l’attuale ricorrente principale.
Queste le censure:
1) Violazione e falsa applicazione degli articoli 8 e 13 del Bando di gara e dell’art.5 del Capitolato d’oneri, anche in relazione alla legge n. 1815/39 ed ai generali principi in tema di certezza della provenienza e serietà dell’offerta nelle gare pubbliche.
Si sostiene che l’offerta del ricorrente principale doveva essere esclusa, in quanto sostanzialmente offerta plurima sul piano soggettivo ed oggettivo, ma priva delle necessarie formalità per poter assumere l’indispensabile validità e garanzia d’impegno.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del Capitolato d’oneri. Eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento dei fatti.
Si contesta il punteggio attribuito alla ricorrente principale per i “servizi aggiuntivi”, che tali non sarebbero perché proposti per l’assolvimento di obblighi di legge.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, anche in relazione all’art. 2 del Capitolato d’oneri.
L’offerta della ricorrente principale non sarebbe conforme alle previsioni del Capitolato, in punto di presenza di una struttura consulenziale presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio.
Prosegue lo scritto difensivo del controinteressato Labor, con la confutazione delle censure ex adverso prospettate e con la richiesta conclusiva di rigetto dell’impugnativa proposta in via principale.
In un c.d. “ricorso integrativo-atto di motivi aggiunti a valere anche quale ricorso incidentale al ricorso incidentale proposto dalle controinteressate”, lo Studio ricorrente in principalità -richiamando l’ordinanza n. 3068 del 3 giugno 2004, con cui la Sezione aveva respinto la sua istanza cautelare, ritenendo fondato il motivo di ricorso incidentale proposto dalle controinteressate- ha inteso porre in evidenza che lo stesso vizio di legittimità delineato a suo carico, sarebbe perfettamente applicabile in pari misura anche alla controparte.
Sotto altro profilo, poi, si sottolineano l’illegittimità e la nullità del contratto di appalto di servizi, che l’Amministrazione risulta aver sottoscritto in data 3/5/2004 con il soggetto aggiudicatario della gara, per illegittimità derivata da tutti i motivi indicati nel ricorso introduttivo del giudizio, i quali inficierebbero altresì, in via parimenti derivata, il decreto ministeriale del 15/4/2004 di aggiudicazione della gara d’appalto.
In successive memorie tutte le parti costituite hanno puntualizzato le proprie, rispettive posizioni processuali, insistendo nelle conclusioni discendenti dalle argomentazioni difensive da ciascuna svolte.
Con ordinanza n. 3733 del 30 luglio 2004 (versata in atti), la Sezione VI del Consiglio di Stato in s.g. ha accolto l’appello proposto dallo Studio ricorrente, riformando la citata ordinanza n. 3068/2004 emessa dalla Sezione II bis di questo Tribunale.

DIRITTO

Ad avviso del Collegio, nella presente fattispecie occorre procedere, in via prioritaria, al vaglio del ricorso incidentale proposto dal controinteressato Istituto “Labor”.
Se, invero, è innegabile che, nel giudizio amministrativo, il ricorso incidentale debba essere esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta, astratta, fondatezza di quest’ultimo, poiché esso, di regola, opera come un’eccezione processuale in senso tecnico; va, tuttavia, considerato che quando sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3456).
Assume in primis il ricorrente incidentale, in punto di (asserita) illegittima ammissione della ricorrente principale alla gara d’appalto, che è ben pensabile che, a norma della lex specialis che regola la procedura concorsuale, possa concorrere un professionista da solo o un’impresa da sola oppure un raggruppamento temporaneo, costituito da più liberi professionisti che si propongono con le loro specifiche professionalità, ovvero da uno o più liberi professionisti congiuntamente ad una o più imprese o ancora da sole imprese, secondo l’accezione comunitaria.
Peraltro, sempre ad avviso del ricorrente incidentale, non può verificarsi l’ipotesi di un’impresa di professionisti che, come tale, concorra con un proprio legale rappresentante, giacché -allo stato della normativa attuale e, in particolare, in forza della legge n. 1815 del 1939- i liberi professionisti possono solo associarsi per l’esercizio della professione per cui sono abilitati e, così, utilizzare la denominazione prescelta seguita dal nome e cognome, con i titoli professionali dei singoli associati.
Ciò, in quanto, una volta che i professionisti si sono riuniti in associazione professionale, al contratto associativo si sovrapporrebbe sempre il principio della personalità della prestazione professionale.
