CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE - Sentenza 21 luglio 2005 nel procedimento C-231/03 – Pres. SKOURIS – Rel. JANN.

Comunità europea  Diritto comunitario  Concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas  Affidamento diretto della concessione ad una società a prevalente capitale pubblico  Discriminazione indiretta in base alla nazionalità  Artt. 43 CE e 49 CE  Incompatibilità.

L’affidamento diretto, ovvero senza l’indizione di una gara, di una concessione relativa alla gestione di un servizio pubblico contrasta con gli artt. 43 CE e 49 CE qualora, in as-senza di condizioni di trasparenza tali da consentire alle imprese di altri Stati membri l’accesso alle informazioni relative alla concessione stessa, prima che essa venga attri-buita, determini una discriminazione indiretta in base alla nazionalità.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

Nel procedimento C-231/03, avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con ordinan-za 14 febbraio 2003, pervenuta in cancelleria il 28 maggio 2003, nella causa tra

Consorzio Aziende Metano (Coname)

e

Comune di Cingia de’ Botti,

con l’intervento di: Padania Acque SpA,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans (rela-tore), A. Rosas, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta e dal sig. A. Borg Barthet, presidenti di sezione, dai sigg. R. Schintgen, S. von Bahr, J.N. Cunha Rodrigues, G. Arestis, M. Ile-šič, J. Malenovský e J. Klučka, giudici, avvocato generale: sig.ra C. Stix-Hackl cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 1º marzo 2005, viste le osservazioni presentate: – per il Consorzio Aziende Metano (Coname), dall’avv. M. Zoppolato; – per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato; – per il governo dei Paesi Bassi, dal sig. D. J. M. de Grave, in qualità di agente; – per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente; – per il governo finlandese, dalla sig.ra A. Guimaraes-Purokoski, in qualità di agen-te; – per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. X. Lewis, K. Wiedner e C. Loggi, in qualità di agenti, sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 12 aprile 2005, ha pronunciato la seguente Sentenza 1 La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame concerne l’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE. 2 Tale domanda è stata proposta nel contesto di una controversia che vede il Con-sorzio Aziende Metano (in prosieguo: il «Coname») contrapposto al Comune di Cingia de’ Botti in merito all’attribuzione da parte di quest’ultimo alla Padania Acque SpA (in prosieguo: la «Padania») del servizio per la gestione della distribuzione e la manuten-zione degli impianti di gas metano. Contesto normativo 3 In forza dell’art. 22, n. 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, recante ordinamento delle autonomie locali (Supplemento ordinario alla GURI del 12 giugno 1990, n. 135; in prosieguo: la «legge n. 142/1990»), un servizio come quello riguardante la gestione, la distribuzione e la manutenzione degli impianti di distribuzione di gas metano può essere garantito dall’ente pubblico stesso, oppure mediante concessione a terzi, o facendo ri-corso ad imprese terze o anche, ai sensi del detto art. 22, n. 3, lett. e), «a mezzo di socie-tà per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione al-la natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati». Causa principale e questione pregiudiziale 4 Il Coname aveva concluso con il Comune di Cingia de’ Botti, per il periodo 1º gennaio 1999 - 31 dicembre 2000, un contratto per l’affidamento del servizio di manu-tenzione, conduzione e sorveglianza della rete di gas metano. 5 Con lettera del 30 dicembre 1999 il detto Comune ha informato il Coname che, con delibera 21 dicembre 1999, il Consiglio comunale aveva affidato alla Padania il servizio avente ad oggetto la gestione, la distribuzione e la manutenzione dell’impianto di distribuzione del gas metano per il periodo 1º gennaio 2000 - 31 dicembre 2005. Quest’ultima società è a prevalente capitale pubblico, detenuto dalla Provincia di Cre-mona nonché da quasi tutti i comuni di tale provincia. Il Comune di Cingia de’ Botti de-tiene una partecipazione dello 0,97% nel capitale della detta società. 6 Il servizio controverso nella causa principale è stato attribuito alla Padania con af-fidamento diretto, in applicazione dell’art. 22, n. 3, lett. e), della legge n. 142/1990. 7 Il Coname, che chiede al giudice del rinvio, in particolare, l’annullamento della delibera 21 dicembre 1999, fa valere che l’attribuzione del detto servizio avrebbe dovu-to essere effettuata mediante gara d’appalto. 