T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE III - Sentenza 19 gennaio 2005 n. 205 Pres. de Leo, Est. Storto Liguori Giacomo (Avv.ti G. Violante ed A. Izzo) contro Circumvesuviana s.r.l. (Avv.ti D. Sica ed E. Soprano)

1. Giurisdizione e Competenza – Indennità di buonuscita – Periodo antecedente al 30/6/1998 – Dipendenti di società concessionaria di servizi pubblici – Giurisdizione amministrativa – Sussiste – Ragioni.

2. Pubblico impiego – Liquidazione indennità di buonuscita – Dipendenti della Circumvesuviana s.r.l. – Legittimazione passiva della Circumvesuviana s.r.l. – Sussiste – Ragioni.

3. Giustizia Amministrativa – Applicabilità dell’art. 414 c.p.c. relativamente all’obbligo di preventivo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione – Non sussiste. 4. Pubblico Impiego – Liquidazione indennità di buonuscita – Prescrizione – Dies a quo – Individuazione. 5. Pubblico Impiego – Liquidazione indennità di buonuscita – Criteri di computo previsti dagli artt. 2120 e 2121 c.c. – Inderogabilità – Conseguenze – Disposizioni contrattuali contrastanti – Illegittimità.

1. In tema di trasporti pubblici in concessione la assunzione dei servizi da parte di un commissario governativo comporta il subentrare della gestione commissariale in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla ex concessionaria, compresi quelli relativi al personale dipendente, il cui iniziale rapporto di lavoro si trasforma in rapporto di pubblico impiego, con la conseguenza che il rapporto di lavoro in tal caso è nuovamente riferibile allo Stato e non ad una impresa distinta dalla sua organizzazione pubblicistica.

2. Nel giudizio proposto da un dipendente del Ministero dei Trasporti – Gestione governativa della Circumvesuviana - Ferrovia ed Autolinee deve inoltre essere dichiarata la legittimazione passiva esclusiva della Circumvesuviana s.r.l. (e, quindi il difetto di legittimazione passiva del Ministero intimato), per effetto della legge n. 59/1997, che ha determinato la cessazione della Gestione governativa Commissariale della Circumvesuviana, ed il subentro alla stessa della Circumvesuviana s.r.l., in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, con effetto dal 1° gennaio 2001, secondo il disposto del D.P.C.M.16.11.2000, attuativo dell’art. 4 della legge n. 59/1997 e degli artt. 8 e 12 del d. lgs. n. 422/1997 dal momento che il subentro nelle posizioni creditorie e debitorie discende dalla successione nella gestione, anche se i rapporti interni sono regolati da specifiche clausole, attinenti alla assunzione degli oneri a carico dello Stato di tutte le pendenze passive relative ai rapporti pregressi, le stesse si configurano come relative ad un problema di rapporti interni tra gli enti e non preclusive della possibilità per il dipendente di ottenere il pagamento delle proprie competenze anche nei confronti del soggetto di nuova costituzione.

3. Nel giudizio amministrativo non è applicabile l’art. 410 c.p.c. e quindi non è accoglibile l’eccezione di improcedibilità dei ricorsi per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione.

4. Il dies a quo per la decorrenza del termine prescrizionale del diritto alla percezione dell’indennità di buonuscita decorre dalla data di cessazione dal servizio, che è il momento in cui diviene esigibile il credito del dipendente.

5. Il computo delle voci componenti la cd. indennità di buonuscita deve essere compiuto non alla stregua della sola autonomia contrattuale ma nella considerazione del prioritario e prevalente richiamo all'art. 2120 c.c., vecchio testo attesa la natura di retribuzione differita della indennità contrattuale (di buonuscita) e di quella legale (di anzianità ex art. 2120 c.c. vecchio testo) e della conseguente applicabilità alla prima dei criteri di computo fissati dall'art. 2121 c.c. con carattere imperativo e quindi inderogabile dalla contrattazione collettiva, con conseguente nullità delle eventuali clausole pattizie difformi. Ne consegue che La determinazione della buonuscita del personale autoferrotranviario prevista dal r.d. n. 148/1931 e dalla contrattazione collettiva ivi richiamata va effettuata sulla base dei criteri inderogabili degli artt. 2120 e 2121 c.c., tenendo conto di ogni elemento di natura retributiva che, avendo i caratteri della obbligatorietà, della continuità e determinatezza (o determinabilità) rientra nella nozione di retribuzione normale o di fatto e che le eventuali disposizione contrattuali contrastanti sono illegittime per contrasto con norme inderogabili di legge.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - sezione III -

