CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Ordinanza 18 febbraio 2005 n. 84 Pres. ed Est. Virgilio

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Prestazione della cauzione provvisoria – Contenuto ed obblighi – Incertezza – Rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione sulle modalità secondo cui va prestata nelle gare d’appalto la cauzione provvisoria a garanzia degli obblighi di una associazione temporanea costituenda. In particolare, poiché non sembra sufficiente che il fidejussore dichiari di garantire un’impresa senza specificare che essa è la futura mandataria di una A.T.I. in cui hanno presentato offerta congiunta più imprese e senza nominare queste ultime, occorre stabilire se debba essere espressamente richiamata nella fideiussione la natura collettiva della partecipazione di più imprese, identificandole singolarmente e se, contestualmente, debba essere espressamente dichiarato di coprire con la cauzione provvisoria non solo l’evento indicato al primo comma dell’art. 30, ma anche ogni altro obbligo derivante ex lege o per clausola pattizia dalla partecipazione alla gara.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 84/05 Reg.Dec. N. 1242 Reg.Ric. ANNO 2003

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 1242/2003 proposto da OLIVA S.R.L.,in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Catalioto con domicilio eletto in Palermo, presso la Segreteria di questo C.G.A.;

contro

la C.N.T. S.n.c. di Calabrese Nunziato & e C, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Trimboli con domicilio eletto in Palermo, via Libertà n. 171, presso lo studio dell’avv. Ferdinando Gattuccio;

e nei confronti del Comune di Sinagra, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

per l'annullamento della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) - n. 1138/03 del 15 luglio 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’avv. S. Trimboli per la C.N.T. S.n.c. di Calabrese Nunziato & e C; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista l’ordinanza n. 864/03 del 5 novembre 2003 di questo C.G.A.; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Presidente Riccardo Virgilio; Uditi alla pubblica udienza del 3 febbraio 2005 l’avv. G. Rubino, su delega dell’avv. A. Catalioto per la società appellante e l’avv. S. Trimboli per la società appellata; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 3 giugno 2003, la C.N.T. S.n.c. di Calabrese Nunziato & C., odierna appellata, deduceva avanti al T.A.R. Sicilia – Catania l’illegittimità del verbale di gara del 20-31 marzo 2003, relativo al pubblico incanto indetto dal Comune di Sinagra per la realizzazione di n. 12 alloggi popolari in località Gorghi, nella parte in cui era stata disposta l’ammissione della costituenda A.T.I. Ricciardello costruzioni/Gatto Costruzioni e, conseguentemente, l’aggiudicazione dell’incanto alla Oliva S.r.l.. Sosteneva, al riguardo, che l'Ente avrebbe violato il quadro normativo vigente là dove aveva ammesso alla gara la costituenda A.T.I. Ricciardello Costruzioni/Gatto Costruzioni, in luogo di escluderla. Affermava, infatti, che, ai sensi del punto 8 del bando di gara, l’Ente avrebbe dovuto disporre l’esclusione della predetta A.T.I. perché aveva presentato la cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 30 primo comma della L. 109/1994 mediante fidejussione bancaria intestata esclusivamente alla mandataria Ricciardello Costruzioni S.r.l. e non anche all’impresa Gatto Costruzioni. Conseguentemente, per effetto dell’eventuale esclusione della predetta A.T.I., ricalcolate le medie fra le rimanenti offerte ammesse, la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla ricorrente. Si costituiva in giudizio l’odierna appellante che rilevava l’erroneità delle tesi della ricorrente, assumendo che, nel caso di partecipazione alla gara da parte dell’A.T.I. non ancora costituita, le norme impongono un obbligo di sottoscrizione da parte di tutte le imprese per la sola offerta, mentre non dettano alcuna disposizione in materia di cauzione provvisoria. Rilevava ancora che, nella specie, l’interesse pubblico sotteso alla sottoscrizione della cauzione ai sensi dell’art. 30 comma 1 L. 109/1994 era stato comunque pienamente assicurato giacché l’impresa che aveva sottoscritto la polizza fidejussoria (Ricciardello Costruzioni) era stata preventivamente indicata