T.A.R. EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA - SEZIONE I - Sentenza 23 dicembre 2004 n. 4441 Pres. Perricone, Est. Testori ASTRAZENECA S.p.A. contro Azienda USL di Ravenna, Cesena, Forlì e Rimini

1. Esclusione dalla licitazione privata - Presentazione della offerta cui si allega lettera di dissenso circa una clausola del capitato speciale assunta come illegittima – Dissenso equivalente a mancata accettazione del capitolato, richiesta a pena di esclusione – Illegittimità della esclusione - Non sussiste.

2. Esclusione dalla gara – Facoltà per l’amministrazione di consentire la regolarizzazione delle carenze documentali riscontrate – Obbligo di motivazione in caso di mancato esercizio – Esclusione - Mancata accettazione del capitolato speciale – Possibilità di sanatoria – Non sussiste.

3. Esclusione dalla licitazione privata - Illegittimità del provvedimento in quanto fondato su clausola nulla – Eventuale dichiarazione di nullità o annullamento di suddetta clausola – Automatica caducazione del provvedimento di esclusione - Esclusione disposta per violazione non di tale clausola, ma della norma che prescrive l’integrale accettazione del capitolato – Inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in parte qua.

4. Nullità della clausola di cui all’art.16 del capitolato - Contrasto con il D. Lgs. n. 231 del 2002 circa i pagamenti nelle transazioni commerciali – Ambito di applicazione – Rapporti contrattuali già perfezionati – Possibilità di dichiarare la nullità (rectius l’illegittimità) di detta clausola ai sensi della predetta normativa nella fase precedente alla stipula – Esclusione.

5. Inammissibilità del ricorso per tardività – Clausole del capitolato di gara immediatamente impugnabili in quanto comportanti necessariamente l’esclusione dalla procedura – Clausola contestata di cui all’art.16 contenente prescrizioni in tema di pagamenti – Non obiettivamente ostativa alla partecipazione – Necessità di una sua tempestiva impugnazione – Esclusione.

1. La società ricorrente presentava la propria offerta allegando alla lettera di invito e al capitolato speciale firmati per l’accettazione, un lettera di dissenso rispetto a quanto stabilito dall’art.16 del medesimo capitolato. Nella lettera di invito si precisava che la partecipazione alla gara era subordinata alla piena accettazione di tutte le prescrizioni dettate dalla lettera di invito stessa e il capitolo speciale. L’avere quindi espresso il proprio dissenso circa una clausola del capitolato, ha determinato il venire meno del requisito della integrale accettazione della disciplina di gara e, di conseguenza, l’esclusione dalla procedura concorsuale.

2. La lettera di invito stabilisce che l’Amministrazione si riserva la facoltà di concedere ai soggetti partecipanti la possibilità di regolarizzare le carenze rilevate nella documentazione, trattasi di facoltà rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione; ne segue che l’obbligo di motivazione sussiste nel solo caso di suo eventuale esercizio in senso favorevole, stante la necessità di salvaguardare la par condicio tra i concorrenti. La possibilità di sanatoria, è altresì, limitata alle carenze non di sostanziale rilevanza o alle mere irregolarità, non già estesa alla mancata accettazione integrale del capitolato speciale.

3. Nel caso la clausola contestata venisse riconosciuta nulla o si procedesse alla sua disapplicazione o al suo annullamento, non ne deriverebbe in via automatica la caducazione del provvedimento di esclusione impugnato, atteso che quest’ultimo è stato disposto non per violazione della norma in questione, bensì per l’inosservanza di altra disposizione, prevista dalla lettera di invito, che faceva obbligo alle ditte offerenti di accettare lettera di invito e capitolato senza riserve mediante la loro sottoscrizione. Ne segue l’inammissibilità dl ricorso in parte qua, per carenza di interesse.

4. La società ricorrente ritiene nulla (rectius illegittima) la norma di cui all’art.16 del capitolato speciale perché confliggente con le disposizioni di cui agli art.3, 4 e 5 D. Lgs .n. 231 del 2002, relativo alla lotta contro i ritardi di pagamenti nelle transazioni commerciali. In realtà tale disciplina fa riferimento a rapporti contrattuali già perfezionati, stabilendo, peraltro, poteri di intervento del giudice (ordinario) difficilmente conciliabili con quelli di cui si avvale di regola il giudice amministrativo in ambiti di amministrazione attiva riservati alla p.a., come è quello delle procedure concorsuali di scelta del contraente privato. Ne segue che l’ambito oggettivo di applicazione del suddetto D. Lgs. non può esser esteso alla fase precedente al perfezionamento del rapporto contrattuale, facendo riferimento a contratti già stipulati.