Sicché, fermo restando che le associazioni professionali non potrebbero configurarsi come enti collettivi o centri di imputazione di interessi forniti di personalità giuridica, né come aziende professionali che rivestano una propria autonomia strutturale e funzionale, si sostiene che, allorquando lo studio associato o, meglio, i professionisti dello studio associato intendono partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica indetta da una P.A. per l’affidamento di determinati servizi, la domanda di partecipazione e la relativa offerta dovrebbero promanare da tutti i singoli professionisti associati che intendono fornire la prestazione, affinché l’Amministrazione abbia la garanzia, anche in termini di assunzione formale dell’impegno, che ciascuno sia obbligato all’esecuzione del servizio.
Poiché, nella specie, questo non è avvenuto, atteso che l’offerta della ricorrente in via principale, così come la sua domanda di partecipazione alla gara e la relativa documentazione, è stata sottoscritta unicamente dalla dottoressa Gabriella Cocco, in qualità di legale rappresentante dell’associazione professionale -che, per di più, ha inteso validamente impegnare, nella procedura di evidenza pubblica, altri sei professionisti, alcuni dei quali neppure associati ma semplicemente legati da rapporti di collaborazione con lo studio associato- si dovrebbe concludere nel senso che la predetta offerta andava esclusa, in quanto sostanziante un’offerta plurima sul piano soggettivo ed oggettivo, ma priva delle necessarie formalità per poter assumere la necessaria validità e garanzia di d’impegno.
La suesposta tesi non può essere condivisa, giacché muove da presupposti e considerazioni che, sottoposti ad opportuna verifica alla stregua sia delle prescrizioni dettate dalla lex specialis di gara, sia dei riferimenti giurisprudenziali e normativi che regolano la specifica materia, divergono dai principi che, in atto, informano il fenomeno dell’associazionismo professionale.
Prendendo, dunque, le mosse dalle disposizioni del bando di gara e del capitolato d’oneri, si rileva che non è dato in essi rinvenire alcuna norma che commini l’esclusione dalla procedura concorsuale di un’associazione di professionisti, nell’ipotesi in cui la domanda di partecipazione non sia stata sottoscritta da tutti i soci.
Va premesso, al riguardo, che il bando di gara prevedeva l’ammissione alla gara medesima dei liberi professionisti, nonché delle imprese nazionali ed internazionali (art. 8), anche in forma di raggruppamenti temporanei (art. 13).
Il che, come esattamente osservato dal ricorrente incidentale, comportava che potesse concorrere un professionista da solo ovvero un’impresa da sola oppure un raggruppamento temporaneo costituito da più liberi professionisti o da uno o più liberi professionisti congiuntamente ad una o più imprese o, ancora, da sole imprese.
Stabiliva, altresì, il predetto bando che le società interessate dovevano presentare l’offerta sottoscritta dal proprio rappresentante legale (art. 9), laddove, invece, nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, era previsto che l’offerta congiunta fosse sottoscritta da ogni componente del raggruppamento, con la specificazione delle parti del servizio affidate ai singoli prestatori (art. 13, cit.).
Era, inoltre, autorizzato a presenziare all’apertura delle offerte il rappresentante legale del soggetto partecipante od un suo delegato (art. 10).
In una prima approssimazione, dunque, il menzionato bando demandava al rappresentante legale del soggetto partecipante alla gara, lo svolgimento delle operazioni significative della procedura, eccezion fatta per l’ipotesi del raggruppamento temporaneo di imprese in cui era richiesta la sottoscrizione dell’offerta da parte di ciascun componente del raggruppamento.
Dal canto suo, il capitolato d’oneri confermava la rilevanza della figura del rappresentante legale del soggetto partecipante alla gara, nell’espletamento degli adempimenti richiesti a pena di esclusione, fatto salvo, comunque, il caso del raggruppamento temporaneo di imprese [art. 5, Busta A) “documentazione”, punti 1, 2, 6, 7, 8 e 9; Busta C), “offerta economica”].
Nella presente fattispecie, ha chiesto di essere ammesso alla gara uno studio legale tributario associato, appunto quello che ha proposto ricorso in via principale, il quale non si è formato in via temporanea al fine ed in vista della partecipazione alla gara in argomento, ma risultava già regolarmente e stabilmente costituito al momento della presentazione dell’offerta, per l’esercizio in forma associata della professione legale e di consulenza amministrativa, commerciale e tributaria, in virtù di contratto associativo stipulato in data 23 novembre 1993 e successivamente sottoposto ad accordo modificativo registrato il 27 luglio 2000, che ha attribuito la rappresentanza dello studio, nei confronti dei terzi, anche disgiuntamente, alla dottoressa Maria Gabriella Cocco, oltre che agli avvocati D’Andria, Lattanzi e Taverna (art. 3).
