T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 30 gennaio 2005 n. 575 Pres. G. Coraggio, Est. A. Monaciliuni Mondialpol Security s.r.l., (Avv.ti A. e M. A. Barra) c. Azienda sanitaria locale Benevento 1 (Avv. B. Camilleri) e altri.

1. Contratti della P.A. – Gara – Specificazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte successivamente all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche – Illegittimità – Sussiste.

2. Giustizia amministrativa – Impugnazione delle operazioni di gara – Termine – Decorrenza dall’aggiudicazione definitiva – Presenza alla seduta di gara contestata del legale rappresentante della società ricorrente – Irrilevanza.

1. L'introduzione di elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali di valutazione enucleati in sede di bando non può ritenersi corretta ove avvenuta in un momento posteriore all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche. La loro conoscenza costituisce, infatti, elemento potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese.

2. L'onere dell'impugnativa delle operazioni di gara sussiste solo al suo esito, a fronte cioè dell'aggiudicazione definitiva della gara (1), essendo irrilevante la presenza del legale rappresentante della società ricorrente alla seduta nella quale si è verificata l’illegittimità contestata.

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(1) Dello stesso avviso: Cons. Stato, ad. pl. 29 gennaio 2003, n. 1, e, da ultimo, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione Prima -

composto dai magistrati: dott. Giancarlo Coraggio - Presidente; dott. Arcangelo Monaciliuni - Consigliere, rel.; dott. Paolo Corciulo - Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 1282/2004 Reg. gen., proposto dalla

Mondialpol Security s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., dott. Francesco Benevento, rappresentata e difesa, giusta mandato a margine dell'atto di costituzione in giudizio, dagli avv.ti Antonio Barra e Maria Antonietta Barra, con domicilio eletto in Napoli, corso UMberto, n. 311, presso lo studio dell'avv. Franco Di Bellucci

Contro

l'Azienda sanitaria locale Benevento 1, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa, giusta mandato in calce all'atto di costituzione in giudizio ed in virtù di delibera n. 61 del 13.2.2004, dall'avv. Bruno Camilleri del foro di Benevento, con domicilio eletto in Napoli, via Merlisburgo, n. 4, presso lo studio dell'avv. Andrea Abbamonte

e nei confronti

della cooperativa di lavoro a r.l. "Il Poliziotto Notturno", in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa, per mandato a margine dell'atto di costituzione in giudizio, dall'avv. Luigi Imperlino, presso il cui studio è eletto domicilio, in Napoli, via San Carlo, n. 26

per l’annullamento (previa sospensiva) quanto all'atto introduttivo del giudizio: - del verbale del 3 dicembre 2003, nella parte in cui la commissione tecnica ha determinato nuove modalità di attribuzione dei punteggi mediante indicazione di sottocriteri di distribuzione del punteggio di qualità per l'affidamento del servizio relativo al lotto n. 1 delle strutture dell'Asl BN 1; - del verbale del 16 dicembre 2003 con le allegate schede di valutazione, in parte qua, e della determina dirigenziale n. 556 del 17 dicembre 2003, limitatamente alla parte in cui aggiudica il servizio relativo al 1^ lotto alla coop. Il Poliziotto Notturno: - di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale; quanto all'atto recante motivi aggiunti: - della determina dirigenziale n. 556 del 17.12.2003 recante l'affidamento del servizio relativo al lotto 1 in discorso e del contratto rep. n. 11 del 12.2.2004 che ne è seguito, nonchè delle note dell'Azienda sanitaria n. 7728 del 19.12.2003, n. 23984 del 12.2.2004 e n. 1986 del 8.1.2004; - di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata e l'annessa produzione; Visto l'atto di costituzione in giudizio della controinteressata intimata e l'allegata documentazione; Viste le memorie di parte e gli atti tutti di causa; Relatore il consigliere, dott. Arcangelo Monaciliuni; Uditi, alla pubblica udienza del 12 gennaio 2005, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza; Ritenuto e considerato quanto segue:

Fatto

Con il ricorso in esame, notificato il 4 febbraio 2004 e depositato il successivo giorno 5 dello stesso mese, la società Mondialpol Security, che ha partecipato alla gara (frazionata in più lotti) indetta dall'Azienda sanitaria locale Benevento 1 per l'affidamento del servizio di vigilanza alle strutture della medesima azienda, si duole dell'aggiudicazione del lotto n. 1 quale disposta dalla stazione appaltante in favore della controinteressata cooperativa Il Poliziotto Notturno. La ricorrente, che ha ricevuto sei punti in meno della cennata cooperativa prima classificata, si duole dell'avvenuta specificazione dei sottocriteri e dei relativi punteggi solo dopo l'apertura delle buste contenenti le offerte (primo mezzo di impugnazione recante la denuncia di violazione di principi di garanzia della par condicio e dell'oggettività dei procedimenti di evidenza pubblica) e, di poi, dell'operata individuazione di un sottocriterio con attribuzione di relativo punteggio per la "chiarezza e completezza della proposta" (secondo mezzo di impugnazione, volto a denunciare l'illegittimità di detta previsione, alla stregua della mera soggettività dell'ipotizzata valutazione a farsi). L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha replicato nel merito agli assunti attorei, deducendone l'infondatezza. In giudizio si è costituita anche la controinteressata, che ha previamente eccepito l'inammissibilità del gravame per tardività nella sua notifica. Quanto al merito, ha anch'essa replicato agli assunti attorei. Entrambe le parti resistenti hanno poi eccepito l'inammissibilità del gravame, per carenza di interesse, non avendo la ricorrente fornito prova (di resistenza) volta a comprovare il possibile raggiungimento di un diverso risultato ad essa favorevole. Con ordinanza collegiale di questa Sezione n. 1678 del 17 marzo 2004, è stato negato ingresso alla richiesta tutela cautelare; l'appello proposto avverso detta pronuncia interinale di primo grado è stato accolto dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con ordinanza n. 3693 del 30 luglio 2004 cui tramite, in riforma della statuizione di prime cure, è stata quindi accolta la ripetuta istanza cautelare in primo grado e disposto la trasmissione della medesima decisione a questo Tribunale per la fissazione dell'udienza di trattazione del merito. Effettuati gli adempimenti di rito, il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 12 gennaio 2005.

Diritto

1- Va previamente respinta l'eccezione di tardività nella proposizione del gravame, formulata dalla società controinteressata nell'assunto che i sottocriteri impugnati ed i relativi punteggi assegnati a ciascun partecipante alla gara sono stati resi noti nella seduta del 3 dicembre 2003, sicchè da tale data avrebbe a decorrere il dies a quo computare il termine per la proposizione del gravame: tardivamente notificato, quindi, solo in data 4 febbraio 2004. A tacere del fatto che non risulta, nè è asserita, la presenza a tale seduta di rappresentanti della odierna ricorrente (invece presenti alla successiva seduta del 16 dicembre, nella quale vien data lettura del verbale del giorno 3 citato), l'eccezione in ogni caso non può trovare ingresso in presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato secondo il quale l'onere dell'impugnativa del procedimento seguito, di cui qui si tratta, sussiste solo al suo esito, a fronte cioè dell'aggiudicazione definitiva della gara (Cons. Stato, ad. pl. 29 gennaio 2003, n. 1, e, da ultimo, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465), momento nel quale la lesione viene a concretizzarsi, ovvero a rendersi irreversibile imponendo l'impugnativa.

2- Va quindi negato ingresso alla successiva eccezione, formulata da entrambe le parti resistenti, di inammissibilità del gravame per carenza di interesse alla decisione giudiziale. Come da condivisibile replica attorea, le differenze avutesi nei punteggi sono direttamente ascrivibili all'introduzione dei sottocriteri ed alla loro concreta applicazione, in particolare riferimento al subcriterio "chiarezza e completezza della proposta".