5. La giurisprudenza si è espressa affermando che le clausole del bando da impugnare immediatamente sono normalmente quelle riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione oppure quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente sproporzionati ai caratteri della procedura concorsuale e che finiscono per comportare sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara. La previsione contestata di cui all’art.16 del capitolato speciale contiene prescrizioni in tema di pagamento, non definendo requisiti soggettivi di partecipazione, né introducendo oneri formali di partecipazione; ne segue che essa non andava tempestivamente censurata attraverso l’immediata impugnazione del capitolato stesso in parte qua e che va conseguentemente respinta l’eccezione di inammissibilità dl ricorso per tardività.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA SEZIONE I

composto dai signori: Dott. Bartolomeo Perricone Presidente - Dott. Alberto Pasi Consigliere - Dott. Carlo Testori Consigliere rel.est. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 361 del 2004 proposto da

ASTRAZENECA s.p.a., in persona del procuratore speciale e legale rappresentante p.t. Avv. Fausto Massimino, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Caltabiano e Tommaso Saccomanno e presso lo studio del primo elettivamente domiciliata in Bologna, via Guerrazzi n. 28/V,

contro

- l'Azienda USL di Ravenna, costituitasi in giudizio in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Franco Mastragostino, presso il quale è elettivamente domiciliata in Bologna, Piazza Aldrovandi n. 3;

- l'Azienda USL di Cesena, non costituitasi in giudizio;

- l'Azienda USL di Forlì, non costituitasi in giudizio;

- l'Azienda USL di Rimini, non costituitasi in giudizio,

e nei confronti di

MALESCI s.p.a., BRACCO s.p.a., BIOFUTURA PHARMA s.p.a. e PHT PHARMA s.p.a., non costituitesi in giudizio,

per l'annullamento, previa sospensione, a. della determinazione del Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica dell'Azienda USL di Ravenna n. 786 del 15/12/2003 recante esclusione della ricorrente dalla licitazione privata in unione d'acquisto fra le Aziende dell'Area Vasta Romagnola per la fornitura di specialità medicinali, generici e preparati magistrali; b. della nota prot. n. 1029/pf/3707/FA del 17/12/2003 recante comunicazione dell'esclusione; c. del provvedimento di aggiudicazione alle controinteressate della gara predetta - lotti 79, 80, 107, 122, 275, 307, 364, 397, 427, 528, 681, 692, 695, 697, 724; d. degli eventuali contratti di appalto, ove già sottoscritti; e. dei verbali di gara e delle operazioni della commissione tecnica e della commissione di aggiudicazione, con specifico ma non esclusivo riferimento al verbale di gara in atti prot. gen. n. 3528/FA del 3/12/2003 e relativi allegati e al verbale di gara del 15/10/2003; f. di ogni altro atto e comportamento preordinato, conseguenziale e connesso ed in particolare, occorrendo, del capitolato speciale d'appalto; per l'accertamento e la dichiarazione del diritto della società ricorrente al risarcimento del danno ingiusto subito ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 33 e ss. d.lgs. 80/1998, in primis in forma specifica mediante riammissione alla gara e aggiudicazione dei lotti spettanti ed in subordine per equivalente;