Correttamente, pertanto, la dottoressa Cocco ha presentato l’offerta per conto dello studio associato -assumendosene anche personalmente le relative obbligazioni (art. 38 c.c.)- dal momento che lo strumento associativo consente non solo di regolare i rapporti interni allo studio, con rilevanza esterna a fini fiscali, ma comporta che anche nei rapporti con i terzi dell’associazione professionale, ciascun professionista associato debba ritenersi obbligato dagli impegni assunti dallo studio, ove naturalmente non si tratti di affari suscettibili di richiedere la sua personale e specifica qualificazione professionale.
Non sembra, invero, necessario, al fine di costituire una valida garanzia d’impegno nei confronti dell’Amministrazione, che l’offerta promani da tutti i singoli professionisti associati che intendono fornire la prestazione, e ciò non solo perché lo studio professionale associato si presenta quale entità, soggettivamente ed oggettivamente, distinta dal raggruppamento temporaneo di imprese, ma anche perché, pur essendo priva di personalità giuridica, l’associazione professionale rientra a pieno titolo nell’ambito di quei fenomeni di aggregazione di interessi (quali le società personali, le associazioni non riconosciute, i condomini edilizi, etc.) cui la legge attribuisce la capacità di porsi alla stregua di centri di imputazione di rapporti giuridici e che sono perciò dotati di capacità di stare in giudizio in persona dei loro componenti o di chiunque ne abbia la rappresentanza legale, fermo restando, ovviamente, che lo studio professionale associato non può legittimamente sostituirsi ai singoli professionisti nei rapporti con la clientela, ove si tratti di questioni per l’espletamento delle quali la legge richiede particolari titoli di abilitazione di cui soltanto i singoli possono essere in possesso (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 23 maggio 1997, n. 4628).
Discende, dunque, dal riferito, autorevole orientamento giurisprudenziale che gli studi professionali associati possono essere considerati quali centri autonomi ed unitari di imputazione di rapporti giuridici, in quanto sono dotati di una propria, specifica soggettività giuridica e si rivelano in grado di porsi validamente all’esterno mediante l’istituto della rappresentanza legale, salvo che si tratti di adempimenti e rapporti che richiedono il possesso di un particolare titolo abilitativo che solo il singolo professionista può far valere.
Non vale, perciò, invocare il quadro normativo delineato dalla legge n. 1815 del 1939, né tanto meno il carattere personale della prestazione professionale.
Quanto al primo, lo stesso insegnamento della Suprema Corte dianzi richiamato ha puntualmente chiarito i termini della questione controversa, prima ancora che l’art. 24 della legge 7 agosto 1997, n. 266 intervenisse ad abrogare l’art. 2 della citata legge n. 1815/39, che vietava espressamente la costituzione di società tra liberi professionisti.
Pertanto, poiché oggi è consentito costituire, esercitare o dirigere società, istituti, uffici, agenzie od enti, con lo scopo di dare a terzi prestazioni professionali, in guisa che non appare dubitabile che un’associazione professionale possa essere lato sensu assimilata ad un’impresa, in quanto gli esercenti delle professioni intellettuali esplicano un’attività che consiste nell’offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica e di acquisto delle stesse dietro corrispettivo (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 28 gennaio 2000, n. 466), con la conseguenza che un’associazione professionale deve essere ormai ritenuta un soggetto giuridico unitario, in quanto tale suscettibile di porsi quale autonomo centro di imputazione di interessi giuridici, appare nulla più che un’esercitazione accademica disquisire intorno alla natura giuridica dello studio professionale, ove si consideri la possibilità che vengano costituite vere e proprie società di professionisti, dotate, come tali, di completa autonomia e rilevanza esterna.
Quanto alla circostanza che allo studio associato risultano aggregati altri professionisti, non associati ma legati da meri rapporti di collaborazione con lo studio medesimo, in disparte la constatazione che lo stesso capitolato d’oneri prevede la possibilità di utilizzare, nell’espletamento del servizio, dei collaboratori con varia esperienza e formazione professionale, laddove (art. 5) prescrive che, nella parte dedicata alla Busta B) “offerta tecnica”, debba essere riportata in un apposito capitolo la composizione del gruppo di lavoro proposto, con la descrizione dello specifico ambito di azione e del livello di coinvolgimento nell’attuazione dell’offerta, si osserva che non deve ritenersi inusuale che uno studio associato si avvalga, anche in via continuativa, dell’opera di collaboratori esterni nello svolgimento della sua attività professionale.
In ogni caso, sembra evidente che, nel caso di specie, le prestazioni rese da tali collaboratori non possano che essere riferite allo studio associato, il quale se ne assume la piena responsabilità (art. 2232 c.c.) con la direzione ed il coordinamento di una professionista iscritta al pertinente Albo professionale (art. 3, punto 2 del Capitolato d’oneri), appunto la dottoressa Cocco che, in qualità di rappresentante legale dello studio, ha sottoscritto l’offerta ed ha indicato i soggetti che avrebbe impiegato nell’espletamento del servizio di consulenza.