composto dai signori: dott. Giovanni de Leo Presidente, dott. Angelo Scafuri Consigliere, dott. Alfredo Storto Referendario rel.,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4810 del 1997, proposto da:

LIGUORI Giacomo, rapp.to e difeso, giusta mandato in margine al ricorso introduttivo, dagli avv. Giancarlo Violante e Antonio Izzo, con gli stessi elettivamente domiciliato in Napoli, via Tino di Camaino, 6;

contro

Circumvesuviana s.r.l., già Gestione governativa della Circumvesuviana – Ferrovie ed Autolinee, in persona del legale rapp.te p.t., rapp.ta e difesa dagli avv.ti Domenico Sica ed Enrico Soprano, presso il quale ultimo elettivamente domicilia in Napoli, via Melisurgo 4;

nonché

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso ope legis dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli presso cui dom. alla via Diaz 11

per il riconoscimento del diritto al computo, nella retribuzione utile per la determinazione della indennità di buonuscita maturata al 31.5.1982, dei compensi per lavoro straordinario di turno, fisso e continuativo, per mancati riposi diurni e notturni, nonché delle indennità di lire 30.000 mensili, 570 e 500 giornaliere di cui ai punti 3, 4 e 5 dell'accordo Nazionale di lavoro per gli autoferrotranvieri del 21.5.1981 per la conseguente condanna dell'ente intimato a versare al ricorrente le somme dovute, a titolo di differenza tra il TFR effettivamente corrisposto, a seguito della esatta determinazione dell'indennità di buonuscita maturata al 31.5.1982, il tutto con rivalutazione monetaria ed interessi legali, a decorrere dalla data di cessazione del rapporto di impiego e fino all'effettivo soddisfo;