per la condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno, in primis in forma specifica mediante riammissione alla gara della ricorrente e aggiudicazione alla medesima dei lotti spettanti ed in subordine per equivalente mediante pagamento di una somma corrispondente al danno subito, da liquidarsi in corso di causa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria, previa dichiarazione di nullità ovvero previa disapplicazione per violazione della normativa comunitaria della clausola di cui all'art. 16 del capitolato speciale di appalto.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda USL di Ravenna; Visto l'atto recante motivi aggiunti, depositato il 9-14 aprile 2004, con cui la ricorrente ha chiesto l'annullamento anche dei seguenti atti: - determinazione del Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica dell'Azienda USL di Ravenna n. 60 del 19/2/2004 recante aggiudicazione della gara alle ditte e per gli importi ivi dettagliatamente elencati; - ordinanza n. 32 dell'1/3/2004 del Direttore dell'Unità operativa acquisti e logistica dell'Azienda USL di Cesena recante recepimento degli esiti della gara espletata dall'Azienda USL di Ravenna e conseguente aggiudicazione della gara alle ditte e per gli importi ivi indicati per la quota di competenza dell'Azienda USL di Cesena; - determinazione n. 49 dell'1/3/2004 del Dirigente responsabile del Servizio per le attività economali e di approvvigionamento dell'Azienda USL di Forlì recante recepimento degli esiti della gara espletata dall'Azienda USL di Ravenna e conseguente aggiudicazione della gara alle ditte e per gli importi ivi indicati per la quota di competenza dell'Azienda USL di Forlì; - determinazione n. 209 del 5/3/2004 del Responsabile dell'Unità operativa acquisizione beni e servizi dell'Azienda USL di Rimini che, seppure sospende l'aggiudicazione dei lotti oggetto di impugnazione da parte della ricorrente, tuttavia recepisce gli esiti della gara espletata dall'Azienda USL di Ravenna per la quota di competenza dell'Azienda USL di Rimini; - determinazione n. 78 del 9/3/2004 del Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica dell'Azienda USL di Ravenna, recante aggiudicazione della gara relativamente alla quota parte dell'Azienda medesima alle ditte e per gli importi ivi indicati. Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Cons. Carlo Testori; Uditi alla pubblica udienza del 2 dicembre 2004 gli Avv.ti T. Saccomanno e F. Mastragostino; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1) Astrazeneca s.p.a. ha partecipato alla licitazione privata per la fornitura di specialità medicinali, generici e preparati magistrali per il fabbisogno delle Aziende USL dell'Area Vasta Romagnola (Ravenna, Cesena, Forlì e Rimini), indetta dall'Azienda USL di Ravenna (quale capofila dell'unione d'acquisto), di cui al bando pubblicato sul sito web di tale ultima Azienda in data 10 aprile 2003. Dopo essere stata ammessa con riserva alla procedura in questione dalla Commissione di gara nella seduta del 15 ottobre 2003, Astrazeneca s.p.a. è stata poi esclusa dalla licitazione con determinazione del Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica della stazione appaltante n. 786 del 15 dicembre 2003. 2) La predetta società ha perciò proposto ricorso a questo Tribunale formulando le domande indicate in epigrafe, integrandole poi, attraverso motivi aggiunti, in relazione ai successivi atti della procedura posti in essere dalle Aziende USL interessate. Per resistere al ricorso (di cui eccepisce l'inammissibilità e contesta la fondatezza) si è costituita in giudizio l'Azienda USL di Ravenna. 3) Nella camera di consiglio del 25 marzo 2004 questa Sezione, con ordinanza n. 388, ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati. La Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2732 dell’11 giugno 2004, ha accolto l'appello proposto contro la citata decisione di primo grado. 4) Le parti hanno depositato memorie in vista dell'udienza del 2 dicembre 2004, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) In ordine alle modalità di presentazione dell'offerta per partecipare alla gara di cui si controverte la lettera di invito datata 26 agosto 2003 prescriveva che la busta recante la documentazione amministrativa doveva contenere, tra l'altro, "a) lettera d’invito e capitolato speciale firmati per accettazione dal Legale Rappresentante della ditta"; in prosieguo la lex specialis di gara disponeva: "La mancata presentazione dei documenti sopradescritti sarà motivo di esclusione dalla gara. L'Amministrazione si riserva la facoltà di concedere alle Ditte partecipanti e comunque presenti alla seduta pubblica la possibilità di sanatoria, ai sensi dell’art. 6 della L. n. 241/90, entro il termine della seduta stessa".

2) Astrazeneca s.p.a. ha presentato la propria offerta allegando alla lettera di invito e al capitolato speciale firmati per accettazione una lettera di dissenso rispetto a quanto stabilito dall’art. 16 (intitolato "Pagamento") del medesimo capitolato. Con tale comunicazione la predetta società: - ha contestato l'illegittimità della clausola in questione perché contrastante con le prescrizioni di cui al D.Lgs. 9 ottobre 2002 n. 231 ed ha affermato che la sua offerta non doveva "intendersi condizionata dall'accettazione a priori di clausole nulle"; - si è dichiarata disponibile a contrattare le condizioni di pagamento, formulando proposte al riguardo.