Non appare, dunque, credibile che anche tali collaboratori esterni fossero tenuti a sottoscrivere personalmente la domanda di partecipazione alla gara e la relativa offerta.
Con riferimento, poi, alla pretesa personalità della prestazione professionale, si osserva che il principio deve ritenersi alquanto attenuato nel mutato quadro normativo che attualmente regola la specifica materia.
In ogni caso, come evidenziato dalla ricorrente principale, la questione posta da controparte può, tutt’al più, riferirsi alle attività cosiddette protette, cioè a quelle per lo svolgimento delle quali sia indispensabile l’iscrizione agli albi professionali.
Il problema, per contro, non sorge con riguardo a quelle prestazioni che non sono riservate a professionisti protetti e che, pertanto, ben possono formare oggetto di gestione in forma societaria, anche cooperativa (cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 22 dicembre 1993, n. 12678; Sez. I, 2 marzo 1994, n. 2053).
Orbene, premesso che uno studio associato può essere normalmente titolare di rapporti giuridici di vario tipo e quindi, la sua attività non si sostanzia sempre e soltanto in prestazioni intellettuali riservate a soggetti forniti di iscrizione all’albo professionale, si rileva che, in effetti, la gara d’appalto de qua era stata indetta per l’espletamento di una serie di servizi che non richiedevano l’iscrizione all’albo, se non per la figura del coordinatore della struttura consulenziale (art. 3, punto 2 del Capitolato d’oneri).
Tant’è che alla gara medesima erano ammessi a partecipare non solo i liberi professionisti, ma anche le imprese singole o costituite in associazioni temporanee, trattandosi essenzialmente dello svolgimento di un’attività di assistenza e consulenza in materia contabile, fiscale e previdenziale (cfr. art.2 del Capitolato d’oneri), che, per sua natura, caratteristiche e finalità, non si risolve nell’esercizio di professioni intellettuali protette, ma risulta piuttosto un prodotto della c.d. impresa di servizi (cfr., per il principio, Cass., Sez. I, n. 2053/94, cit.).
Deduce, altresì, il ricorrente incidentale che il punteggio conseguito dalla ricorrente principale per i c.d. servizi aggiuntivi, a fronte di quello attribuito alle controinteressate, non sarebbe conciliabile con la realtà dei servizi offerti, atteso che sono stati proposti come “eventuali servizi aggiuntivi offerti” quelli che l’interessata ha qualificato espressamente “servizi aggiuntivi per l’assolvimento di obblighi di legge”.
Al riguardo, è appena il caso di osservare che i “servizi aggiuntivi complementari a quelli richiesti”, quali risultano contemplati dall’art. 7, comma 2 - n. 2 del Capitolato d’oneri, non cessano di essere tali per il fatto di coincidere con adempimenti relativi ad obblighi di legge, ove questi non siano posti a carico del concorrente e, quindi, dell’aggiudicatario dell’appalto.
Infine, il ricorrente incidentale assume che deve essere costante la disponibilità presso il Ministero della struttura consulenziale, di cui all’art. 3 del Capitolato d’oneri, laddove, invece, l’offerta della ricorrente principale si risolverebbe nella messa a disposizione per sole 60 ore mensili, riducibili a 40, nell’ambito delle quali la presenza presso il Ministero consisterebbe in una “assistenza periodica”, assicurata a giorni prestabiliti ovvero previa fissazione di appuntamenti con gli interessati.
Pertanto, l’offerta della ricorrente principale non sarebbe conforme alle previsioni del capitolato.
La censura si rivela priva di pregio, atteso che, in effetti, da una semplice lettura della prescrizione sopra richiamata si evince che la richiesta “presenza” di una struttura consulenziale presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, non si traduce necessariamente in una presenza fisica costante, ma solo nella possibilità che venga assicurato, in via continuativa, l’espletamento della funzione richiesta ai consulenti.
In definitiva, il ricorso incidentale deve ritenersi destituito di fondamento giuridico e va, perciò, respinto.
Può procedersi, dunque, all’esame del ricorso principale, il cui primo motivo di censura evidenzia, innanzi tutto, un profilo di illegittimità degli atti impugnati che attiene alla pretesa assenza della qualità di imprenditore in capo all’Istituto Labor, mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese denominato “Aramis”.
La doglianza è fondata.