8 Considerando che la soluzione della controversia della quale è investito richiede l’interpretazione di talune disposizioni del Trattato CE, il Tribunale amministrativo re-gionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se gli artt. 43 [CE], 49 [CE] e 81 [CE], laddove vietano rispettivamente le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato ed alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri, nonché le pratiche commerciali e societarie idonee ad im-pedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nell’ambito dell’Unione europea, ostino a che sia previsto l’affidamento diretto e, cioè, senza l’indizione di una gara, del-la gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas a società a partecipazione pub-blica comunale, ogni volta che detta partecipazione al capitale sociale sia tale da non consentire alcun possibile controllo diretto sulla gestione stessa e se debba conseguen-temente affermarsi che, come ricorre nel caso di specie, ove la partecipazione è pari allo 0,97%, non si configurino gli estremi della gestione in house». Questione pregiudiziale 9 Occorre osservare preliminarmente che la causa principale sembra riguardare, co-me risulta dalla risposta fornita dal giudice del rinvio ad una richiesta di chiarimenti formulata dalla Corte ai sensi dell’art. 104, n. 5, del suo regolamento di procedura, un servizio qualificato come concessione, che non rientra nell’ambito di applicazione né della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), né della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché de-gli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84) (v., in que-sto senso, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I 10745, punto 56, e ordinanza 30 maggio 2002, causa C 358/00, Buchhändler-Vereinigung, Racc. pag. I 4685, punto 28). 10 La presente sentenza si basa dunque sul presupposto che la controversia nella cau-sa principale concerna l’attribuzione di una concessione, presupposto che spetta al giu-dice del rinvio verificare. 11 Ciò precisato, con la questione proposta il giudice del rinvio chiede un’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE. Sull’art. 81 CE 12 Occorre ricordare che l’art. 81 CE, che si applica, secondo la sua formulazione let-terale, agli accordi «tra imprese», non si riferisce, in linea di principio, ai contratti di concessione conclusi da un comune, nella sua veste di pubblica autorità, con un conces-sionario incaricato dell’esecuzione di un pubblico servizio (v., in questo senso, sentenza 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson, Racc. pag. 2479, punto 18). 13 Pertanto, come giustamente osservano il governo finlandese e la Commissione, la detta disposizione non è applicabile alla controversia di cui alla causa principale, come descritta nell’ordinanza di rinvio. 14 Non occorre pertanto risolvere la questione sotto questo profilo. Sugli artt. 43 CE e 49 CE 15 Con la questione proposta, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli artt. 43 CE e 49 CE ostino all’affidamento diretto, cioè senza l’indizione di una gara, da parte di un comune, di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di di-stribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%. 16 Occorre ricordare che l’attribuzione di simile concessione non è disciplinata da nessuna delle direttive con cui il legislatore comunitario ha disciplinato il settore degli appalti pubblici. In mancanza di una disciplina del genere, è alla luce del diritto prima-rio e, più in particolare, delle libertà fondamentali previste dal Trattato che devono esse-re esaminate le conseguenze di diritto comunitario relative all’affidamento di tali con-cessioni. 17 Al riguardo, occorre osservare che, nella misura in cui la detta concessione può in-teressare anche un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello del Comu-ne di Cingia de’ Botti, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di tale con-cessione ad un’impresa con sede in quest’ultimo Stato membro costituisce una differen-za di trattamento a danno dell’impresa avente sede nell’altro Stato membro (v., in que-sto senso, sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, punto 61). 18 Infatti, in mancanza di qualsiasi trasparenza, quest’ultima impresa non ha alcuna reale possibilità di manifestare il suo interesse ad ottenere la detta concessione. 19 Orbene, a meno che non sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta differenza di trattamento, che, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste ultime, costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE (v. in particolare, in questo senso, sentenze 10 marzo 1993, causa C 111/91, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I 817, punto 17; 8 giugno 1999, causa C 337/97, Meeusen, Racc. pag. I 3289, punto 27, nonché 26 ottobre 1999, causa C 294/97, Eurowings Luftver-kehr, Racc. pag. I 7447, punto 33 e giurisprudenza ivi citata). 20 Per quanto riguarda la controversia nella causa principale, non risulta dal fascicolo che, a causa di circostanze particolari, come un valore economico molto limitato, si pos-sa ragionevolmente sostenere che un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello cui appartiene il Comune di Cingia de’ Botti non avrebbe interesse alla conces-sione controversa e che gli effetti sulle libertà fondamentali di cui trattasi dovrebbero quindi essere considerati troppo aleatori e troppo indiretti perché si possa concludere nel senso di un’eventuale violazione di queste ultime (v., in questo senso, sentenze 7 marzo 1990, causa C-69/88, Krantz, Racc. pag. I 583, punto 11; 21 settembre 1999, causa C 44/98, BASF, Racc. pag. I 6269, punto 16, nonché ordinanza 12 settembre 2002, cau-sa C 431/01, Mertens, Racc. pag. I 7073, punto 34). 