visto il ricorso e gli altri atti di causa; visto l’atto di costituzione in giudizio della Circumvesuviana S.r.l. e del Ministero intimato; relatore all'udienza del 16 dicembre 2004 il Ref. Alfredo Storto; uditi i difensori delle parti, come da verbale di udienza; considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato al Ministero dei Trasporti – Gestione governativa della Circumvesuviana - Ferrovia ed Autolinee - e ritualmente depositato il ricorrente indicato in epigrafe, premesso: - di essere un ex dipendente della società “Strade Ferrate Secondarie Meridionali S.p.A.”, poi transitato al Ministero dei Trasporti – Gestione governativa della Circumvesuviana - Ferrovia ed Autolinee, la quale era succeduta in tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, facenti capo alla concessionaria “Strade Ferrate Secondarie Meridionali S.p.A.” ed inclusi quelli inerenti al personale dipendente, giusta D.M. Trasporti 20.9.1985; - di avere espletato, in particolare nel periodo dal giugno 1979 al maggio 1982, lavoro straordinario extraturno, diurno e notturno, in modo sistematico e continuativo, anche nei giorni normalmente destinati al riposo settimanale, su disposizioni del datore di lavoro, come risultante dagli statini paga mensili prodotti in giudizio; - di avere inoltre percepito le indennità di cui ai punti 3, 4, e 5 dell'accordo Nazionale di lavoro per gli autoferrotranvieri del 21.5.1981; - che, tuttavia, le suddette voci non erano state comprese dalla azienda tra quelle da inserire nel calcolo per la determinazione della indennità di buonuscita maturata, per cui alla cessazione del rapporto aveva percepito un TFR inferiore a quanto spettantegli, il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 2120 e 2121 cod. civ.; della legge n. 297/1982, del C.C.N.L.. Richiede, quindi, il riconoscimento del diritto alla rideterminazione del TFR, così come indicato in epigrafe. Instauratosi ritualmente il contraddittorio, si è costituita in giudizio l'amministrazione intimata con la rappresentanza dell'Avvocatura generale dello Stato. Con ordinanza n. 697/2003 questo Tribunale, ritenuto essere venuto meno lo jus postulandi dell'Avvocatura dello Stato per effetto della intervenuta trasformazione della Gestione governativa in società a responsabilità limitata, a decorrere dal 1° gennaio 2001, ha dichiarato l'interruzione del processo, disponendo altresì la cancellazione della causa dal ruolo. Il ricorrente ha quindi riassunto il processo sia nei confronti del "Ministero dei Trasporti, Gestione governativa della Circumvesuviana" che della "Circumvesuviana S.r.l.". Quest'ultima, costituitasi in giudizio con propria memoria, ha preliminarmente eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, per essere essa succeduta alla Gestione governativa “solo nell’espletamento del servizio in regime di concessione”. Ha inoltre eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; l’improcedibilità del ricorso per omesso esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione; la nullità dello steso per difetto di completezza e specificità dell’atto introduttivo. Ha, infine, concluso chiedendo il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza ovvero, in caso di accoglimento, che il compenso per lavoro straordinario computabile ai fini della determinazione del TFR fosse depurato dell'importo dovuto a titolo di indennità di contingenza maturata successivamente al 31 gennaio 1977. All'odierna udienza, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via pregiudiziale va rilevato che la controversia de qua appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo adito, in quanto il ricorrente fa valere dei pretesi diritti maturati prima della data del 1° luglio 1998 e deduce pretese relative ad un periodo in cui è stato dipendente di una gestione governativa delle Ferrovie, quindi titolare di un rapporto di pubblico impiego con devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo. Va al riguardo osservato che in tema di trasporti pubblici in concessione la assunzione dei servizi da parte di un commissario governativo comporta il subentrare della gestione commissariale in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla ex concessionaria, compresi quelli relativi al personale dipendente, il cui iniziale rapporto di lavoro si trasforma in rapporto di pubblico impiego. Ritiene al riguardo la giurisprudenza della Suprema Corte che il rapporto di lavoro in tal caso è nuovamente riferibile allo Stato e non ad una impresa distinta dalla sua organizzazione pubblicistica (Cass., SS.UU., 21.7.2001, n. 9969). Nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rientrano anche le controversie relative al TFR maturato nel periodo antecedente alla assunzione dei servizi da parte della gestione commissariale governativo (cfr. TAR Campania Napoli. sez. I. 18.6.1998, n. 2015; Cass., SS.UU., 24.7.1992, n. 8907; SS.UU., 8.2.1995, n. 1445).

2. Deve inoltre essere dichiarata la legittimazione passiva esclusiva della Circumvesuviana s.r.l. (e, quindi il difetto di legittimazione passiva del Ministero intimato), per effetto della legge n. 59/1997, che ha determinato la cessazione della Gestione governativa Commissariale della Circumvesuviana, ed il subentro alla stessa della Circumvesuviana s.r.l., in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, con effetto dal 1° gennaio 2001, secondo il disposto del D.P.C.M.16.11.2000, attuativo dell’art. 4 della legge n. 59/1997 e degli artt. 8 e 12 del d. lgs. n. 422/1997. Il subentro nelle posizioni creditorie e debitorie discende dalla successione nella gestione, anche se i rapporti interni sono regolati da specifiche clausole, attinenti alla assunzione degli oneri a carico dello Stato di tutte le pendenze passive relative ai rapporti pregressi, le stesse si configurano come relative ad un problema di rapporti interni tra gli enti e non preclusive della possibilità per il dipendente di ottenere il pagamento delle proprie competenze anche nei confronti del soggetto di nuova costituzione.

