| CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE - Sentenza 3 maggio
2005
cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02 Berlusconi e
altri |
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Procedimento penale - falsità in scritture
contabili – direttiva comunitaria - non invocabilita’ in
quanto tale nei confronti di un imputato
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La prima direttiva sul diritto societario
non può essere invocata in quanto tale dalle autorità di
uno Stato membro nei confronti degli imputati nell'ambito
di procedimenti penali, poiché una direttiva non può avere
come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge
interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione,
di determinare o aggravare la responsabilità penale degli
imputati.
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ALFONSO CELOTTO
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LE
TRADIZIONI COSTITUZIONALI COMUNI DEGLI STATI MEMBRI COME
LIMITE ALLA PREVALENZA DEL DIRITTO COMUNITARIO.
| 1.
La
Corte di giustizia risolve la questione del falso
in bilancio, nel senso che una direttiva non può
avere come effetto, di per sé e indipendentemente
da una legge interna di uno Stato membro adottata
per la sua attuazione, di determinare o aggravare
la responsabilità penale di un imputato.
Il Tribunale di Milano e la Corte d'Appello di Lecce
avevano chiesto alla Corte di Giustizia delle Comunità
europee se il reato di falsità in scritture
contabili fosse interessato dalla prima direttiva
sul diritto societario e se le nuove disposizioni
italiane siano compatibili con l'esigenza del diritto
comunitario afferente all'adeguatezza (effettività,
proporzionalità e capacità dissuasiva)
delle sanzioni previste dalle leggi nazionali per
la violazione di disposizioni comunitarie.
Secondo i giudici remittenti, l'applicazione dei
nuovi artt. 2621 e 2622 cod. civ., più favorevoli
di quelli precedenti, impedirebbe di perseguire
in sede penale gli accusati, abbreviando il termine
di prescrizione breve (quattro anni e mezzo al posto
di sette anni e mezzo al massimo) e richiedendo
la presentazione di una querela da parte di un socio
o di un creditore che si ritenga leso dal falso
quale condizione di procedibilità nonché
l'esclusione della punibilità per i falsi
aventi effetti non significativi o d'importanza
minima, che non oltrepassino determinate soglie.
Malgrado le conclusioni in senso difforme dell’avv.
Kokott (v. in proposito il commento critico di Amedeo
BARLETTA, Perplessità sulle interferenze
tra diritto comunitario e diritto penale, in questo
sito), la Corte – in applicazione dell’orientamento
secondo cui i diritti fondamentali costituiscono
parte integrante dei principi generali del diritto
di cui la Corte garantisce l’osservanza (cfr.
già sentenze 12 giugno 2003, causa C 112/00,
Schmidberger, Racc. pag. I 5659, punto 71, e 10
luglio 2003, cause riunite C 20/00 e C 64/00, Booker
Aquaculture e Hydro Seafood, Racc. pag. I 7411,
punto 65) - precisa che il principio dell'applicazione
retroattiva della pena più mite fa parte
delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati
membri. Di conseguenza, lo considera un principio
generale del diritto comunitario che il giudice
nazionale deve rispettare quando applica il diritto
nazionale adottato per attuare il diritto comunitario
e, nella fattispecie, le direttive sul diritto societario.
Pur ribadendo che i giudici italiani, ove dovessero
giungere alla conclusione che le nuove disposizioni
nazionali sono incompatibili con l'esigenza relativa
all'adeguatezza delle sanzioni, sarebbero tenuti
a disapplicarle di loro iniziativa, la Corte non
ritiene necessario decidere la questione se il principio
dell'applicazione retroattiva della pena più
mite si imponga quando quest'ultima è contraria
al diritto comunitario. Si richiama infatti alla
propria giurisprudenza costante, secondo cui una
direttiva (come la prima direttiva sul diritto societario)
non può di per sé creare obblighi
in capo ad un soggetto e non può quindi essere
invocata in quanto tale nei confronti dello stesso,
in quanto una direttiva non può avere come
effetto, di per sé e indipendentemente da
una legge nazionale adottata per la sua attuazione,
di determinare o aggravare la responsabilità
penale degli imputati (v., in particolare, sentenze
8 ottobre 1987, causa 80/86, Kolpinghuis Nijmegen,
Racc. pag. 3969, punto 13, e 7 gennaio 2004, causa
C 60/02, X, punto 61).