21 In tale contesto, spetta al giudice del rinvio verificare se l’affidamento della con-cessione da parte del Comune di Cingia de’ Botti alla Padania risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessariamente comportare un obbligo di fare ricorso ad una ga-ra, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello della Repubblica italiana di aver accesso alle informa-zioni adeguate relative alla detta concessione prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio in-teresse ad ottenere la detta concessione. 22 Se ciò non avviene, è necessario concludere per l’esistenza di una differenza di trattamento a danno di tale impresa. 23 Per quanto riguarda le circostanze obiettive che possono giustificare tale differen-za di trattamento, va osservato che il fatto che il Comune di Cingia de’ Botti detenga una partecipazione dello 0,97% nel capitale della Padania non costituisce di per sé una di tali circostanze obiettive. 24 Infatti, anche supponendo che la necessità per un comune di esercitare un control-lo su un concessionario che gestisce un servizio pubblico possa costituire una circostan-za obiettiva tale da giustificare un’eventuale differenza di trattamento, va rilevato che, come osserva lo stesso giudice del rinvio, una partecipazione dello 0,97% è talmente e-sigua da non consentire tale controllo. 25 All’udienza il governo italiano ha fatto valere, in sostanza, che, a differenza di al-cune grandi città italiane, la maggior parte dei comuni non ha i mezzi per garantire me-diante strutture interne servizi pubblici come quello della distribuzione del gas sul suo territorio e si vede pertanto costretta a fare ricorso a strutture, come quella della Pada-nia, nel capitale delle quali più comuni detengono partecipazioni. 26 Al riguardo occorre constatare che una struttura come quella della Padania non può essere equiparata ad una struttura mediante la quale un comune o una città gestisce, a livello interno, un servizio pubblico. Infatti, come risulta dal fascicolo, la Padania co-stituisce una società aperta, almeno in parte, al capitale privato, il che impedisce di con-siderarla come una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dei comuni che ne fanno parte. 27 Non è stata portata a conoscenza della Corte nessun’altra circostanza obiettiva in grado di giustificare un’eventuale differenza di trattamento. 28 In tale contesto, occorre risolvere la questione proposta nel senso che gli artt. 43 CE e 49 CE ostano, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pub-blico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%, qualo-ra tale affidamento non risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessariamente comportare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consenti-re a un’impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello del detto comune di avere accesso alle informazioni adeguate riguardo alla detta concessio-ne prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sa-rebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse a ottenere la detta concessione. Sulle spese 29 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle parti, non possono dar luogo a rifusione. Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara: Gli artt. 43 CE e 49 CE ostano, in circostanze come quelle oggetto della causa principa-le, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestio-ne del servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%, qualora tale affidamento non risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessa-riamente implicare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa con sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello del detto comune di avere accesso alle informazioni adeguate riguardo alla detta conces-sione prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sa-rebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse a ottenere la detta concessione. Firme ________________________________________ * Lingua processuale: l’italiano.               GIOVANNA PISTORIO Una discriminazione occulta dietro l’affidamento diretto della concessione di un pubblico servizio. La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi, a seguito di un rinvio pregiudiziale, sull’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE, dopo aver preliminarmente osser-vato che la fattispecie oggetto della controversia non rientra nell’ambito di applicazione di nessuna delle direttive con cui il legislatore comunitario ha disciplinato il settore de-gli appalti pubblici (tra le quali, 92/50/CEE e 93/38/CEE), chiarisce i dubbi interpretati-vi sulla sola base del diritto primario ed, in particolare, alla luce delle libertà fondamen-tali previste dal Trattato. La questione pregiudiziale viene proposta dal TAR per la Lombardia nel corso di una controversia tra il Consorzio Aziende Metano (Coname) ed il Comune di Cingia de’ Botti. Il giudice del rinvio, dovendo verificare la validità della delibera 21 dicembre 1999 con cui il Consiglio comunale aveva attribuito, con affida-mento diretto, in applicazione dell’art. 22, n. 3, lett. e) della l. n. 142/90, alla Padania Acque SpA il servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete di gas me-tano, interpella la Corte di