Si legge nell’art. 1 dell’atto costitutivo di associazione, a rogito del Notaio Francesco Marino di Roma in data 12 febbraio 2003, che viene costituita un’associazione senza finalità di lucro, denominata “LABOR Istituto di Ricerche Economiche e Formative”.
Lo Statuto del “Labor” ribadisce, poi, che “l’associazione non ha scopo di lucro, è apartitica, apolitica ed ha finalità esclusivamente umanitarie”, in quanto è “costituita da persone liberamente associate e desiderose di tradurre in impegno concreto il loro senso morale e civile”.
Ciò posto, si osserva che l’art. 8 del bando di gara, rubricato “Forma giuridica dei soggetti ammessi a partecipare”, stabilisce che “Sono ammessi a partecipare i liberi professionisti, le imprese nazionali, nonché internazionali che si obblighino di avere sede o domicilio nel territorio italiano nel caso di aggiudicazione”.
Ritiene, al riguardo, il Collegio, prestando piena adesione all’indirizzo giurisprudenziale espresso in tempi recenti dal Consiglio di Stato, che l’Istituto “Labor”, quale associazione non riconosciuta senza fine di lucro, non avrebbe dovuto essere ammesso alla gara in questione, essendo soggetto non legittimato a concludere un contratto di appalto di servizi con la Pubblica Amministrazione, in forza dell’individuazione dei “prestatori di servizi” contenuta nella Direttiva Cons. C.E.E. 18 giugno 1992, n. 50 (cfr. Cons. Stato, 23 maggio 2003, n.2785).
Premesso che la previsione legislativa nazionale (art. 3, comma 1 del D.Lgs. n. 157/95) si limita a definire l’appaltatore come “prestatore di servizi”, mentre l’art.1, lett. c) della menzionata Direttiva C.E.E. precisa che “prestatori di servizi” sono “le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli Enti pubblici che forniscono servizi”, il massimo Consesso della Giustizia amministrativa attribuisce all’espressa catalogazione dei tipi di soggetti legittimati alla conclusione dei contratti di appalto di servizi, il chiaro significato di una limitazione soggettiva nell’accesso alla contrattazione con le Amministrazioni aggiudicatici, riconoscendo nella richiamata disposizione comunitaria, per come risulta formulata, la ratio di circoscrivere il novero dei soggetti ammessi a tale tipo di contrattazione, nella materia degli appalti pubblici di servizi, a quelli che, secondo la disciplina degli Stati membri, garantiscono, per un verso, un sicuro regime di responsabilità, personale e patrimoniale, e di imputazione degli effetti del contratto, e, per un altro, un’evidente capacità all’esercizio dell’attività d’impresa.
Ha, pertanto, ritenuto la citata Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, che la natura di associazione non riconosciuta del soggetto interessato nonché l’assenza di scopo di lucro dell’attività esercitata, impediscono di giudicare soddisfatti i requisiti che soli consentono di qualificare un soggetto di diritto come prestatore di servizi e, quindi, legittimato a concludere un contratto d’appalto con un’Amministrazione aggiudicatrice, atteso che, pur non potendosi, in astratto, negare tale legittimazione a soggetti privi di personalità giuridica o della qualità di imprenditore, la mancanza, congiuntamente, di tali caratteri impedisce di ammettere che il soggetto che ne è privo possa concorrere ad una selezione pubblica nella materia in oggetto.
Invero, da un lato, l’assenza, per le associazioni non riconosciute, di un regime pubblicitario analogo a quello rigido che è proprio delle persone giuridiche, impedisce di ritenere soddisfatte le esigenze di certezza e di informazione dell’Amministrazione aggiudicatrice ed i connessi interessi pubblici alla corretta esecuzione del servizio appaltato; dall’altro, la mancanza dello scopo di lucro nell’attività del soggetto interessato e, quindi, della sua qualità di imprenditore, evidenziano la carenza di un’organizzazione di personale e di mezzi, propria dell’attività imprenditoriale, considerata necessaria per una corretta gestione ed esecuzione del contratto.
Da quanto sopra discende che l’Istituto Labor, a causa della sua natura di associazione non riconosciuta senza scopo di lucro, deve ritenersi privo dell’indispensabile titolo soggettivo per accedere alla contrattazione con l’Amministrazione intimata.
Altro rilievo, contenuto nel primo mezzo di doglianza del ricorso principale, è quello in cui si afferma che le controinteressate non avrebbero dovuto partecipare alla gara d’appalto, anche per aver omesso di produrre documentazione espressamente prevista a pena di esclusione dal bando e dal capitolato d’oneri.
La censura è logicamente collegata alla precedente, giacché sembra chiaro che l’Istituto Labor, quale soggetto privo della qualità di imprenditore o di libero professionista, non poteva produrre né il certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. né quello di iscrizione all’albo professionale, come prescritto, a pena di esclusione, dall’art. 5 del Capitolato d’oneri, espressamente richiamato dall’art. 14 del bando di gara.