La Corte conclude, quindi, che in circostanze come
quelle in questione nelle cause principali, la prima
direttiva sul diritto societario non può
essere invocata in quanto tale dalle autorità
di uno Stato membro nei confronti degli imputati
nell'ambito di procedimenti penali.
2. Ad una prima lettura la sentenza
appare un equilibrato contemperamento fra primato
del diritto comunitario e specificità delle
legislazioni nazionali, equilibrio ancor più
delicato in settori a forte impatto sui diritti
fondamentali, come il diritto penale.
Dalla decisione traspare la giusta consapevolezza
della Corte di Lussembrugo circa l’esistenza
di controlimiti all’applicazione e alla prevalenza
del diritto comunitario.
Per anni, abbiamo discusso di controlimiti alla
prevalenza del diritto comunitario in Italia, abbiamo
ricamato sulle ipotesi di una loro plausibilità,
ci siamo illusi su una loro reale applicabilità,
ma ci siamo accorti di quanto in pratica sia difficile
che i principi costituzionali nazionali possano
prevalere sulle norme comunitarie, come ha dimostrato
– in maniera esemplare - la Corte costituzionale
nella sent. n. 232 del 1989 (sia anche consentito
rinviare a CARTABIA – CELOTTO, “La giustizia
costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”,
in Giur. cost., 2002, p. 4477 ss.).
Oggi, l’evoluzione del sistema comunitario
– sancita dall’approvazione del Trattato
costituzionale – può consentire di
ragionare dei controlimiti in un’ottica nuova.
Gli Stati membri hanno delineato in chiave statica
l’esistenza di limiti costituzionali alla
primauté comunitaria, da un lato, per respingere
lo “spauracchio” che una Comunità
prettamente economica potesse comprimere eccessivamente
i diritti umani e, dall’altro, per la resistenza
a cedere incondizionatamente la sovranità
nazionale. Oggi, alla vigilia del Trattato costituzionale,
il sistema europeo appare molto evoluto e maturato.
La Carta dei diritti sancisce che i diritti sono
tutelati anche a livello UE e gli Stati (i vecchi
membri ovviamente più dei nuovi) stanno acquisendo
la consapevolezza che la sovranità va comunque,
almeno in parte ceduta, all’UE, come del resto
si desume dalle European clause puntualmente inserite
nelle Costituzioni nazionali.
Questo quadro modifica – e non può
non modificare - le posizioni stesse della UE e
degli Stati rispetto al problema primauté
vs controlimiti.
Oggi la primauté è stata positivizzata
nel Trattato costituzionale, ma al tempo stesso
l’Unione non la afferma più in maniera
granitica, bensì prospetta la possibilità
di una sua visione dinamica, che ammetta limiti
costituzionali nazionali, come si può desumere,
in via generale, dall’art. 5 del Trattato
costituzionale sul rispetto dell’identità
nazionale da parte dell’Unione, e, in via
specifica e applicativa, dall’art. II-113
sul livello di protezione dei diritti.
Dopo l’approvazione della Carta di Nizza si
è molto discusso del destino dei controlimiti
(cfr. Azzariti, “La Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea nel “processo costituente
europeo”, in Rass. Dir. Pub. Eur., 2002, p.
9 ss.; Salmoni, “La Corte costituzionale e
la Corte di giustizia delle Comunità europee”,
in Diritto pubblico, 2002, specie 556 ss.; V. Onida,
“Armonia tra diversi e problemi aperti, La
giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento
interno e ordinamento comunitario”, in Quad.
