T.A.R. EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA - SEZIONE II - Sentenza 17 novembre 2004 n. 3748 Pres. Papiano, Est. Lelli Impresa Co.Ge.Ro s.r.l. ed altra contro Comune di Cesenatico

1. Licitazione privata – Offerta presentata da un’associazione temporanea di imprese costituita anche da un società individuale precedentemente invitata – Mancata partecipazione di detta associazione alla fase di prequalificazione – Esclusione della offerta – Legittimità.

2. Licitazione privata – Lettera di invito contenente nuovi requisiti di partecipazione alla gara – Necessità della partecipazione alla gara della società individuale invitata in associazione con altra ditta – Asserita illegittimità delle modifiche – Impugnazione tardiva.

1. La fase di prequalificazione assolve alla funzione di accertare i requisiti di partecipabilità delle imprese da invitare, a condizione che esse siano in possesso dei requisiti previsti dal bando stesso. I soggetti che non hanno partecipato a tale fase non possono, pertanto, partecipare alle fasi successive, in quanto l’accertamento del possesso dei suddetti requisiti è riservato a tale primo momento. L’associazione temporanee di imprese che non ha partecipato alla fase di prequalificazione, anche se costituita da società invitata, non può, quindi, presentare un’offerta, che va conseguentemente esclusa.

2. La giurisprudenza ritiene che quando le prescrizioni del bando o della lettera di invito contengano precetti precisi e incondizionati che possano ledere l’interesse del soggetto che partecipa alla gara, incombe su questi l’onere di tempestiva impugnazione di tali atti. In seguito alla modifiche apportate dalla lettera di invito ai requisiti di partecipazione, la società ricorrente invitata si è trovata nell’impossibilità di partecipare in forma individuale alla gara, da qui la necessità di presentare un’offerta in associazione con altra ditta. Invero, la ricorrente avrebbe dovuto dedurre l’illegittimità della lettera d’invito nei termini di legge, non già presentare la propria offerta in forma associata.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA BOLOGNA - SEZIONE II

nelle persone dei Signori: LUIGI PAPIANO Presidente - BRUNO LELLI Cons. , relatore - UGO DI BENEDETTO Cons. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell' Udienza Pubblica del 10 Novembre 2004

Visto il ricorso 411/2001 proposto da:

IMPRESA CO.GE.RO SRL ED ALTRA rappresentato e difeso da: BELLI AVV. BEATRICE CARULLO AVV. ANTONIO con domicilio eletto in BOLOGNA STRADA MAGGIORE 47 presso CARULLO AVV. ANTONIO

contro

COMUNE DI CESENATICO rappresentato e difeso da: MORELLO AVV. ANTONINO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA SARAGOZZA 28 presso la sua sede

per l'annullamento della delibera della giunta comunale del comune di Cesenatico col quale si dispone la non ammissione dell'offerta e del progetto presentati dall'associazione temporanea d'impresa CO.GE.RO. - Rossi per la partecipazione alla gara di appalto per la "concessione della progettazione, costruzione e gestione con riqualificazione ambientale e recupero a darsena della vena Mazzarini. Del bando di gara pubblicata in data 10/2/2000 e della lettera d'invito in data 1/6/2000; nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e con consequenziali.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Visto l'atto di costituzione in giudizio di: COMUNE DI CESENATICO Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Cons. Bruno Lelli; Udito all’udienza pubblica del 10.11.2004 i procuratori delle parti presenti come da verbale; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il comune di Cesenatico ha pubblicato un bando di licitazione privata per l’individuazione del concessionario della progettazione, costruzione e gestione con riqualificazione ambientale e recupero a darsena della vena Mazzarini nel quale è previsto che gli interessati avrebbero dovuto presentare una domanda per essere ivitati alla licitazione privata. In esito a tale bando sono state presentate sei domande di partecipazione fra le quali quella dell'impresa Rossi Germano. Con la lettera d'invito, inviata anche all’impresa Rossi, l'amministrazione ha introdotto nuovi (rispetto a quelli già posti dal bando) requisiti di partecipazione alla gara tra i quali, in particolare, quelli di cui al d.p.r. n. 34/2000. In esito a tale lettera, è pervenuta un' unica offerta presentata dall'associazione temporanea di imprese CO.GE.RO. - Rossi, costituita dalla capogruppo CO.GE.RO che non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara e dall’impresa Rossi Germano, mandante, che si era riqualificata in forma individuale. Il comune intimato ha escluso tale offerta in quanto l'impresa invitata alla licitazione privata non poteva assumere il ruolo di mandante in tale raggruppamento di imprese in quanto l'impresa capogruppo (CO.GE.RO) non aveva partecipato alla fase di prequalificazione. Avverso la suddetta esclusione viene proposto il ricorso all'esame. Tali le censure. - L’amministrazione ha illegittimamente introdotto con la lettera d'invito nuovi requisiti rispetto a quelli stabiliti dal bando di prequalificazione; - L'offerta presentata dall'associazione temporanea d'impresa doveva comunque essere ammessa a valutazione, in quanto la modifica dei requisiti per partecipare alla gara introdotti con la lettera d'invito non consentiva di opporre la mancata partecipazione alla fase prequalificazione della capogruppo.