Lussemburgo per accertare se e in che misura tale affidamen-to possa violare gli artt. 43, 49 e 81 CE, restringendo o falsando il gioco della concor-renza nell’ordinamento comunitario. Esclusa l’operatività dell’art. 81 CE, relativo agli accordi tra imprese, trattandosi nel caso di specie dell’attribuzione di una concessione da parte di un comune, il giudice comunitario esclude che l’affidamento in questione ri-sponda alle doverose condizioni di trasparenza che, senza necessariamente obbligare l’indizione di una gara, consentano comunque alle imprese aventi stabilimento negli al-tri Stati membri la possibilità di accedere alle informazioni relative alla concessione del servizio pubblico, al fine di poter eventualmente manifestare il proprio interesse ad ot-tenere detta concessione prima che essa venga attribuita. Peraltro, il fatto che il Comune di Cingia de’ Botti detenga una partecipazione dello 0,97% nel capitale della Padania non può considerarsi una circostanza obiettiva tale da giustificare la differenza di trat-tamento in danno delle altre imprese, essendo una percentuale eccessivamente esigua. Né, inoltre, potrebbe escludersi a priori che altre imprese non avrebbero avuto interesse alla concessione controversa (cfr. CGCE, sentt. 7 marzo 1990, C-69/88, Krantz; 21 settembre 1999, C-44/98, BASF; ord. 12 settembre 2002, C-431/01, Mertens). Pertanto, pur sostenendo che spetti al giudice del rinvio verificare se l’affidamento della concessione da parte del Comune alla Padania risponda a condizioni di trasparenza, la Corte di giustizia afferma che «gli artt. 43 CE e 49 CE o-stano, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas (...)» (cfr. CGCE, sentt.10 marzo 1993, C-111/91, Commissione/Lussemburgo; 26 ottobre 1999, C-294/97, Eurowings Luf-tverkhr). Sulla tutela della concorrenza e sull’esigenza di garantire effettive condizioni di traspa-renza nella concessione dei servizi pubblici, si vedano, ex plurimis, GARRONE G.B., La concessione di opera pubblica negli ordinamenti italiano e comunita-rio, Napoli, Jovene 1993; PERICU G.- ROMANO A.- VIGORITA S., La concessio-ne di pubblico, Milano, Giuffrè, 1995; BELLAGAMBA G.-CARITI G., Gli appalti pubblici : rassegna della giurisprudenza della Corte di Cassazione, del Consiglio di Stato, dei Tribunali amministrativi regionali, Milano, Giuffrè, 2000; GIORELLO M., L'affidamento dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e diritto italia-no, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2004, 929-944; MAIORANI A., La gestione dei servizi pubblici locali mediante le società miste: la natura giuridica del soggetto e il problema dell'"affidamento in house", in Diritto e Formazione, 2004, 266-274; MARCOS Francisco, GARROTE Masso, Excursus concettuale sulla definizione di funzione pubblica nel diritto comunitario: la necessità di impiegare un concetto materiale e funzionale di funzione pubblica, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1997, 1137-1176;BERCELLI J., Le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ed il principio comunitario di concorrenza effettiva, in Il foro amministrativo T.A.R., 2004, 3239-3246; PIETROSANTI F., Sull'affidamento diretto dell'erogazione di un servizio pub-blico locale, in Il foro italiano, 2004, 193-196; MUSSELLI L., Affidamento diretto di servizi a società a prevalente capitale pubblico locale e prin-cipi comunitari di concorrenza, in Il foro amministrativo T.A.R., 2003, 2175-2187; PURCARO A., GRAVALLESE I., Lineamenti della disciplina dei servizi pubblici locali, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giuri-sprudenza, 2003, 243-338; ZARAMELLA S., Servizi pubblici: società miste. No-ta a Cons. Stato sez. V 12 maggio 2003, n. 2516, in Studium iuris, 2003, 1388-1390; LEGGIADRO F., La concessione di servizio pubblico e l'obbligo della gara secondo il diritto comunitario, in Urbanistica e appalti, 2005, 214-221; SCIANDONE F., Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici:la tu-tela della concorrenza e la nuova discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatri-ci, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2005, 20-32. Sulle discriminazioni in base alla nazionalità tra diritto interno e comunitario, cfr. ME-ROLA M., Produzioni nazionali tipiche ed art. 30 del Trattato CEE: il caso della pa-sta, in Foro it., 1989, IV, 826 e ss.; MASTRANGELI F.D., Principio di libera circolazione nella CEE, lettori di lingua straniera e discriminazioni occulte, in Riv. it. dir. lav., 1990, II, 328 e ss; DANOVI R., Un avvocato spagnolo alla Corte costituzionale, Giur. Cost., 1995, 1833; DONATI F., Principio fondamentale di uguaglianza e diritto comunitario, in Giur. Cost., 1995, 1838; ROCCELLA M., L’Europa e l’Italia: libera circolazione dei lavoratori e parità di trattamento trent’anni dopo, in Nascimbene B. (a cura di), La libera circolazione dei lavoratori, Milano, 1998, 25; ALES E., Lavoratori extracomunitari e parità di trattamento: giurisprudenza a confron-to, in Dir. lav., 1995, 364 e ss; PARISELLA P., Ancora sul rapporto di lavoro dei lettori di lingua straniera, in Giust. Civile, 1994, I, 2049; CHIECO P., Le nuove direttive comunitarie sul divieto di discriminazione, in Riv. it. di dir. lav., 2002, 75-117.