nell’offerta come capogruppo. Chiedeva, quindi, il rigetto del ricorso. Con la sentenza identificata in epigrafe che definiva il giudizio nel merito a norma dell’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205 il T.A.R. accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava, nei limiti dell’interesse, gli atti con lo stesso impugnati. Appella la S.r.l. Oliva la quale con unico motivo denuncia violazione, falsa ed erronea interpretazione della L. 109/1994 artt. 10 comma 1, 13 comma 5, 30 comma 1 (così come recepiti dalla L.R. 7 del 2 agosto 2002). Si è costituita la S.n.c. C.N.T. la quale ha puntualmente controdedotto chiedendo preliminarmente che l’appello venga dichiarato inammissibile per carenza di interesse e nel merito infondato

DIRITTO

La eccezione preliminare sollevata dall’appellato non sembrerebbe meritevole di accoglimento. E’ bensì vero che il Comune di Sinagra con provvedimento n. 167 del 13 agosto 2003 ha proceduto al rifacimento della gara, ma, dall’anzidetto provvedimento risulta che tale attività è stata dichiaratamente posta in essere in ottemperanza alla decisione di primo grado la cui esecutività è stabilita ex lege dall’art. 33 primo comma della legge 1034/1971. Conseguentemente, non potrebbe ritenersi che il Comune abbia fatto acquiescenza alla decisione anzidetta e dovrebbe perciò permanere l’interesse dell’impresa soccombente a coltivare l’appello. Nel merito, peraltro, occorre fare le seguenti considerazioni: In punto di fatto va premesso che alla gara de qua ha partecipato una A.T.I. costituenda tra due imprese (Ricciardello Costruzioni e Gatto Costruzioni) indicando nella offerta come futura mandataria la Ricciardello Costruzioni (v. offerta 18 marzo 2003 in atti). L’offerta, sottoscritta congiuntamente, veniva corredata da cauzione provvisoria prestata mediante fidejussione bancaria rilasciata da un istituto di credito al Comune di Sinagra (e sottoscritta unicamente dal predetto istituto) con cui la banca testualmente garantiva l’adempimento di tutti gli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara dell’impresa Ricciardello Costruzioni senza alcun riferimento al fatto che la impresa aveva partecipato alla gara con offerta congiunta in cui era stata indicata come futura mandataria e senza alcun riferimento alla esistenza di mandanti. La questione circa le modalità secondo cui va prestata la cauzione provvisoria a garanzia degli obblighi di una associazione temporanea costituenda è stata più volte esaminata da questo Consiglio, pervenendo alla conclusione che la garanzia deve essere intestata, e cioè deve essere riferita a tutte le imprese del costituendo raggruppamento, individuando in tal modo i soggetti il cui eventuale inadempimento si va a garantire e rimanendo peraltro ininfluente, a questi fini, la sottoscrizione della polizza da parte delle imprese garantite (v. C.G.A. nn. 59/2002, 311/2002, 333/2003). Da tale orientamento il Collegio riterrebbe di non doversi discostare e non sembrerebbero del tutto convincenti i rilievi dell’appellante il quale richiama a supporto della propria tesi il combinato disposto dell’art. 30 primo comma e dell’art. 13 quinto comma della legge 109/1994, nonché una pronuncia di altra Sezione del Consiglio di Stato (Sez. V 17 marzo 2003 n. 1384). In tale decisione viene sottolineato che, ai sensi dell’art. 13 quinto comma dianzi richiamato, anche nel caso di A.T.I. costituende il compito di sottoscrivere il contratto ricade unicamente sull’impresa indicata nell’offerta come capogruppo, per cui appare del tutto logico che sia quest’ultima a dover prestare la cauzione a garanzia di un obbligo che le deriva ex lege e ciò senza dover fare alcuna menzione delle mandanti. In proposito il Collegio premette che l’art. 30 primo comma L. 109/1994 testualmente dispone che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”. La norma è stata dettata nel vigore della originaria stesura della L. 109/1994 che ammetteva alle gare A.T.I. e consorzi solo se già costituiti e, quindi, per quanto qui interessa, presupponeva già avvenuto il conferimento del mandato e la conseguente presentazione dell’offerta da parte del mandatario in nome e per conto proprio e delle mandanti ex art. 10 primo comma lettera d) della stessa legge. Nel sistema era tuttavia presente anche una fattispecie di offerta congiunta da parte di imprese che intendevano