E non è, altresì, revocabile in dubbio che l’onere di presentare tutta la documentazione che il predetto art. 5 elencava e prescriveva di inserire nella busta A, pena l’esclusione dalla gara, risultasse posto a carico di ciascun componente il raggruppamento temporaneo, ad eccezione della dichiarazione prevista al punto 7 e relativa al volume di affari globale realizzato negli ultimi tre anni, che avrebbe potuto essere rilasciata anche da una sola delle imprese partecipanti all’ATI.
Sicché anche per tale via la stazione appaltante avrebbe dovuto decretare l’esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo di imprese denominato “Aramis”.
Con assorbimento delle ulteriori doglianze formulate nell’atto introduttivo, il ricorso principale merita, dunque, accoglimento e, per l’effetto, va disposto, per quanto di ragione, l’annullamento degli atti impugnati.
Anche il c.d. ricorso integrativo per motivi aggiunti, proposto dallo studio legale associato Cocco-D’Andria-Lattanzi-Taverna, incontra il favore del Collegio, atteso che l’accoglimento del ricorso principale travolge inevitabilmente, per illegittimità derivata, lo stesso contratto stipulato in data 3 maggio 2004, con cui l’Amministrazione ha affidato la gestione del servizio in contestazione ai soggetti aggiudicatari.
A questo punto, non resta al Collegio che pronunciarsi sulla domanda risarcitoria, che lo studio ricorrente in principalità ha formulato nell’atto introduttivo del giudizio e ribadito nei successivi scritti difensivi, precisando che l’Amministrazione intimata sarebbe tenuta al risarcimento di tutti i danni patiti, da liquidarsi anche in via equitativa.
Si rileva, al riguardo, che la prestazione oggetto dell’appalto avrà termine il 31 dicembre 2006.
Conseguentemente, può disporsi -ai sensi dell’art. 35, comma 1 del decreto legislativo n. 80 del 1998, nel testo vigente- il risarcimento del danno ingiusto arrecato allo studio ricorrente, attraverso la reintegrazione in forma specifica dello Studio ricorrente, che l’Amministrazione resistente avrà cura di attuare senza indugio, affidando l’esecuzione dell’appalto all’interessato per la residua durata del relativo contratto.
Quanto alle spese di lite, la singolare complessità della controversia oggetto di causa, giustifica la compensazione integrale delle stesse fra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione seconda bis, definitivamente pronunciando in ordine al presente giudizio, così dispone:
- accoglie il ricorso principale e quello per motivi aggiunti;
- respinge il ricorso incidentale;
- per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti.
- condanna l’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni, nei modi e limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II bis, nella Camera di Consiglio del 4 novembre 2004, con l’intervento dei signori Giudici:

Patrizio GIULIA - Presidente
Francesco GIORDANO - Consigliere rel. estensore
Renzo CONTI - Consigliere

M. CATERINA GIUFFRE'

Dall’idea delle professioni intellettuali quali fucine di idee a quella di imprese fornitrici di servizi.

La sentenza in epigrafe offre uno spunto di riflessione in ordine allo status giuridico delle associazioni tra professionisti, soffermandosi in particolare sulle modalità di partecipazione delle stesse ad appalti pubblici di servizi.
È appena il caso di accennare che allo stato non sembra porsi in dubbio il fatto che gli studi associati di professionisti siano abilitati a concorrere per gli appalti pubblici di servizi.
A tal riguardo è irrilevante che il decreto legislativo 157/95 riservi la partecipazione alle sole imprese o che i bandi di gara appaiano diretti esclusivamente ad esse, poiché la sovraordinata direttiva comunitaria 92/50 ammette agli appalti pubblici di servizi tutti i prestatori di servizi, senza distinzione tra imprese e liberi professionisti.
Peraltro, nella nozione comunitaria di impresa possono ritenersi compresi anche i liberi professionisti, in quanto anch'essi svolgono un'attività economica, e cioè offrono beni o servizi su un determinato mercato (cfr. Commissione CEE, decisione 30 gennaio 1995, IV/33-686 – COAPI; Corte di Giustizia, 18 giugno 1998, causa C-35/96).
A ciò si aggiunga che in tal senso sembra orientato anche il legislatore nazionale che, a seguito dell’abrogazione dell’art. 2 della L. n. 1815/1939 (ad opera della legge 266/97), ha attribuito ai liberi professionisti la facoltà di costituire società con lo scopo di fornire prestazioni professionali in materia tecnica, legale, commerciale, contabile e tributaria (così il Tar Lazio, sez. III, 28 maggio 2002, n. 4739, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della partecipazione di una ATI, di cui era componente uno studio associato di professionisti, ad una gara d’appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio di progettazione e realizzazione di una campagna informativa e pubblicitaria relativa alla diffusione della conoscenza dello strumento dell’apprendistato).
