CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 15 aprile 2005 n. 251 Pres. Barbagallo, est. Zaccardi PRESTI S.R.L. (avv. B. Calpona) c. IMPRESA FUNARO COSTRU-ZIONI S.R.L. (avv.ti G. e G. Immordino), CONSORZIO PER L’AREA DI SVILUPPO INDUSTRIALE DELLA PROVINCIA DI MESSINA (n.c.)

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Associazioni temporanee di im-prese – Requisiti di partecipazione – Possesso del 40% dei requisiti in capo alla mandataria o all’impresa consorziata, ex art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554/1999 – Dimostrazione mediante l’incremento di un quinto della classifica ex art. 3, co. 2, D.p.r. 34/2000 - Impossibilità

Ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, richiesti alle ATI dall’art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554/1999, la misura minima del 40% che deve essere posseduta dall’impresa mandataria o da un’impresa consorziata non può essere vali-damente raggiunta attraverso l’incremento di un quinto della classifica, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1183 del 2004 proposto da PRESTI S.R.L., in proprio e nella qualità di impresa mandante del costituendo rag-gruppamento tra Diva s.r.l., Geodesia s.r.l., Grasso Costruzioni Gene-rali s.r.l., Presti s.r.l. e R.C. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Be-nedetto Calpona, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Santi Migliorino, in Palermo, via Catania 42/B; - APPELLANTE -

contro

ùIMPRESA FUNARO COSTRUZIONI S.R.L. , in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo con le imprese CO.GE.TA. s.r.l. e Presal Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni e Giusep-pe Immordino, elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Palermo, via Libertà 171; - APPELLATA -

e nei confronti del CONSORZIO PER L’AREA DI SVILUPPO INDUSTRIALE DELLA PROVINCIA DI MESSINA, in persona del legale rappresen-tante, non costituito in giudizio;

per l'annullamento della sentenza n. 2908/2004 del 22 ottobre 2004, con la quale il Tribu-nale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione 3^ di Catania, ha accolto il ricorso proposto dall’A.T.I. Funaro Costruzioni - CO.GE.TA. s.r.l. e Presal Costruzioni s.r.l. per l’annullamento del verbale di gara del 19 gennaio, 4-7 febbraio 2004, con il quale è stato aggiudicato all’A.T.I. controinteressata l’appalto dei “lavori di com-pletamento dell’arteria di penetrazione dell’Agglomerato Industriale di Milazzo: Ponte Niceto-Zona Laterizi Valdina (svincoli)”.

Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Impresa Funaro Costruzioni s.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista l'ordinanza n. 952/04 del 26 novembre 2004, con la quale è stata accolta la domanda cautelare proposta dall’appellante ai soli fini di cui all’art. 23 bis, 3° e 8° comma, L. 1034/1971; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 12 gennaio 2005 il Consigliere Giorgio Giaccardi e uditi, altresì, l’avv. B. Calpona, per il R.T.I. appellante e l’avv. G. Immordino per l’A.T.I. appellata; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

L’impresa Presti s.r.l., mandante nel costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese di cui è mandataria capogruppo la Diva s.r.l., aggiudicataria dell’appalto indetto dal Consorzio A.S.I. di Messina per la realizzazione dei lavori in epigrafe indicati, ricorre in appello avverso la sentenza del TAR della Sicilia, Catania, n. 2908/2004, con la quale è stata annullata la predetta aggiudicazione, a seguito dell’accoglimento del ricorso principale proposto dall’Impresa Funaro Costruzioni, mandataria capogruppo dell’A.T.I. con CO.GE.TA. s.r.l. e Presal Costruzioni s.r.l., e del contestuale rigetto del ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante. A sostegno dell’appello vengono dedotti i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 2, D.P.R. 554/1999; insussistenza dei requisiti minimi nella categoria OS21 in capo alla mandataria; 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 2, D.P.R. n. 554/1999; insussistenza dei requisiti in misura maggioritaria nella categoria OS21 in capo alla mandataria; 3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 D.P.R. n. 554/1999; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 2, D.P.R. n. 34/2000; violazione e falsa applicazione del bando di gara; 4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 D.P.R. n. 554/1999; violazione e falsa applicazione del bando di gara. Si è costituita in giudizio l’A.T.I. Funaro Costruzioni – CO.GE.TA. - Presal Costruzioni, resistendo all’appello e chiedendone il rigetto. Con ordinanza n. 952/04 è stata accolta la domanda cautelare proposta dall’appellante ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 23 bis, 3° e 8° comma, L. 1034/1971. Con successiva memoria l’appellata ha eccepito l’inammissibi-lità dell’appello per invalidità della procura resa da soggetto non iden-tificato con firma illeggibile e per difetto di legittimazione.