costituirsi in A.T.I. dopo l’aggiudicazione, ma, tale ipotesi, era limitata alle forniture ed agli appalti di servizi. Infatti, l’art. 10 (secondo e quarto comma) del D.Lgs. 358/1992 prevedeva che potessero presentare offerte congiunte imprese che si impegnassero, in caso di aggiudicazione, a costituirsi in A.T.I.. La norma disponeva anche, al terzo comma, che tale “offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione di tutte le imprese raggruppate”. L’articolo 11 del D.Lgs. 157/1995 richiamava poi tale disciplina per gli appalti di servizi. Per ragioni di coerenza, e per rispondere anche ad esigenze pratiche di carattere economico e temporale, il legislatore del 1998, con la legge 415, ha introdotto, anche nel settore dei lavori, l’istituto della offerta da parte di A.T.I. e consorzi costituendi modificando in tal senso il quinto comma dell’art. 13 della L. 106/1994. Peraltro, non è stata riprodotta la clausola dell’art. 11 terzo comma del D.Lgs. 157/1995 (e cioè che l’offerta congiunta determina anche la corresponsabilità solidale) il che probabilmente si spiega anche in relazione al diverso regime della solidarietà nei confronti della stazione appaltante che, nel settore dei lavori, si differenzia a seconda che trattasi di A.T.I. orizzontale o verticale (art. 13 secondo e terzo comma L. 109/1994). Non è stata poi neppure modificata la dizione del successivo art. 30 primo comma per cui ancora attualmente la cauzione provvisoria continua ex lege a coprire esclusivamente “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”. E’ invece da sottolineare, perché non privo di interesse ai fini della presente controversia, che il legislatore della Merloni ter ha introdotto l’obbligo, non previsto dall’art. 10 del D.Lgs. 358/1992, di indicare il futuro mandatario contestualmente alla presentazione dell’offerta congiunta. Nell’ammettere alle gare le A.T.I. costituende l’articolo 13 quinto comma dispone ora quindi che l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese, che deve contenere l’impegno a conferire mandato ad una di esse espressamente indicata e che quest’ultima infine dovrà stipulare il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti. Dalla sottoscrizione congiunta dell’offerta discende perciò un impegno ed un obbligo comune di tutti gli offerenti a conferire mandato ad uno di loro, mentre dalla stipulazione del contratto da parte della capogruppo, quando sarà divenuta mandataria, deriverà la assunzione del vincolo solidale nei confronti della stazione appaltante con diverso contenuto a seconda del tipo di A.T.I.. E’ poi anche indubbio che l’impegno a rilasciare mandato rilevi sia nei rapporti interni tra i membri della A.T.I. costituenda, come pure costituisca un impegno che vincola ciascuna impresa nei confronti della stazione appaltante. Va infatti considerato che l’obbligo successivo di stipulare il contratto fa carico ad un solo soggetto (e cioè all’offerente divenuto mandatario) dal cui unico comportamento dipende l’adempimento o l’inadempimento di tale obbligo, laddove l’offerta congiunta vincola tutti gli offerenti a pari titolo ad ottemperare all’obbligo propedeutico di conferire il mandato. Trattasi di obblighi distinti, l’uno propedeutico a prestazione collettiva e l’altro conseguente a prestazione singolare. L’obbligo propedeutico, è una obbligazione soggettivamente complessa dal lato passivo, nella quale una pluralità di debitori è tenuta ad adempiere una stessa prestazione (e cioè di identico contenuto consistente nel conferimento di mandato), ma con la particolarità che, sia l’interesse del creditore (e cioè della stazione appaltante) sia anche dei debitori coofferenti (ad ottenere la aggiudicazione ed eseguire l’appalto) può essere conseguito soltanto con la necessaria concorrenza degli adempimenti di tutti gli offerenti medesimi. Peraltro, il rapporto che lega le obbligazioni dei coofferenti pur avendo alla base la medesima finalità, non può tuttavia qualificarsi come obbligo solidale dal momento che la prestazione non è unica e che perciò l’adempimento di una delle imprese obbligate non libera ex se anche le altre. Neppure si tratta di obbligazione indivisibile la quale, ex art. 1316 c.c. presuppone un’unica obbligazione ed un’unica prestazione che può e deve essere seguita per l’intero, con effetto liberatorio, da ciascuno dei condebitori. Nella specie, al