La peculiarità della sentenza in oggetto, invero, è da rinvenirsi nel modus operandi delle associazioni di professionisti che intendano partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica.
Orbene, se è ammesso che l’associazione tra professionisti possa essere titolare di rapporti giuridici, quali, ad esempio, quelli concernenti il rapporto di lavoro con i propri dipendenti, oppure il contratto di affitto dei locali o gli acquisti di servizi e forniture (e che in tal caso essa possa essere rappresentata dal soggetto cui è attribuita la relativa funzione); controverso è se questa possa agire attraverso il suo legale rappresentante per impegnarsi a svolgere le prestazioni professionali, anche quelle, come è ovvio, oggetto di appalti pubblici.
Nel caso di specie, uno studio legale tributario associato partecipava ad una gara d’appalto, indetta dal Ministero dell’Ambiente, per l’affidamento del servizio di assistenza per la gestione contabile, fiscale e previdenziale del personale facente parte della Task Force, destinata alla realizzazione del “Programma Operativo Nazionale di Assistenza Tecnica e Azioni di Sistema”.
Tale studio associato presentava la domanda di partecipazione alla gara e la relativa offerta, quale soggetto unitario e distinto rispetto ai singoli professionisti, agendo a mezzo del rappresentante legale della associazione, il quale sottoscriveva tutta la documentazione necessaria.
Si rende necessario, quindi, analizzare la rilevanza esterna del contratto associativo stipulato dai professionisti non già temporaneamente per la singola procedura ad evidenza pubblica, bensì regolarmente e stabilmente costituito per lo svolgimento dell’attività legale e di consulenza amministrativa, commerciale e tributaria.
In un caso analogo a quello oggetto di commento, il TAR dell’Umbria (sentenza del 23 dicembre 2004, n. 815), dopo aver osservato che il contratto costitutivo dell’associazione professionale oggetto di esame non prevedeva alcuna clausola che disponesse in ordine ai rapporti inerenti al mandato professionale, ha escluso la legittimità delle sottoscrizioni effettuate dal solo legale rappresentante.
In particolare, il TAR dell’Umbria ha sostenuto che “rientra nelle comuni nozioni in materia di studi professionali associati che il patto associativo riguarda essenzialmente i rapporti interni fra gli associati … ma non incide sul principio che il mandato professionale è conferito personalmente al singolo associato (o eventualmente anche a ciascuno di loro) e non già impersonalmente all’associazione”.
Tale assunto muove dalla prevalenza del principio della personalità della prestazione professionale rispetto al contratto associativo e sembra coerente con quanto sostenuto dalla Corte di Cassazione, peraltro in tema di legittimazione dei singoli professionisti ad agire singolarmente nei confronti del cliente, secondo cui “i professionisti possono associarsi per dividere le spese dello studio ed i proventi dell’attività (ma) l’associazione professionale non diventa titolare del rapporto di prestazione d’opera, che intercorre con il professionista …” (Cass., sez. II, 3 settembre 2003, n. 13142).
Al contrario, la sentenza in commento, nel riconoscere la legittimità dell’operato dello studio associato nel corso della procedura ad evidenza pubblica, ha accordato rilevanza esterna agli accordi intrapresi dall’associazione per mezzo del legale rappresentante, a cui è concesso di impegnare l’intera struttura associativa ad eseguire il servizio.
Le argomentazioni a sostegno della innovativa sentenza del TAR del Lazio muovono sempre dall’analisi del contratto associativo, ma in un ottica diversa. Il giudice, infatti, non ha dato rilevanza all’assenza di una clausola che regolasse i rapporti inerenti al mandato professionale, bensì alla verifica della sussistenza dei poteri di rappresentanza dello studio, nei confronti dei terzi, in capo al soggetto che aveva agito nella suddetta qualità, ritenendo che ciascun professionista sia comunque legato agli impegni assunti dallo stesso, ove “non si tratti di affari suscettibili di richiedere la sua personale e specifica qualificazione professionale”.
È evidente allora come, in tale prospettiva, l’associazione di professionisti assuma propria specifica soggettività giuridica.