3. Ancora pregiudizialmente, va dichiarata l'infondatezza dell'eccezione di nullità della domanda per indeterminatezza e genericità ai sensi dell'art. 414 c.p.c., in quanto i presupposti di fatto su cui si basa la richiesta del ricorrente non sono assolutamente indeterminati e tali da non consentire la difesa della convenuta; invero, l'allegazione dell'avvenuto svolgimento di lavoro straordinario in maniera fissa e continuativa, confortata dalla indicazione del periodo di lavoro interessato dal chiesto ricalcolo del TFR, costituisce elemento astrattamente sufficiente a rendere la controparte consapevole sia del petitum che della causa petendi identificativi della domanda, anche considerato che registri relativi ai turni di servizio ed altri documenti restano nella disponibilità della resistente e non invece del lavoratore, peraltro cessato dal servizio.

4. Né può poi trovare accoglimento l’eccezione di improcedibilità dei ricorsi per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, non essendo l’art. 410 c.p.c. applicabile al giudizio davanti al giudice amministrativo.

5. Va infine disattesa l'eccezione preliminare di prescrizione formulata dalla difesa della resistente, perché fondata sull'erroneo presupposto che la prescrizione decorra anche in costanza di rapporto, ed in violazione del principio della infrazionabilità dell'indennità di buonuscita. Ne consegue che il dies a quo per la decorrenza del termine prescrizionale decorre dalla data di cessazione dal servizio, che è il momento in cui diviene esigibile il credito del dipendente (TAR Catania sez. III, 14.10.1998, n. 1714). Risulta altresì infondata la stessa eccezione, in punto di fatto, se riferita al momento della cessazione del rapporto, atteso che per il ricorrente lo stesso si colloca nei cinque anni antecedenti la proposizione del ricorso giurisdizionale.

6. Nel merito, il Collegio osserva quanto segue. Il ricorrente chiede il computo, nella retribuzione utile ai fini della determinazione della base di calcolo della buonuscita, per il periodo precedente al 1° giugno 1982, di alcune indennità corrisposte in maniera fissa e continuativa e pertanto da ritenersi a carattere retributivo. Si tratta delle indennità di cui ai punti 3, 4 e 5 dell'accordo di lavoro del 21.5.1981, nonché dei compensi per il cd. straordinario di turno e per il lavoro prestato nei periodi destinati al riposo, sempre con carattere di fissità ed obbligatorietà. Costituisce ormai principio pacifico in giurisprudenza che anche la determinazione della buonuscita del personale autoferrotranviario prevista dal r.d. n. 148/1931 e dalla contrattazione collettiva ivi richiamata va effettuata sulla base dei criteri inderogabili degli artt. 2120 e 2121 c.c., tenendo conto di ogni elemento di natura retributiva che, avendo i caratteri della obbligatorietà, della continuità e determinatezza (o determinabilità) rientra nella nozione di retribuzione normale o di fatto (Cons. Stato, sez. VI 20 gennaio 2003 n. 186; TAR Napoli sez. III, 18 agosto 1998 n. 2026). Obietta la difesa della resistente società che la contrattazione collettiva escluderebbe il computo di tali indennità dalla base retributiva in oggetto, con negazione quindi in radice della pretesa fatta valere. La disposizione citata è da ritenersi illegittima per contrasto con norme inderogabili di legge. Invero il computo delle voci componenti la cd. indennità di buonuscita deve essere compiuto non alla stregua della sola autonomia contrattuale ma nella considerazione del prioritario e prevalente richiamo all'art. 2120 c.c., vecchio testo, il cui comma 2 includeva nel computo utile "le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili ed ogni altro compenso di carattere continuativo", e nel testo attualmente vigente “tutte le somme . . . corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale”. Ritiene il Collegio non doversi discostare, al riguardo, dal costante orientamento della Corte di Cassazione che, sottolineando la natura di retribuzione differita della indennità contrattuale (di buonuscita) e di quella legale (di anzianità ex art. 2120 c.c. vecchio testo), ne ha tratto la soluzione della applicabilità alla prima dei criteri di computo fissati dall'art. 2121 c.c. con carattere imperativo e quindi inderogabile dalla contrattazione collettiva, con conseguente nullità delle eventuali clausole pattizie difformi (Cass, lav. 27.6.1996 n. 5935). Ne discende che tali indennità vanno computate nell'indennità contrattuale di buonuscita maturata, per la parte del rapporto intercorso fino al 31 maggio 1982, anche in presenza delle difformi clausole contrattuali di cui agli accordi collettivi citati da parte resistente. Né a tale conclusione osta la circostanza che l'indennità di lire 30.000 mensili sia stata sostituita, con decorrenza 1° luglio 1982, da una differente indennità, utilmente computabile nel calcolo del TFR ex legge n. 297/1982. Invero, ciò lascia impregiudicata la ulteriore circostanza che l'indennità contrattuale di buonuscita maturata al 31 maggio 1982 debba calcolarsi secondo la disciplina previgente e si cumuli, ai sensi dell'art. 5 della legge n. 297/1982, con il trattamento previsto dall'art. 2120 cod. civ. nuovo testo.