Cost., 2003; Ruggeri, “Tradizioni costituzionali
comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti e
teoria dell’interpretazione”, in Falzea
– Spadaro – Ventura (cur.), La Corte
costituzionale e le Corti d’Europa, Giappichelli,
Torino, 2003, 505 ss.). A fronte della proclamazione
formale di una tutela anche comunitaria dei diritti
non può più ammettersi, in fondo,
che una Corte costituzionale nazionale si erga a
garante dei diritti dell’uomo rispetto al
diritto comunitario.
Tuttavia, proprio la massima garanzia dei diritti
della persona può aprire verso una diversa
- e assai innovativa - lettura dei controlimiti.
L’art. 53 della Carta (ora art. II-113 del
Trattato costituzionale) specifica che, nel garantire
i maggiori livelli di protezione dei diritti previsti
(anche) dalle Costituzioni degli Stati membri, potrà
comportare che i Tribunali costituzionali - e, al
limite, ciascun singolo giudice, per le disposizioni
che avranno diretta applicabilità - ove rilevi
un maggior livello di protezione nella Costituzione
nazionale, applichi la norma di quest’ultima,
disapplicando invece la norma comunitaria, in un’applicazione
pro individuo dello standard di tutela comunitario
o nazionale che sia. In pratica, l’art. II-113
del Trattato costituzionale si configura come la
clausola di legittimazione della dottrina dei controlimiti,
visti però non più in chiave statica,
come momenti di estrema difesa dell’ordinamento
nazionale, quanto piuttosto in chiave dinamica,
come momenti di raccordo finalizzati a garantire
il massimo di tutela ai diritti.
Tutto ciò diventa ancor più vero ove
si consideri la portata dell’art. 5 del Trattato
costituzionale che proclama il rispetto dell’identità
nazionale e delle strutture politiche e costituzionali
degli Stati membri. Va considerato che tale proclamazione
non solo viene affiancata al riconoscimento della
primauté, ma viene – addirittura –
anteposta ad essa. La lettura sistematica dell’art.
I-5 e I-6 comporta, quindi, non solo che i principi
di assetto costituzionale fondamentale degli Stati
si affiancano alla primauté ma vanno ad essa
anteposti (cfr. Tribunal constitucional spagnolo,
Declaraciòn 1/2004 del 13 dicembre 2004).
Allora, da un lato, l’art. II-113 consente
una operatività dinamica dei controlimiti
sul versante della tutela dei diritti inviolabili
dell’uomo, a garanzia del livello più
alto di protezione (a prescindere dal fatto che
derivi da fonte comunitaria o nazionale); dall’altro,
l’art. I-5 ammette che i principi supremi
dell’ordinamento statale, quali forme essenziali
dell’identità nazionale, precedono
la stessa primauté.
In pratica, l’UE - giunta al momento della
emanazione della propria Costituzione formale -
da un lato, assicura che i diritti dell’uomo
vadano tutelati al livello più elevato possibile,
anche a scapito della primauté del diritto
europeo; dall’altro, esclude che il diritto
europeo possa interferire con le strutture politiche
fondamentali degli Stati.
Ne emerge un quadro di integrazione in cui la problematica
primauté vs controlimiti acquisisce un’impostazione
del tutto diversa: primauté e controlimiti.
Questa lettura è, in fondo, accolta anche
nella sentenza sul falso in bilancio. La Corte di
giustizia ritiene che il “principio dell’applicazione
retroattiva della pena più mite fa parte
delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati
membri” e, quindi, “tale principio deve
essere considerato come parte integrante dei principi
generali del diritto comunitario che il giudice
nazionale deve osservare quando applica il diritto
nazionale adottato per attuare l’ordinamento
comunitario” (§ 68 e 69).
Ecco il percorso della Corte di Lussemburgo per
far rientrare nell’applicazione del diritto
comunitario i controlimiti: attraverso il passaggio
nelle tradizioni costituzionali comuni che divengono
principi generali del diritto comunitario applicabili
anche dai giudici nazionali!
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AMEDEO
BARLETTA
(Scuola Europea Studi Avanzati - Napoli)
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| La
questione del falso in bilancio: tra obblighi di tutela
comunitari e tradizioni costituzionali comuni
| 1.