Ciò a prescindere dalla natura giuridica dello studio associato: “se società semplice, associazione tipica o contratto associativo con rilevanza esterna, esso si presenta come centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici, distinto dai suoi componenti ed, appunto, perciò dotato di rilevanza esterna” (Cass., sez. I, 23 maggio 1997, n. 4628), in quanto, pur essendo privo di personalità giuridica, rientra comunque nel novero di quei fenomeni di aggregazione di interessi (quali le società personali, le associazioni non riconosciute, i condomini edilizi, etc.) cui la legge riconosce tale qualità.
A ciò non osta, secondo il TAR del Lazio, né il quadro normativo delineato dalla L. n. 1815/1939, né il carattere personale della prestazione (invocati dal controinteressato).
Si consideri, a tal riguardo, da un lato l’avvenuta abrogazione della norma che vietava espressamente la costituzione di società tra liberi professionisti, con la conseguenza che l’associazione professionale può lato sensu essere assimilata ad un’impresa, “in quanto gli esercenti delle professioni intellettuali esplicano un’attività che consiste nell’offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica e di acquisto delle stesse dietro corrispettivo” (TAR Lazio, cit.); dall’atro lato, e con riferimento al principio di personalità della prestazione professionale, è innegabile che anche questo vada reinterpretato alla luce della disciplina normativa attuale.
Il detto principio, secondo il collegio laziale, può tutt’al più riferirsi alle attività cosiddette protette, per le quali è indispensabile l’iscrizione agli albi professionali, con esclusione di tutte le altre attività che possono persino essere gestite in forma societaria.
Invero, la gara d’appalto sub indice era stata indetta per l’espletamento di servizi non attinenti alle attività cd. protette, tant’è vero che l’iscrizione all’albo era richiesta per il solo coordinatore della struttura consulenziale.
Coerentemente con tutto quanto sopra esposto, quindi, il giudice di primo grado ha ritenuto legittima la sottoscrizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara d’appalto da parte del solo legale rappresentante dell’associazione di professionisti, in nome e per conto dello studio legale tributario.
In realtà, poi, il bando richiedeva la sottoscrizione della documentazione da parte di tutti i soggetti partecipanti ai raggruppamenti temporanei d’imprese, regola non valida, quindi, nei confronti dello studio associato, considerato soggetto unitario.
Altro spunto di riflessione offerto dalla sentenza in epigrafe riguarda la possibilità per un associazione non riconosciuta senza finalità di lucro, costituita in raggruppamento con altre imprese, di partecipare alla gara ove erano ammessi: liberi professionisti e imprese, nazionali e internazionali.
Se, infatti, la normativa nazionale (art. 3 D.lgs. n. 157/95) si limita a definire l’appaltatore come “prestatore di servizi”, la normativa comunitaria (art. 1, lett. C) Direttiva cons. C.E.E. 50/1992) precisa che questi sono “le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici, che forniscono servizi”.
La sentenza de qua, in linea con quanto già affermato dal Consiglio di Stato (sentenza del 23 maggio 2003, n. 2875) ha rinvenuto in tale disciplina la ratio di limitare l’accesso alle gare pubbliche di appalto di servizi ai soli soggetti che garantiscano delle adeguate garanzie in termini di responsabilità, personale e patrimoniale, nonché in termini di capacità imprenditoriale.
Ne consegue che se la sola forma dell’associazione non riconosciuta, ovvero la sola mancanza della finalità di lucro, non sono sufficienti ad escludere a priori le garanzie richieste, si presume che l’assenza combinata di entrambi i requisiti sia elusiva delle garanzie richieste a livello comunitario.
Ciò perché ove all’assenza di un regime pubblicitario tipico delle persone giuridiche si aggiunga anche la carenza di un’organizzazione di personale e di mezzi, propria dell’attività imprenditoriale, sono ritenute insoddisfatte le esigenze di certezza e di informazione dell’amministrazione aggiudicatrice ed i connessi interessi pubblici alla corretta esecuzione del servizio appaltato.
D’altronde l’associazione de qua, a causa della sua forma giuridica, non aveva potuto presentare tutta la documentazione prescritta dal bando, quali l’iscrizione alla C.C.I.A.A. o l’iscrizione all’albo professionale, richiesti a pena d’esclusione a ciascun componente del raggruppamento temporaneo.
Oltre ai problemi derivanti dal suo status giuridico, l’associazione non riconosciuta non avrebbe mai potuto superare quelli pratici, quale la materiale consegna dei documenti che non aveva titolo per possedere.
Sul solco tracciato da questa interessante pronuncia giurisprudenziale, peculiare soprattutto per quanto enunciato in tema di associazioni tra professionisti, si apre la via ad una nuova concezione degli studi associati e delle professioni intellettuali stesse, non più legati all’idea di fornitori di prestazioni caratterizzate dal preminente rapporto di fiducia personale, bensì a quella di imprese fornitrici di servizi.