7. Analogo principio, astrattamente applicabile con riferimento al c.d. straordinario di turno ed alle indennità per mancati riposi, non può tuttavia essere concretamente utilizzato ai fini dell'accoglimento della domanda in parte qua. Ed infatti, anche a fronte della esplicita contestazione di parte resistente in ordine alla effettività del carattere della fissità e continuatività dello straordinario prestato ed alla insufficienza della produzione degli statini paga quale elemento probatorio (cfr., da ultimo, la memoria difensiva depositata il 12.11.2004), nessuna attività pienamente probatoria è stata attivata dal ricorrente, che pure ne era direttamente onerato, in ragione del principio di cui all’art. 2697 cod. civ., per il riconoscimento del proprio diritto soggettivo. Tenuto pertanto conto del fatto che i compensi in questione sono computabili nella indennità contrattuale maturata solo ove si ravvisino presenti, nella prestazione cui esso si ricollega, i caratteri della continuità (da intendersi secondo un criterio di regolarità) e non occasionalità e uniformità per un periodo di tempo apprezzabile, così da divenire abituale nel quadro della organizzazione del lavoro e che, quindi, tale accertamento si configura come pregiudiziale al riconoscimento del diritto de quo, consegue che il ricorso in esame va respinto con riguardo al computo, nella retribuzione utile per la determinazione della buonuscita maturata alla data del 31.5.1982, dei compensi corrisposti per lavoro straordinario e per mancati riposi. Resta assorbita ogni altra questione. In definitiva, deve essere dichiarato il diritto del ricorrente a vedersi computare, ai sensi degli artt. 2120 e 2121 c.c. vecchio testo, fra gli elementi di computo della indennità di buonuscita maturata al 31 maggio 1982, le indennità di lire 30.000 mensili e lire 500 e 570 giornaliere di cui all'accordo nazionale del 21 maggio 1981, mentre va respinto il ricorso con riguardo all'analoga domanda riguardante il compenso corrisposto per straordinario di turno e per mancati riposi. Consegue a tale pronuncia la declaratoria del diritto per il ricorrente, nei sensi e limiti ora precisati, al ricalcolo della buonuscita maturata alla data del 31.5.1982, oltre accessori ex art. 429 c.p.c., da computarsi secondo i criteri dettati dall'adunanza plenaria del C.d.s. n. 3/1998, con la conseguente pronuncia condannatoria.

8. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe precisato e dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Gestione Governativa della Circumvesuviana: a) dichiara il diritto del ricorrente a vedersi computare ai sensi degli artt. 2120 e 2121 c.c., vecchio testo, fra gli elementi di calcolo della indennità di buonuscita maturata al 31.5.1982, le indennità di lire 30.000 mensili e di lire 500 e lire 570 giornaliere di cui all'accordo nazionale del 21 maggio 1981 e condanna la Circumvesuviana S.r.l. alla conseguente riliquidazione dell'indennità di buonuscita ed al pagamento in favore del ricorrente della differenza spettante, oltre accessori ex art. 429 c.p.c., secondo i criteri e nei limiti espressi in motivazione; b) rigetta la domanda di riconoscimento del diritto del ricorrente a vedersi computare, fra gli elementi di calcolo dell’indennità di buonuscita, i compensi corrisposti per straordinario di turno e per mancati riposi, espletati anteriormente al 31.5.1982; compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 16 dicembre 2004.