3) Con l'impugnata determinazione n. 786 del 15 dicembre 2003 il Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica dell'Azienda USL di Ravenna ha disposto l'esclusione dalla gara di detta società argomentando: - che il dissenso manifestato in ordine ad una parte del capitolato equivale a mancata accettazione dello stesso, invece richiesta a pena di esclusione; - che l'ammissione di offerte presentate da concorrenti che non hanno interamente accettato il capitolato costituirebbe violazione della par condicio nei confronti degli altri partecipanti, che hanno invece accettato tutte le condizioni contenute nel capitolato medesimo; - che l'offerta di Astrazeneca, per come formulata in relazione all’art. 16 del capitolato, risulta condizionata e dunque inammissibile ai sensi dell'art. 11 del capitolato stesso.

4) Nel ricorso si contesta il provvedimento di esclusione sostenendo: - che la società ricorrente ha in realtà ha sottoscritto per accettazione il capitolato speciale di appalto, limitandosi con la nota di dissenso a segnalare alla stazione appaltante la nullità della previsione contenuta nell’art. 16 relativamente ai termini di pagamento e al sistema di calcolo degli interessi moratori, per contrasto con il D.Lgs. n. 231/2002; - che la nullità di tale clausola va dichiarata da questo stesso Giudice, in applicazione dell’art. 7 comma 3 del citato testo normativo; - che dunque l'esclusione di Astrazeneca dalla gara è illegittima perché fondata su una clausola nulla; - che, in ogni caso, le previsioni della lex specialis di gara consentivano la possibilità di sanatoria di carenze o irregolarità riscontrate nella documentazione prodotta dai candidati.

5) Prima di affrontare il merito del ricorso il Collegio è chiamato a pronunciarsi sulla eccezione di inammissibilità per tardività dell'impugnazione, formulata dalla difesa dell'Azienda resistente. L'iter argomentativo sviluppato in proposito dall’AUSL di Ravenna può essere così sintetizzato: - la partecipazione alla gara era subordinata alla piena accettazione di tutte le prescrizioni dettate dalla lettera di invito e dal capitolato speciale; - la mancata accettazione anche di una sola di esse comportava, in via meramente esecutiva ed applicativa della lex specialis, l'esclusione dalla procedura, come espressamente previsto; - in tale quadro la ritenuta nullità (o illegittimità) delle clausole di cui all’art. 16 del capitolato andava tempestivamente censurata attraverso l'immediata impugnazione del capitolato stesso in parte qua, risultando tardiva l'impugnazione proposta solo all'atto dell'esclusione e insieme al relativo provvedimento. In sede cautelare questa Sezione, ribadendo un orientamento già seguito in analoga controversia, ha ritenuto apprezzabile l'eccezione, che invece la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha disatteso, espressamente affermando "che le clausole di bando da impugnare immediatamente sono solo quelle che comportano necessariamente l'esclusione dalla procedura concorsuale, e che tale non è l'articolo 16 del capitolato". L'affermazione appena riportata convince il Collegio; un’ulteriore riflessione sul punto di cui si discute porta infatti a concludere che, se è comunemente condivisa la tesi secondo cui vanno immediatamente impugnate le clausole del bando di gara obiettivamente ostative alla partecipazione, come tali non si configurano le prescrizioni in tema di pagamenti di cui al contestato art. 16; l'esclusione subita dalla società ricorrente non costituisce, infatti, conseguenza automatica e inevitabile della norma citata, bensì deriva dalla mancata accettazione integrale della disciplina di gara, prescritta dalla lettera di invito: dunque l’art. 16 non doveva essere necessariamente impugnato entro il termine decadenziale decorrente della conoscenza del capitolato. Conforta tale conclusione il richiamo alle puntuali considerazioni svolte, in tema di impugnazione delle clausole di bando, dall'Adunanza Plenaria che, nella sentenza n. 1 del 29 gennaio 2003, ha in via generale ribadito l'orientamento secondo cui "l'onere di immediata impugnazione del bando di gara debba, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione…"; senza tuttavia che "possa essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all'interessato ai fini della partecipazione risultino, manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale". Più nel dettaglio l'Adunanza Plenaria ha precisato (par. 6): "Ciò che……appare decisivo, ai fini dell'affermazione dell'onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione è……non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale". Secondo la citata sentenza presentano tali caratteristiche le clausole che definiscono requisiti soggettivi di partecipazione. Non altrettanto può dirsi invece per le clausole che introducono oneri formali di partecipazione che (par. 12) "sembrano riguardare proprio l'attività dei soggetti interessati alla procedura concorsuale, devono essere poste in essere in vista della partecipazione alla gara ed in relazione ad essa, non paiono fare riferimento a situazioni oggettive definite prima della gara e da essa indipendenti…"; si tratta, in sostanza "di clausole che, imponendo un certo comportamento alle imprese ed ai soggetti interessati alla procedura concorsuale, potranno produrre un concreto effetto lesivo soltanto dopo che tale comportamento sia stato posto in essere e nei limiti della concreta rilevanza di esso ai fini della determinazione dell'esito negativo della medesima procedura". Un dovere di immediata impugnazione non può essere invece escluso, secondo l'Adunanza Plenaria, in relazione alle clausole (par. 13) "che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l'impossibilità per l'interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale". Nella presente controversia la clausola contestata (art. 16 del capitolato) non introduce requisiti soggettivi, può tutt’al più essere correlata ad una disposizione recante l'onere formale di sottoscrizione del capitolato per accettazione e non appare idonea a comportare sostanzialmente l'impossibilità di accedere alla gara. Anche per tali ragioni, dunque, l'eccezione di inammissibilità del ricorso perché tardivo va giudicata infondata.