La sentenza della Corte di giustizia delle
Comunità europee[1] nella controversa vicenda
del falso in bilancio non fa altro che riproporre
il consueto schema adottato dai giudici
del Lussemburgo per la soluzione delle questioni
afferenti la materia penale[2].
A questo punto giova forse fare un passo
indietro che possa aiutare a sistemare la
pronuncia in un quadro se non di sistema,
quantomeno più ampio.Il diritto comunitario
in virtù del combinarsi dei principi di
primazia, leale collaborazione ed effetto
diretto, vincola gli ordinamenti degli Stati
nazionali, anche nella materia penale.Tali
vincoli sono stati, in un lungo e tormentato
cammino, metabolizzati dall’ordinamento
italiano che, pur non celando alcune differenze,
destinate col tempo a divenire sempre meno
evidenti, ha dapprima provveduto tramite
il nostro organo di giustizia costituzionale,
per poi fondare tale rapporto nella stessa
Costituzione, con una norma che ad oggi
non ha avuto né nella prassi né nella riflessione
dommatica, l’attenzione che merita[3].I
vincoli che il diritto CE (e sempre più
lo stesso diritto UE) impone al nostro sistema
normativo sono divenuti, col passare dei
decenni di storia dell’integrazione europea,
sempre più stringenti; l’aspettativa di
fedeltà comunitaria sempre maggiore, perfezionandosi
al contempo anche gli strumenti mediante
i quali determinare e garantire la coerenza
dell’ordinamento nell’integrarsi dei due
livelli, quello interno e quello europeo-comunitario.
Le fonti normative sono “produttori” inesauribili
di norme, sensibili al più piccolo movimento
nel sistema, partecipano di un processo
caratterizzato dalla continua trasformazione
e trasfigurazione delle norme. Il complicarsi
dei livelli normativi, l’introduzione sempre
più massiccia di fonti sovra ed infranazionale
producono un crescente numero di situazioni
tendenzialmente antinomiche. Ove tale antinomia
coinvolga fonti comunitarie e fonti interne
il sistema deve provvedere a garantire la
prevalenza e l’effettività delle richieste
comunitarie, con l’unico limite imposto
da un’interpretazione “dinamica” dei controlimiti[4],
e dunque dal rispetto dei diritti fondamentali
individuati dal sistema, la cui di tutela
va garantita in un rapporto osmotico e partecipato
tra istituzioni giudiziarie interne ed europee.
2. Al fine di garantire la prevalenza
del diritto comunitario, ed in futuro del
diritto dell’Unione europea tout court,
la giurisprudenza ha individuato una serie
articolata di strumenti o pratiche ermeneutiche.La
prima ad essere intentata in ordine cronologico
è l’interpretazione conforme. Si tratta
di modalità ben nota al diritto interno
ed alla prassi costituzionale italiana.
Il ruolo dell’interpretazione adeguatrice
è stato, infatti, senza dubbio assai rilevante
nell’esperienza giudiziaria delle corti
italiane che si sono trovate dinanzi all’arduo
compito di adeguare alla Costituzione un
ordinamento giuridico che ne prescindeva.L’interpretazione
conforme si applica (secondo quanto generalmente
ritenuto) a tutte le fonti europee (comunitarie
e di terzo pilastro), capaci o meno di produrre
effetti diretti[5]. Accanto all’interpretazione
conforme va richiamata la disapplicazione
della norma interna in contrasto con la
previsione comunitaria. Si tratta di modalità
che la prassi applicativa ci ha reso in
sfumature assai variegate e tra loro differenti.