2. In ordine alle censure che deducono l'illegittimità della lettera d'invito nella parte in cui prevede nuovi requisiti appare fondata l'eccezione di tardività formulata dal comune. La giurisprudenza di questo tribunale (TAR Emilia-Romagna, II, n. 121/2002), infatti, ritiene che, quando le prescrizioni del bando o della lettera di invito impongono precetti precisi ed incondizionati ai quali l'amministrazione si deve poi necessariamente attenere la lesione dell'interesse del soggetto che partecipa alla gara è attuale fin dal momento nel quale l'amministrazione prefigura le regole della gara autolimitando la propria libertà di apprezzamento con conseguente onere di tempestiva impugnazione della stessa (Si veda anche C. St. V n. 5580/2004). La stessa ricorrente Rossi precisa che l’impossibilità di partecipare alla gara in forma singola in conformità alla prequalificazione è dipesa dalla modifica dei requisiti per partecipare alla gara introdotti con la lettera d'invito del 1.6.2000 con conseguentente onere di tempestiva impugnazione della stessa. Nel caso di specie ciò non è avvenuto, in quanto il ricorso è stato notificato al comune il 9.3.2001, mentre la lettera di invito è stata ricevuta dalla ricorrente Rossi (unica interessata a proporre la censura riferita ai nuovi requisiti) anteriormente al 11.7.2000, data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara in associazione con la ditta CO.GE.RO. Ciò posto restano da esaminare le censure con cui si sostiene che l'offerta presentata dall'associazione temporanea d'impresa doveva comunque essere ammessa a valutazione. Ritiene il collegio che la fase di prequalificazione assolve alla funzione di accertare i requisiti di partecipabilità delle imprese da invitare tramite l’esame di parametri obiettivi riportati nelle dichiarazioni ed autocertificazioni allegate alla domanda (C. St. V, n. 5583/2004). L’art. 23 della L. n. 109/1994 e successive modificazioni prevede che tutti i soggetti che hanno fatto domanda devono essere invitati a condizione che siano in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando stesso. I soggetti che non hanno partecipato alla fase di prequalificazione, quindi, non possono partecipare alle fasi successive, in quanto l’accertamento del possesso dei requisiti di partecipabilità è riservato alla suddetta prima fase (Si veda C. St. V, n. 166/1999 e C. St. V. n. 5509/2003. Quest’ultima, in particolare, afferma che la modificazione soggettiva di un'associazione temporanea di imprese, intervenuta successivamente alla fase di prequalificazione, deve ritenersi illegittima per contrasto con il principio di contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese che partecipano alla gara). Invero nel caso in cui l'impresa capogruppo di un’associazione temporanea non abbia partecipato alla fase di prequalificazione l’accertamento dei requisiti di partecipabilità alla gara proprio di tale fase è mancato con riferimento all’impresa incaricata di esprimere l’offerta. In definitiva anche la censura all’esame appare infondata. Per tali ragioni il ricorso va respinto. Valutata la vicenda nel suo complesso sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 10.11.2004.