6) Infondata è altresì l'ulteriore eccezione di inammissibilità del gravame in relazione alla circostanza che parte ricorrente non avrebbe formulato alcuno specifico mezzo di impugnazione nei confronti dell'iter logico-giuridico seguito dall'Amministrazione che ha portato all'esclusione di Astrazeneca dalla gara, invocando unicamente la pretesa nullità del citato art. 16. Per smentire tale affermazione è sufficiente considerare che, come già evidenziato al precedente punto 4), nel ricorso si contesta l'illegittimità del provvedimento di esclusione anche per vizi propri, affermando che, in realtà, il capitolato speciale è stato accettato dalla ricorrente e che, in ogni caso, la stazione appaltante doveva consentire a quest'ultima di sanare le carenze riscontrate nella documentazione prodotta.

7) Il ricorso va dunque esaminato nel merito, evidenziando preliminarmente che Astrazeneca ha proposto: - una domanda di annullamento della propria esclusione dalla gara e (anche attraverso motivi aggiunti) di tutti i successivi atti del procedimento, a cui è connessa l'ulteriore richiesta di condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento dei danni; - una domanda di accertamento e declaratoria di nullità della clausola di cui all'art. 16 del capitolato speciale d'appalto (che, nell'ambito del presente giudizio amministrativo, può anche essere più riduttivamente intesa come domanda di annullamento della clausola in questione). Ciò premesso, va rilevato che, come già detto, la lettera di invito prescriveva l'invio, tra la documentazione amministrativa, della medesima lettera di invito e del capitolato speciale "firmati per accettazione dal Legale Rappresentante della ditta"; e precisava: "La mancata presentazione dei documenti sopradescritti sarà motivo di esclusione dalla gara…". E’ incontestato che la ricorrente ha inviato i due documenti di cui sopra firmati per accettazione, come prescritto; si tratta allora di stabilire quale rilievo assumeva, rispetto ad essi e all'accettazione così espressa, la lettera di dissenso che accompagnava tali atti. Nonostante il tentativo della difesa di Astrazeneca di sminuirne il significato, il Collegio ritiene che tale comunicazione si configura come inequivoca manifestazione della volontà della ricorrente di non vincolarsi all'osservanza delle clausole - di cui si afferma la nullità – contenute nell’art. 16 del capitolato e costituisce sostanziale smentita, in parte qua, della accettazione (apparentemente integrale) del capitolato stesso, espressa attraverso la sottoscrizione del medesimo. In sostanza, dunque, la produzione documentale della ricorrente non integrava, sullo specifico punto, quella prescritta dalla lex specialis di gara; ne è conseguita l'esclusione della società predetta dalla procedura concorsuale, in applicazione di quanto espressamente previsto dalla lettera di invito. A diversa conclusione si sarebbe pervenuti se la ricorrente (come avrebbe potuto) si fosse limitata a segnalare il ritenuto contrasto delle clausole in questione con i parametri di cui alla legge n. 231/2002, nel frattempo però accettando il capitolato: così tuttavia non è stato. L'operato dell'Amministrazione risulta quindi sul punto pienamente conforme a quanto statuito dagli atti disciplinanti il procedimento. E non vale opporre la violazione della prescrizione contenuta nella lettera di invito che, nel prevedere l'esclusione degli aspiranti a partecipare alla gara in conseguenza della mancata presentazione dei documenti richiesti, riservava comunque all'Amministrazione "la facoltà di concedere alle Ditte partecipanti e comunque presenti alla seduta pubblica la possibilità di sanatoria, ai sensi dell’art. 6 della L. n. 241/90, entro il termine della seduta stessa". Richiamandosi a tale disposizione Astrazeneca sostiene che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo perché è (quantomeno) mancata la valutazione della possibilità di consentire la regolarizzazione delle carenze rilevate nella documentazione della ricorrente. La censura non merita accoglimento. Da un lato, trattandosi di facoltà rimessa alla discrezionalità dell'Amministrazione, quest'ultima avrebbe dovuto tutt'al più motivare un eventuale esercizio della facoltà stessa in senso favorevole alla ricorrente, tenuto conto dell'esigenza di salvaguardare la par condicio tra i concorrenti; dall'altro risulta evidente che, proprio in rapporto all'esigenza di cui sopra, la facoltà in questione è stata prevista dalla lex specialis di gara allo scopo di porre rimedio esclusivamente a carenze di non sostanziale rilevanza o a mere irregolarità, perciò sanabili, quale certamente non è la mancata accettazione integrale delle clausole contenute nel capitolato speciale. L'infondatezza delle censure direttamente indirizzate nel ricorso contro l'impugnato provvedimento di esclusione porta a respingere il gravame nella parte in cui contesta l'atto in questione (nonché tutti quelli successivamente posti in essere nell'ambito della procedura concorsuale) per vizi propri.