Generalmente si ritiene che solo le fonti
comunitarie direttamente applicabili, o
comunque dotate di effetti diretti, possano
produrre disapplicazione delle norme interne
(il riferimento è alla giurisprudenza Simmethal),
pur essendosi la giurisprudenza comunitaria
generalmente ammorbidita sul tema e provvedendo
a determinare un’estensione continua della
“capacità conformatoria” del diritto interno
anche da parte delle direttive comunitarie[6].Tentando
una brusca tassonomia possiamo distinguere
tra: “disapplicazione al fine di sostituzione”
della norma interna o “disapplicazione al
fine di esclusione” dell’applicabilità della
norma nazionale; in quest’ultimo caso la
disapplicazione funziona in maniera molto
prossima ad un controllo di legittimità
della norma interna che interviene nel campo
di applicazione del diritto comunitario.Ove
la fonte comunitaria risultasse impossibilitata
a produrre effetti diretti, e la sola interpretazione
conforme inadatta a produrre l’adeguamento
del diritto interno al diritto comunitario,
la giurisprudenza della Corte ha provveduto
a fare un’applicazone “in senso forte” (vedi
da ultimo sentenza Pfeiffer, in causa C-397/01)
dell’interpretazione conforme[7]. In questi
casi, infatti, ha provveduto a fare a meno
della norma interna incompatibile sul presupposto
di poter applicare altra norma interna coesistente
ed adeguata alle richieste del diritto comunitario.
L’interpretazione conforme si spinge sino
ai limiti dello stravolgimento del quadro
normativo interno, risolvendo però la questione
mediante la sola applicazione di norma nazionale;
dunque non è in questo caso la direttiva
a produrre effetti giuridici bensì lo stesso
diritto interno; si fa infatti applicazione
comunque di una norma nazionale, valida
ed adeguata al parametro comunitario. E’
quanto accaduto nelle cause Niselli (C-457/02)
e Tombesi (C-304/94), anche queste riguardanti
l’ambito penale e nello specifico l’inadeguatezza
di norme (che incidevano sulla definizione
di rifiuto) che restringevano il campo di
applicazione della norma penale interna;
in questi casi la norma inadeguata era successiva
alla commissione del fatto e non faceva
venire meno la previgente norma adottata
in ‘esecuzione’ del vincolo comunitario.
Il giudice comunitario ha avuto gioco facile
a suggerire un’interpretazione del diritto
nazionale che facesse applicazione delle
sole disposizioni previgenti, e comunque
vigenti anche al momento dell’applicazione
del diritto, svuotando di significato la
norma di favore, comunitariamente “illegittima”,
che restringeva il campo di applicazione
della disposizione generale.Tale percorso
è risultato invece impossibile da seguire
nella vicenda che ha portato alla sentenza
in commento. Nel caso la Corte di giustizia
si è trovata di fronte ad una successione
di leggi penali nel tempo. Né era disponibile
in diritto interno, al fine d’essere applicata,
una norma compatibile. Eventualmente questa
sarebbe potuta risultare a seguito della
disapplicazione della norma di riforma della
disciplina penale societaria, in tal modo
configurando un effetto diretto in malam
partem della direttiva, e la violazione
del principio di retroattività della lex
mitius (art.2 c.3 c.p.), considerato dalla
Corte afferente alle “tradizione costituzionale
comune”; si tratta di principio ora presente
nella Carta dei diritti fondamentali (art.49)
e nel Trattato costituzionale (art. II-109).Ove
si fosse derivata dalla richiamata prima
direttiva in materia societaria (68/151/CEE,
nello specifico dall’art.6) l’obbligo di
sanzionare in maniera adeguata e di conseguenza
(sintetizzando) la penale responsabilità,
si sarebbe consentito alla direttiva stessa
la produzione di “effetti diretti verticali
inversi”, del tutto irragionevoli ed infondati
nei Trattati, facendo pesare in capo ad
un individuo le conseguenze dell’inadempimento
dello Stato agli obblighi comunitari; né
essendo disponibile in diritto interno una
norma vigente da applicare al caso di specie,
ma solo una disposizione già abrogata da
“richiamare in vita”[8]. Non può essere
taciuto come tuttavia permanga qualche difficoltà
ricostruttiva (in primis circa le precedenti
vicende Niselli e Tombesi) riguardo l’identificazione
del concetto di norma penale applicabile,
che generalmente non si può ritenere escludere
elementi normativi della fattispecie, e
dunque circa la corretta applicazione dei
principi di diritto intertemporale.
