T.A.R. SICILIA - PALERMO - SEZIONE I - Ordinanza 27 gennaio 2005 n. 23 Pres. Giallombardo, Est. Veneziano Farmacia Perrone (Avv. P. Pollina) c. U.S.L. n. 9 di Trapani (n.c.)

Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Instaurazione del contraddittorio – Art. 91 R.D. 17 agosto 1907 n. 642 – Art. 19 L. 1034/1971 - Deposito del ricorso – Sufficienza – Questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 24, comma 2, e 111, comma 2 Cost.– È non manifestamente infondata

Il meccanismo di cui all’art. 91 del R.D. n. 642/1907, nel quale la conoscenza del ricorso per l’ottemperanza al giudicato da parte dell’amministrazione è affidata esclusivamente alla comunicazione della Segreteria, effettuata a mezzo di lettera raccomandata e senza le formalità e garanzie proprie della notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario non sembra rispettare i principi della difesa in giudizio, ex art. 24, co. 2, Costituzione e del contraddittorio tra le parti, quale presupposto di un “giusto processo” ex art. 111, co. 2, Costituzione. Ad avviso del Collegio, difatti, non è sufficiente il solo dato materiale della effettiva conoscenza della proposizione del ricorso per l’esecuzione del giudicato ma è necessaria la piena consapevolezza dell’avvenuta introduzione di un procedimento giurisdizionale, desumibile esclusivamente dalle formalità proprie della notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario (o messo comunale). Conseguentemente il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia di Palermo - Sezione Prima - solleva d'ufficio la questione di legittimità costituzionale all’art. 91 del R.D. n. 642/1907 per violazione degli artt. 24, co. 2, e 111, co. 2, Costituzione, sospende il giudizio e trasmette gli atti alla Corte Costituzionale

REPUBBLICA ITALIANA

N.23/05 Reg.OC N.3646 Reg.R. Anno 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia sede di Palermo - Sezione Prima -

adunato in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati: Giorgio Giallombardo Presidente; Salvatore Veneziano Estensore; Angelo Pirrone Segretario

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 3632/2004 proposto dalla

FARMACIA PERRICONE, in persona della titolare dr.ssa Perricone Maria Agata, rapp.ta e difesa dall’avv. Pippo Pollina per mandato a margine del ricorso, e dell’avv. PIPPO POLLINA, in proprio, entrambi dom.ti in Palermo, Via Sciuti n. 180, presso lo studio dell'avv.to P. Pollina;

CONTRO

l’Az. U.S.L. n. 9 di Trapani, in persona del legale rapp.te pro-tempore, non costituito in giudizio;

PER L'ESECUZIONE DEL GIUDICATO nascente dal decreto ingiuntivo di questo Tribunale n. 7/2002 del 18.01.2002, dichiarato esecutivo per mancata opposizione in data 30.05.2003 e rilasciato in forma esecutiva in data 26.06.2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Designato relatore alla camera di consiglio del 18.11.2004 il Consigliere Avv.to Salvatore Veneziano; Udito l'avv.to M. Pollina su delega dell’Avv. P. Pollina per i ricorrenti; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso depositato in Segreteria il 15.06.2004, i ricorrenti espongono di avere conseguito il decreto ingiuntivo in epigrafe, con il quale è stato ingiunto all’Az. U.S.L. n. 9 di Trapani il pagamento in favore della ricorrente di sorte capitale ed interessi per una fornitura di presidi sanitari in favore di assistiti del S.S.N., oltre alle spese del procedimento, direttamente in favore del procuratore distrattario. Deducendo di non avere conseguito i pagamenti per interessi e spese di cui al decreto ingiuntivo in epigrafe, neppure a seguito della notifica di un atto di diffida avvenuta in data 4./6.05.2004, chiedono affermarsi l’obbligo dell’Amm.ne a provvedere, con nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inadempienza. Nessuno si è costituito in giudizio per l’Azienda U.S.L. n. 9 di Trapani. Alla camera di consiglio del 18.11.2004 il procuratore di parte ricorrente, deducendo essere stati effettuati soltanto dei pagamenti parziali, ha chiesto porsi il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. Rileva il Collegio che il presente ricorso risulta introdotto mediante deposito diretto dell’originale presso la Segreteria di questo Tribunale, senza la previa notificazione dello stesso all’Amministrazione nei confronti della quale viene chiesta la pronunzia giudiziale. Sebbene il procedimento seguito dai ricorrenti (deposito del ricorso presso la Segreteria), nonché gli adempimenti successivamente posti in essere dalla stessa Segreteria (comunicazioni dell’avvenuto deposito all’Ass.to reg.le Sanità ed alla Az. U.S.L. n. 6, con contestuale trasmissione di copia del ricorso, entrambe effettivamente ricevute dai destinatari) appaiano conformi alle prescrizioni di cui all’art. 91 del R.D. 17.08.1907 n. 642 - recante il Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, applicabile anche ai giudizi innanzi ai TT.AA.RR. in virtù del rinvio operato dall’art. 19 della l. n. 1034/1971 – il Collegio ritiene che il contraddittorio non risulti correttamente instaurato, con riferimento ai parametri costituzionali di seguito precisati.