contrario, ogni impresa coofferente non può (e d’altra parte neppure potrebbe) essere chiamata ad adempiere per l’intero ed è invece tenuta soltanto ad eseguire la propria obbligazione (conferimento del mandato) per la parte che gli compete. Si tratta quindi di una vicenda, non del tutto inusuale, di collegamento tra identiche, ma distinte obbligazioni facenti carico ad una pluralità di coobbligati che, per volontà degli stessi (offerta congiunta) e per effetto delle norme che disciplinano il procedimento di gara, rende ab origine necessario un adempimento congiunto. Pertanto, nell’adempimento di queste obbligazioni che possono essere qualificate ad attuazione congiunta debbono necessariamente concorrere contestualmente le attività di tutti i coobbligati e ciò a differenza del successivo obbligo di stipulazione del contratto il cui adempimento o inadempimento, una volta conferito il regolare mandato, è imputabile al solo mandatario. In questo ultimo caso, infatti, l’adempimento o l’inadempimento si riverserà direttamente sui mandanti per effetto del regolare esercizio, ovvero del mancato o irregolare esercizio del potere di rappresentanza, laddove, nell’obbligo propedeutico di conferire mandato collettivo, ciascuno, seppure contestualmente, agisce per proprio conto e in proprio nome, anche se in vista di un risultato comune. Tuttavia, dato il necessario collegamento tra le varie prestazioni, l’adempimento verso la stazione appaltante presuppone la cooperazione di tutti, mentre, di converso, il venir meno della cooperazione, anche di un solo soggetto, rende impossibile il collegamento negoziale e determina l’inadempimento e le sue conseguenze negative a carico della intera collettività. Un caso in parte analogo è stato ravvisato dalla giurisprudenza nella ipotesi del preliminare di vendita di immobile in comproprietà Cass. SS.UU. 8 luglio 1993 n. 7481, 16 febbraio 1995 n. 1680, 3 novembre 2000 n. 14346). Ex adverso il Collegio osserva che il fidejussore deve garantire la stazione appaltante non solo in caso di inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato. Va infatti ulteriormente precisato che nel caso delle A.T.I. costituende, queste si costituiscono dopo l’aggiudicazione per effetto del mandato collettivo speciale, e che, prima di ciò, non esiste il raggruppamento di imprese in quanto tale, ma solo imprese singole le quali, sino ad allora, agli effetti degli adempimenti di gara, agiscono singolarmente, ancorché in prospettiva di un futuro associativo comune. La questione che ne occupa è intimamente legata a tale prospettazione. Si tratta di stabilire se il vincolo comune, riferibile alla sottoscrizione congiunta dell’offerta, e da cui derivano i due obblighi sopramenzionati, debba o meno essere enunciato ed in che modo nella obbligazione fidejussoria che il terzo garante assume nei confronti della amministrazione beneficiaria della garanzia. Al riguardo va premesso che il contratto di fidejussione è contratto unilaterale che interviene tra il garante ed il beneficiario, perfezionabile anche con la sola comunicazione a quest’ultimo ex art. 1333 secondo comma c.c.. Il garantito (nella specie l’A.T.I. costituenda) non è parte necessaria del contratto che può essere infatti posto in essere anche a sua insaputa (art. 1936 secondo comma c.c.). Tale caratteristica della fidejussione permane anche allorché sussista (come nella specie) un obbligo contrattuale o legale di prestare garanzia (Cass. 2 maggio 1983 n. 3018, 12 aprile 1984 n. 2536, 27 giugno 1982 n. 8964, 4 aprile 1995 n. 3940), e permane anche nel caso in cui nella fidejussione compaia la sottoscrizione del garantito che, in questo caso, perfeziona ed evidenzia soltanto i rapporti interni tra garante e garantito (v. Cass. 26 agosto 2002 n. 12477). In altri termini, la circostanza che la fidejussione sia stata costituita con il consenso preventivo, concomitante o successivo del garantito, ovvero che costui ne tragga anche esso vantaggio, non altera il regime della fidejussione (Cass. 15 marzo 1990 n. 2120) così come è irrilevante qualsiasi attività negoziale, prodromica e/o onerosa al fine di provocare la promessa di garanzia del fidejussore (Cass. SS.UU. 15 gennaio 1993 n. 499). Peraltro, la circostanza che il debitore principale (soggetto garantito) non è parte necessaria del contratto, (tanto è vero che può anche ignorarlo), porta alla