DIRITTO

Deve innanzitutto essere rigettata la pregiudiziale eccezione di inammissibilità dell’appello per invalidità della procura apposta a margine, atteso che, pur in difetto di espressa identificazione della persona fisica che l’ha conferita in rappresentanza della persona giuridica che agisce in giudizio, non sussiste incertezza sul fatto che l’estensore della firma ivi autenticata dal difensore si identifichi con il medesimo legale rappresentante della società Presti che ha rilasciato procura a margine della memoria di costituzione nel giudizio di primo grado, e che è stato ivi individuato con le esatte e complete generalità. Nel merito i quattro motivi d’appello ripropongono, nell’ordine, le due doglianze dedotte con il secondo motivo di ricorso incidentale di primo grado, ritenute infondate dal TAR, e la confutazione dei due motivi di appello principale ritenuti invece fondati dalla sentenza di primo grado. In sintesi, viene reciprocamente contestato da ambedue le parti il possesso, da parte delle rispettive avversarie, di taluni requisiti di partecipazione alla gara richiesti, per le associazioni tem-poranee d’imprese, dalla controversa disposizione di cui all’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999 (norma, per vero, formulata in modo a dir poco infelice, e come tale fonte di continue e molteplici incertezze interpre-tative ed applicative in sede giurisprudenziale). Trattandosi di motivi di gravame afferenti direttamente alle po-sizioni delle imprese che sono parti in giudizio, è da condividersi la linea espositiva seguita dal TAR, che ha esaminato per primi i motivi di ricorso incidentale (la cui eventuale fondatezza, comportando l’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente in primo grado, ne eli-derebbe in radice l’interesse a coltivare il gravame), ed è quindi passa-to a delibare le censure dedotte in sede di ricorso principale (volte a conseguire l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria) solo a seguito della ritenuta infondatezza dell’impugnativa incidentale. Ciò posto, appare fondato ed assorbente il primo motivo di appello, con il quale viene riproposta la prima delle due censure dedotte con il secondo motivo di ricorso incidentale, volta a sostenere che la mandataria capogruppo dell’A.T.I. Funaro Costruzioni non possiede nella categoria OS21 i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi nella misura minima del 40% richiesta dall’art. 95, 2° comma., D.P.R. n. 554/1999. Giova premettere al riguardo che poiché il bando di gara individua tre distinte categorie di opere (OG3, prevalente, OG10 e OS21, scorporabili), la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un A.T.I. mista, nella quale, ac-canto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessaria-mente alla previsione di scorporabilità (cfr., in termini, C.G.A. 4 no-vembre 1998, n. 640) si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile. A tale sub-associazione si applicano in toto le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, D.P.R. n. 554/1999 cit.., con conseguente necessità che la mandataria capogrup-po possieda i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole nella misura minima del 40% anche con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione è partecipe unitamente ad una o più mandanti. Sostiene l’appellante che la mandataria Funaro Costruzioni non possiede il suddetto requisito minimo con riguardo alla categoria OS21, essendo iscritta alla classifica III (fino ad Euro 1.032,913), per un importo inferiore al 40% dell’importo previsto dal bando di gara per la categoria di cui trattasi (Euro 2.592.894,38 x 40% = Euro 1.037.157). Di contro la sentenza impugnata, aderendo all’impostazione difensiva dell’originaria ricorrente ed odierna appellata, assume la sussistenza del requisito in contestazione sul presupposto che la misura minima del 40% possa essere raggiunta anche attraverso l’incremento di un quinto dell’iscrizione posseduta, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000. Tale argomentazione non appare al Collegio condivisibile. Sul piano letterale, la disposizione di cui all’art. 95, comma 2, facendo riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti in una “misura minima” rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di qualificazione attinta at-traverso la mera classifica d’iscrizione, e non già all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’aumento del quinto, di cui parimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara. Manca inoltre qualsiasi dato testuale che, attraverso un richiamo dall’una all’altra disposizione, legittimi l’interprete ad integrare la portata dispositiva dell’una attraverso quella dell’altra. Sul piano logico-sistematico, la tesi propugnata dal giudice di primo grado appare contraddetta dalla pratica impossibilità di dare applicazione al beneficio dell’aumento del quinto al fine del raggiungimento da parte delle imprese mandanti di A.T.I. orizzontale della soglia minima per esse prevista, pari soltanto al 10% dell’iscrizione richiesta all’impresa singola. Tale difficoltà di coordinamento è stata avvertita dalla giurisprudenza, che ha escluso l’elevabilità al 20% dei requisiti minimi di partecipazione richiesti in capo alle mandanti, ex art. 3, comma 2, D.P.R. n. 34/2000, in base al rilievo che tale ultima norma non incide sulla portata precettiva dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999, disciplinante in forma esaustiva l’entità dei requi-siti minimi richiesti sia in capo alla mandataria che alle mandanti di A.T.I. orizzontale (C.G.A., 14 aprile 2003, n. 154). L’accoglimento del motivo d’appello all’esame ha carattere logicamente assorbente rispetto all’esame del successivo secondo motivo, con il quale si contesta l’ammissione alla gara dell’A.T.I. Funaro anche sotto il profilo del mancato possesso “in misura maggioritaria” da parte della mandataria dei requisiti di partecipazione relativi alla medesima categoria OS21. Per altro verso, la ritenuta fondatezza della censura sopra esaminata, dedotta in via incidentale nel giudizio di primo grado, implica necessariamente l’inammissibilità per difetto d’interesse dell’impugnazione principale proposta dinanzi al TAR da un’associazione d’imprese risultata priva di un requisito minimo essenziale di partecipazione, sì da rendere superflua la disamina dei due conclusivi motivi d’appello, volti a contestare nel merito la statuizione di accoglimento resa dal TAR in ordine ai due motivi dell’originario ricorso principale. La novità e complessità della questione esaminata, la non univocità del dato normativo, e l’assenza di specifici precedenti giurisprudenziali, costituiscono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti della spese relative ad ambedue i gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale accoglie l'appello in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale e dichiara inammissibile il ricorso principale di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, addì 12 gennaio 2005 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l'intervento dei Signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Giorgio Giaccardi, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

F.to: Giuseppe Barbagallo, Presidente F.to: Giorgio Giaccardi, Estensore F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria il 15 aprile 2005