2. Osserva, preliminarmente, il Collegio che certo orientamento giurisprudenziale dei Tribunali Amministrativi Regionali (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, 25 marzo 1996, n. 396 e T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 1 settembre 2003, n. 3168) ha affermato il superamento delle previsioni di cui al citato art. 91 R.D. n. 642/1907 e la necessità della previa notificazione del ricorso per esecuzione del giudicato, attesa la piena ed indubitabile natura giurisdizionale della sentenza conclusiva del procedimento per ottemperanza al giudicato; tale orientamento del giudice di primo grado non ha, però, trovato riscontro in grado di appello atteso il consolidato orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui, agli effetti della instaurazione del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, non è richiesta la notificazione del ricorso all’Amministrazione tenuta all’esecuzione del giudicato ad istanza del ricorrente, o alle altre parti del giudizio, essendo all’uopo sufficiente la comunicazione della proposizione del ricorso a cura della segreteria del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 91, 2° comma, del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (Sezione VI, 3 febbraio 1988, n. 155; 23 aprile 1994, n. 583; 24 settembre 2004, n. 6261; Sez. IV, 12 dicembre 1997, n. 1436 e 6 ottobre 2003 n. 5847; C.G.A., 28 marzo 1997, n. 6). E ciò sebbene non siano mancate alcune pronunzie del giudice di appello, rimaste però minoritarie, che hanno evidenziato la contrarietà delle previsioni dell’art. 91 citato rispetto al principio costituzionale della necessaria integrità del contraddittorio processuale (sezione VI, 20 giugno 2003, n. 3689 e sezione V, 2 marzo 2000, n. 1069). Conclusivamente, il Collegio ritiene di potere affermare che il diritto vigente in materia – quale emerge dalla applicazione giurisprudenziale del tutto maggioritaria del giudice di ultimo grado – sia nel senso della sufficienza degli adempimenti di cui all’art. 91 R.D. n. 642/1907 ai fini della rituale istaurazione del giudizio di ottemperanza al giudicato innanzi al giudice amministrativo.