3. Astrattamente rimane ancora possibile
la via del controllo di costituzionalità,
che opererebbe su un piano meramente interno
attraverso il parametro interposto degli
artt. 11 e 117 Cost., pur mancando allo
stato una chiara definizione dei limiti
dell’obbligo comunitario che solo il giudice
di Lussemburgo avrebbe potuto fornire[9].
La Consulta potrebbe infatti espungere (esercitando
la propria potestà ablativa ex tunc) dall’ordinamento
la norma comunitariamente inadeguata, e
così determinare la reviviscenza della norma
previgente (come riconosciuto possibile
a partire dalla sentenza n.107/74). Andrebbe
a tal punto affrontato il problema riguardante
la corretta applicazione del principio della
retroattività della legge favorevole che
la Corte di giustizia ha solo parzialmente
risolto, non avendo deciso in merito al
caso in cui la norma di favore risulti “comunitariamente
illegittima”.A tenore dell’insegnamento
della nostra Corte costituzionale e del
quadro, forse non troppo consolidato, ma
piuttosto chiaro, della giurisprudenza della
Corte di giustizia è questa l’unica soluzione
perseguibile e coerente con i principi fondamentali
che presidiano il diritto penale.Rimane
chiaro come anche in caso si addivenga della
reviviscenza della normativa già abrogata,
a seguito dell’intervento della Corte costituzionale,
rimarrebbero comunque soggette all’applicazione
della norma “comunitariamente illegittima”
ma penalmente favorevole, le condotte poste
in essere durante il periodo di vigenza
della norma introdotta dal dlgs. 61/2002.
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| [1]
Si richiamano in questa sede, ad integrazione,
le precedenti note sulla materia e rinvenibili
in www.forumcostituzionale.it, del 2002
e www.giustamm.it del 2004.
[2] Il risultato appare poi convincente
anche sotto il profilo di una corretta considerazione
del principio di sussidiarietà sia dal punto
di vista comunitario che penale interno.
[3] Il riferimento è all’articolo 117 c.1
della Costituzione.
[4] Vedi le prime osservazioni sulla sentenza
in commento di A.Celotto in www.giustamm.it.
Celotto fornisce una chiave di lettura nuova
alla dottrina dei controlimiti conferendogli
un ruolo certo più dinamico di quello recitato
nella concreta prassi delle giurisdizioni
supreme. Sulla stessa linea De Vergottini,
intervento al seminario della Fondazione
Magna Carta, Roma, 14 marzo 2005, in corso
di pubblicazione.
[5] Sulla necessità di adeguare l’ordinamento
interno a quanto previsto dalle fonti di
terzo pilastro si vedano le conclusioni
dell’avvocato generale Kokott nella causa
C-105/03, Pupino.
[6] Su questo si veda S.Prechal, Directives
in European Community law, Oxford, 2005.
[7] Si veda G.Betlem, The doctrine of consistent
interpretation; managing legal uncertainty,
in J.M.Prinssen, A.Schrauwen (eds.), Direct
effect, rethinking a classic of EC legal
doctrine, Amsterdam, 2002, pag.79 ss.
[8] Va inoltre incidentalmente ricordato
come a tenore della giurisprudenza costituzionale
italiana la disapplicazione (non-applicazione)
di norma interna per contrasto con norma
comunitaria non produce l’abrogazione della
norma interna ma solo la sua temporanea
inapplicabilità (sent. n. 168/91).
[9] Va oltretutto notato come il giudice
comunitario non si sia limitato alla mera
declaratoria di irricevibilità del rinvio
ma si sia pronunziato, anche se evitando
di diffondersi sul merito delle questioni
rivoltegli. Accanto a ciò va sottolineato
come la Commissione abbia intrapreso un
procedimento al fine di contestare all’Italia
l’inadempimento riguardo alla corretta implementazione
delle direttive comunitarie, proprio con
riguardo al regime delle sanzioni, procedimento
che potrebbe ben sfociare in un ricorso
in carenza ex art. 226 TCE.
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