3- Quanto al merito, deve concludersi per la fondatezza del gravame. La Sezione, uniformandosi al più recente restrittivo orientamento del Consiglio di Stato (di cui l'ordinanza sopravvenuta nella presente controversia costituisce ulteriore conferma), ha avuto già modo di convenire sul fatto che l'introduzione di elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali di valutazione enucleati in sede di bando non può ritenersi corretta ove avvenuta in un momento posteriore all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche. La loro conoscenza costituisce, infatti, elemento potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese. In senso contrario non può prevalere l’argomento secondo il quale i sub-criteri apparirebbero null’altro che una sorta di motivazione anticipata delle valutazioni della commissione. Ha osservato la Sezione, e qui il Collegio ribadisce, che l’esigenza di evitare il rischio di una predeterminazione premiale dei criteri impone l’anticipazione di ogni operazione di loro manipolazione rispetto alla conoscenza delle offerte ed al giudizio successivo sulle stesse. La determinazione dei sub criteri o comunque ogni intervento sui criteri fissati nel bando deve essere infatti il parametro di orientamento e motivazione di valutazioni che la commissione farà e non di valutazioni che la commissione può aver già fatto a seguito della conoscenza dell’oggetto della valutazione (Tar Campania, sez. prima, 22 giugno 2004, n. 9689, contenente richiami alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa). Nella fattispecie in concreto data, l’introduzione (verbale 3 dicembre 2003) dei cosiddetti “sottocriteri” si è concretata anche nell’individuazione dei correlativi punteggi e ciò è avvenuto dopo l’apertura dei plichi contenenti le relazioni tecniche (verbale 26 novembre 2003), e perciò, come rilevato nell'ordinanza cautelare resa dal giudice di appello, in un momento in cui la commissione poteva plasmare criteri specificativi in modo non imparziale, con pregiudizio del principio della parità di trattamento. Melius re perpensa rispetto alla decisione interinale di primo grado intervenuta in seno all'odierno processo, tale modus procedendi, alla luce del cennato punto di approdo della Sezione, deve ritenersi illegittimo "con esigenza di rinnovazione della gara" come ancora ritenuto dal giudice cautelare d'appello.

4- A diversa conclusione non può condurre la notazione della società controinteressata (vedi memoria depositata il 31 dicembre 2004) secondo cui nella seduta del 26 novembre 2003, si sarebbe proceduto solo alla verifica della documentazione amministrativa senza far luogo a veruna "verifica o valutazione in senso tecnico". Se anche potesse escludersi che nei venti minuti utilizzati (dalle ore 9,15 alle ore 9,35 del giorno 26 novembre) per l'apertura dei plichi e la mera verifica dei loro contenuti vi sia stata possibilità concreta da parte della commissione di gara di esaminare nel dettaglio la documentazione, e in particolare le relazioni tecniche (composte da 51 pagine quella della ricorrente e da 48 quella della controinteressata), il punto è che non sono dimostrate -né indicate- a mezzo di quali modalità siano stati richiusi e conservati i plichi in prosieguo, nelle more della successiva riunione della commissione. Il che solo avrebbe potuto consentire di approfondire ulteriormente la notazione della controinteressata, volta a negare la vulnerazione dei principi di trasparenza e garanzia che presiedono le procedure dell'evidenza pubblica.

5- Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto siccome fondato e gli atti impugnati devono essere annullati, dandosi atto della conseguente caducazione del contratto stipulato inter partes in esecuzione dei primi. Le spese di giudizio seguono la soccombenza secondo la liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla per quanto di ragione in parte qua (ossia in riferimento al 1^ Lotto) gli atti impugnati. Liquida le spese di giudizio in complessive Euro tremila/00 (3000.00) e le pone, in favore della parte ricorrente, a carico dell’amministrazione in ragione di Euro duemila/00 (2000.00) e della controinteressata in ragione di Euro mille/00 (1000.00). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2005.