3. Detta soluzione appare, però, a questo Collegio del tutto insoddisfacente e, segnatamente, contraria ad alcuni principi costituzionali in tema di attività giurisdizionale e di giusto processo, desumibili dagli artt. 24 e 111 della Costituzione. Ed invero, rileva il Collegio che il giudizio di ottemperanza – come osservato dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza 12 dicembre 1998, n. 406 (al fine di affermare la costituzionalità dell’inapplicabilità del procedimento per esecuzione del giudicato per conseguire l’esecuzione delle sentenze amministrative di primo grado anteriormente alla introduzione di apposita previsione legislativa in tal senso -art. 10, 1°co, L. 205/2000-) può assumere diversi modi di essere in relazione alla situazione concreta, alla statuizione giudiziale da attuare, alla natura dell'atto originariamente censurato. In particolare il giudizio d'ottemperanza può costituire semplice giudizio esecutivo, che si aggiunge al procedimento espropriativo, disciplinato dal codice di procedura civile; lo stesso giudizio può, invece, essere preordinato al compimento di operazioni materiali o all'adozione di atti giuridici di più stretta esecuzione della sentenza; esso, infine, può essere finalizzato alla sollecitazione di attività provvedimentale amministrativa, anche di natura discrezionale, al fine del conseguimento di effetti ulteriori e diversi rispetto al provvedimento originario oggetto d'impugnazione. Il giudizio di ottemperanza, nelle materie attribuite alla giurisdizione amministrativa, può addirittura essere utilizzato anche in difetto di completa individuazione del contenuto della prestazione o attività oggetto del dovere dell'amministrazione, al fine di integrare il precetto discendente dal giudicato azionato così configurando il fenomeno del c.d. giudicato amministrativo a formazione progressiva: Il giudice amministrativo in sede di giudizio di ottemperanza può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia i poteri sostitutivi attribuitigli in sede di ottemperanza che i poteri ordinatori e cassatori che gli competono in sede di giurisdizione generale di legittimità e può, conseguentemente, integrare l'originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera "esecuzione" ma "attuazione" in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva (Consiglio Stato, sez. IV, 1 marzo 2001, n. 1143). Il giudizio di ottemperanza, infine, può implicare la sostituzione dello stesso giudice nell’esercizio dei poteri dell’amministrazione – anche per il tramite di un Commissario ad acta, ormai pacificamente ritenuto “ausiliario del giudice” – già nell’ipotesi “minimale” (quale la presente fattispecie) del compimento degli atti necessari al pagamento di una somma di denaro discendente da una puntuale pronunzia di condanna: Compito del giudice dell' ottemperanza, una volta effettuata la verifica del mancato adempimento da parte dell' Amministrazione, è quello di imporre, direttamente in via sostitutiva o a mezzo di commissario ad acta, i comportamenti necessari per l' attuazione del giudicato, al fine di assicurare il concreto soddisfacimento delle pretese della parte vittoriosa, ai sensi degli artt. 24, 100 e 103 Cost.. (C.G.A., 22 aprile 2002, n. 226).