8) L'illegittimità della disposta esclusione, peraltro, viene fatta valere anche con riferimento alla pretesa nullità delle previsioni di cui all’art. 16 del capitolato in tema di termini di pagamento ed interessi; in altre parole, secondo la ricorrente, poiché l'esclusione è stata determinata dalla mancata accettazione della clausola citata, la riconosciuta nullità di quest'ultima (o la sua disapplicazione, o il suo annullamento) travolgerebbe anche il provvedimento suindicato. Il Collegio non condivide tale conclusione e ritiene, anzi, che le contestazioni rivolte contro il citato art. 16 (nonché le domande formulate al riguardo) sono inammissibili per carenza di interesse. Se anche si giungesse, infatti, a dichiarare la nullità o ad annullare la clausola contestata, non ne deriverebbe in via automatica, come prospettato dalla ricorrente, la caducazione del provvedimento di esclusione, atteso che quest'ultimo è stato disposto non per violazione della norma de qua, bensì per l'inosservanza di altra disposizione, prevista non dal capitolato speciale, ma dalla lettera di invito, che faceva obbligo alle ditte offerenti di accettare lettera di invito e capitolato mediante sottoscrizione degli stessi. Come rilevato al punto precedente, tale obbligo non è stato adempiuto da Astrazeneca e detta circostanza, idonea a giustificare il provvedimento di esclusione qui impugnato, non risulterebbe superata o travolta dall'accoglimento delle domande proposte nel ricorso contro l'art. 16 del capitolato. Ciò comporta l'inammissibilità del ricorso nella parte relativa alle domande in questione. In tali termini va dunque definito il giudizio. Il Collegio, peraltro, ritiene opportuno formulare alcune considerazioni in ordine all'ambito di applicazione del D.Lgs. 9 ottobre 2002 n. 231 (intitolato "Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali"), invocato dalla ricorrente per sostenere: che la clausola di cui all’art. 16 del capitolato sarebbe manifestamente confliggente con le disposizioni di cui agli artt. 3, 4 e 5 del decreto legislativo citato e sarebbe nulla perché imposta unilateralmente, senza un effettivo accordo con la controparte, a carico della quale comporterebbe condizioni gravemente inique; e che conseguentemente il giudice ne dovrebbe dichiarare anche d'ufficio la nullità, in applicazione di quanto previsto dall'art. 7 della legge citata. L’art. 1 del D.Lgs. n. 231/2002 dispone al primo comma: "Le disposizioni contenute nel presente decreto si applicano ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale"; e l’art. 2 comma 1 lett. a) chiarisce che per "transazioni commerciali" si intendono "i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo". Già dalla lettura delle disposizioni che disciplinano l'ambito di applicazione della normativa di cui si tratta emerge che l'operatività della stessa presuppone l'esistenza di un rapporto contrattuale; i successivi articoli (da 3 a 6) confermano quanto sopra facendo ripetuto riferimento alle qualità di creditore e di debitore, nonché al contratto come accordo ormai perfezionato; analoghe considerazioni valgono per l'art. 7, che contiene i medesimi riferimenti al "contratto", ai "contraenti", al "creditore" e al "debitore"; quest’ultima norma, poi, al comma 3 attribuisce al giudice poteri di intervento sull’accordo (dichiarazione di nullità e, quindi, applicazione dei termini legali ovvero riconduzione ad equità) che appaiono tipici del giudice (ordinario) del rapporto contrattuale già perfezionato e che, invece, appaiono difficilmente conciliabili con le modalità di intervento di cui si avvale di regola il giudice amministrativo in ambiti di amministrazione attiva riservati alla P.A. (qual è quello delle procedure concorsuali di scelta del contraente privato). Quanto sopra induce ad affermare che la disciplina normativa dettata dal D.Lgs. n. 231/2002 riguarda specificamente rapporti contrattuali già in essere e che la nullità a cui fa riferimento l’art. 7 caratterizza clausole di contratti già stipulati, rispetto ai quali è suscettibile di essere rilevata anche d'ufficio dal giudice competente (cioè il Giudice ordinario), adito da uno dei contraenti. Prima della conclusione del contratto la normativa in esame non può operare; e ciò vale anche nei rapporti contrattuali tra imprese e pubbliche amministrazioni, a cui il decreto legislativo fa espresso riferimento all'art. 2 comma 1, mentre invece non si occupa affatto della fase precedente il perfezionamento dei rapporti stessi, coincidente per lo più con la procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla scelta, da parte della stazione appaltante pubblica, del contraente privato. In tale quadro le previsioni invocate dalla ricorrente potrebbero semmai operare come limite al potere della P.A. di imporre condizioni in tema di termini di pagamento e di interessi; con la conseguenza che rispetto ad una clausola di capitolato asseritamente contrastante con le previsioni del decreto legislativo citato sarebbero tutt'al più configurabili profili (non di nullità, bensì) di illegittimità. Ciò però comporterebbe la necessità di applicare le disposizioni in questione a fattispecie diverse da quelle normativamente previste, in sostanza ammettendo la possibilità di operare, nei confronti di clausole non aventi ancora valenza contrattuale, una prognosi di nullità ove una tale valenza acquisiscano successivamente; il che appare eccessivo rispetto alla formulazione del D.Lgs. n. 231/2002 e all'ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni in esso contenute, chiaramente identificato dall'art. 1. E d'altra parte, essendo sempre consentito al creditore pregiudicato da condizioni contrattuali gravemente inique di agire, ex art. 7, per far dichiarare la nullità dell'accordo, non sussistono ragioni che rendano necessario estendere la portata delle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 231/2002 anche alla fase precedente la stipulazione del contratto, in cui peraltro il confronto tra gli aspiranti contraenti deve avvenire, per assicurare l'effettiva attuazione del principio di concorrenza, sulla base di condizioni prestabilite dalla P.A. e uguali per tutti, in rapporto alle quali verranno calibrate le offerte, che solo in tal modo risulteranno effettivamente omogenee.

9) In conclusione, per le ragioni precedentemente illustrate il ricorso va in parte respinto, in parte dichiarato inammissibile. Sussistono validi motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I in parte respinge, in parte dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nelle camere di consiglio del 2 e del 16 dicembre 2004.