4. A fronte di siffatta variegata ed incisiva attività giurisdizionale - potenzialmente suscettibile di incidere contemporaneamente sia sull’assetto dei rapporti tra le parti, quali già definiti dal giudicato azionato, che nell’ordinamento interno dell’amministrazione, con la sostituzione degli organi ordinari inadempienti – il Collegio ritiene non potersi dubitare della sussistenza di particolari esigenze di rispetto dei principi della difesa in giudizio, ex art. 24, co. 2, Costituzione e del contraddittorio tra le parti, quale presupposto di un “giusto processo” ex art. 111, co. 2, Costituzione. Il rispetto di tali principi non sembra, però, garantito adeguatamente dal meccanismo di cui all’art. 91 del R.D. n. 642/1907, nel quale la conoscenza del ricorso da parte dell’amministrazione è affidata esclusivamente alla comunicazione della Segreteria, effettuata a mezzo di lettera raccomandata (come le altre comunicazioni di segreteria nel corso del giudizio amministrativo, cfr. C.G.A. 29.01.1994 n. 27) e senza le formalità e garanzie proprie della notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario (consegna della copia conforme di un atto, con particolari garanzie e formalità ad opera di un pubblico ufficiale che dell' avvenuta operazione redige apposita relazione). E ciò anche nell’ipotesi che si accedesse alla soluzione giurisprudenziale, fatta propria da alcune pronunzie più attente alla effettività del contraddittorio, che hanno ritenuto che il contraddittorio tra le parti debba essere comunque assicurato in conformità all'art. 24, comma 2, Cost., anche nell’ambito del meccanismo di cui all’art. 91 R.D. n. 642/1907, attraverso la verifica che la controparte abbia avuto effettiva conoscenza della domanda stessa e sia stata in grado, anche sotto l'aspetto temporale, di elaborare la propria difesa prima della discussione innanzi al giudice (Consiglio Stato, sez. V, 11 settembre 2000, n. 4792 e T.A.R. Sardegna, 19 aprile 2001, n. 471). Ed invero il Collegio ritiene che siffatta soluzione – modellata sul principio desumibile dall’art. 156, co. 3, cod. proc. civ. (sanatoria della nullità dell’atto che abbia comunque raggiunto lo scopo cui sia destinato) – non sia applicabile alla fattispecie in esame nella quale la notificazione, con le forme proprie del codice di procedura civile, sia del tutto assente. In particolare la notificazione del ricorso introduttivo con le modalità proprie del codice di procedura civile, o quanto meno con quelle di cui all’art. 8 e segg. del R.D. n. 642/1907, appare al Collegio l’unico mezzo idoneo ad assicurare il rispetto dei principi di cui agli artt. 24, co. 2, e 111, co. 2, Cost. in considerazione della particolare garanzia – discendente dall’osservanza delle formalità previste, quali determinate anche in esito ai successivi interventi della stessa Corte costituzionale - che il relativo procedimento determini la effettiva conoscenza, o quanto meno la piena conoscibilità, dell’atto da parte del destinatario. E ciò al fine di apprestare una adeguata, e potenzialmente piena, attività difensiva rispetto alle domande introdotte da parte ricorrente, oltre che ad attivare, eventualmente ancorchè tardivamente, gli organi competenti dell’Amministrazione ad ottemperare al “dictum” del giudice. Quel che, ad avviso, del Collegio rileva ai fini del rispetto del diritto di difesa e della pienezza del contraddittorio – e giustifica la ritenuta insufficienza della soluzione giurisprudenziale che suggerisce la verifica della effettiva conoscenza della comunicazione di Segreteria da parte del destinatario - non è solo il dato materiale della effettiva ricezione della comunicazione (ed eventualmente della copia del ricorso introduttivo, giacchè l’art. 91 R.D. n. 642/1907 non prescrive l’invio della copia del ricorso) ma anche quello della piena consapevolezza dell’avvenuta introduzione di un procedimento giurisdizionale, desumibile dalle formalità proprie della notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario (o messo comunale).

5. Così delineata la non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità dell’art. 91 R.D. n. 642/1907, il Collegio ne ritiene anche la rilevanza ai fini della decisione del presente giudizio, trattandosi di profilo attinente alla rituale instaurazione del rapporto processuale. La circostanza che la Corte Costituzionale abbia più volte esaminato - con esiti diversi, ma sempre entrando nel merito delle tematiche sottoposte - questioni di costituzionalità relative al R.D. 17.08.1907 n. 642 (sentenze n. 406/1998, n. 359/1998, 251/1989, n. 146/1987) esime il Collegio dall’affrontare le problematiche relative alla natura sostanzialmente legislativa da riconoscersi allo stesso. Gli atti del presente giudizio – previa sospensione dello stesso - devono, quindi, essere trasmessi alla Corte Costituzionale per la decisione della dedotta questione di legittimità costituzionale.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia di Palermo - Sezione Prima - dichiara rilevante per la definizione del presente giudizio e non manifestamente infondata, nei termini di cui in motivazione, la questione di costituzionalità dell'art. 91 R.D. 17.08.1907 n. 642; conseguentemente solleva d'ufficio la questione di legittimità costituzionale della norma citata per violazione degli artt. 24, co. 2, e 111, co. 2, Costituzione. Sospende il giudizio in corso e ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale. Ordina alla Segreteria di provvedere alla notificazione della presente ordinanza alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri ed alla comunicazione della stessa ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 18.11.2004 con l'intervento dei Signori Magistrati: - Dott. Giorgio Giallombardo - Presidente; - Avv. Salvatore Veneziano - Consigliere-Estensore. - Avv. Nicola Maisano - Referendario

Depositata in Segreteria il 27 gennaio 2005