conclusione che dalla scrittura che consacra la fidejussione, oltre alla chiara ed inequivoca volontà di prestare garanzia (art. 1937 c.c.), deve anche risultare quale sia la obbligazione garantita, nonché il soggetto il cui adempimento si va a garantire. Ciò discende essenzialmente dal carattere accessorio della fidejussione, per cui, l’obbligazione del fidejussore ha un oggetto “naturalmente identico a quello della obbligazione principale” (Cass. 28 novembre 2003 n. 18234, 9 dicembre 1997 n. 12456 e 19 dicembre 1987 n. 9466). Dalla rilevata accessorietà della fidejussione, che ha la funzione testuale di garantire l’adempimento di una obbligazione altrui (1936 primo comma c.c.), e dalla possibilità che sia prestata a condizioni meno onerose (1941 secondo comma c.c.), discende poi la pacifica conseguenza che la obbligazione principale garantita deve risultare nel titolo della fidejussione anche nei suoi termini oggettivi (Cass. 8 marzo 2002 n. 3429), così come nel medesimo titolo debbono emergere le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia prestata rispetto all’obbligazione principale (Cass. 9 maggio 1988 n. 3400, 3 settembre 1982 n. 4811). Peraltro, ciò risponde ad un principio generale, tipico della fidejussione, così come di ogni altro contratto, secondo cui l’oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.). In altre parole, poiché la causa della fidejussione consiste nella funzione fissa ed uniforme identificabile nella costituzione di un debitore pari gradu, mentre invece l’oggetto è rappresentato da uno specifico debito altrui (Cass. 17 gennaio 1996 n. 365), ne discende che questo debito e questo soggetto terzo debbono essere ambedue quantomeno determinabili e ciò in quanto ambedue questi elementi definiscono l’ambito oggettivo della fidejussione. La determinazione o determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda infatti la struttura soggettiva del negozio fidejussorio (le cui parti sono il garante e il beneficiario e cui rimane estraneo il garantito), ma concerne l’oggetto della stessa in quanto consente di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive (Cass. SS.UU. 599/1993 cit., Cass. 29 gennaio 1998 n. 907). E’ noto in proposito l’approfondimento dottrinale e giurisprudenziale in relazione alla precedente ed attuale dizione dell’art. 1938 c.c. in relazione al fenomeno della cosiddetta fidejussione omnibus e cioè ad oggetto inizialmente indeterminato per obbligazioni future poiché si sosteneva che la indeterminazione dell’oggetto avrebbe comportato la nullità della fidejussione stessa. Le garanzie di cui all’art. 30 della L. 109/1994 peraltro non sono tutte riconducibili allo schema specifico della fidejussione omnibus bancaria, quanto piuttosto alla più ampia categoria (che comprende anche la omnibus) che va sotto la definizione di fidejussione indiretta ovvero per relationem e cioè la fidejussione prestata per tutte le obbligazioni che potranno sorgere da un determinato rapporto ed in dipendenza dello svolgimento di quel rapporto (Cass. 10 novembre 1971 n. 3214, 27 gennaio 1979 n. 615). Va tuttavia precisato che tale carattere emerge con chiarezza in relazione alla cauzione definitiva che garantisce, (ex art. 30 secondo comma L. 109/1994, ed art. 101 secondo comma D.P.R. 554/1999), ogni forma ed ipotesi di inadempimento agli obblighi contrattuali assunti dall’appaltatore. Appare invece meno evidente nella cauzione provvisoria finalizzata ad un unico e specifico adempimento e cioè alla conclusione del contratto. Il legislatore del 1998 ha ammesso ora a partecipare alle gare per appalti di lavori anche le A.T.I. costituende ma - come già notato - non ha ridisegnato compiutamente, in relazione cioè anche ad esse, il sistema della cauzione provvisoria. L’articolo 30 primo comma della L. 109/1994 continua perciò ad ignorare l’obbligo, che pure incombe sugli offerenti congiuntamente, di conferire mandato collettivo ad uno di essi (e quindi di costituire l’A.T.I.) e continua a riferirsi esclusivamente all’obbligo che incombe a qualsiasi soggetto che divenga aggiudicatario della gara di concludere il contratto (obbligo che, in questo caso, essendo divenuta aggiudicataria una A.T.I., incombe al solo mandatario). La stipula del contratto da parte del mandatario viene poi effettuata, come recita l’art. 13 quinto comma della L. 109/1994, in nome e per conto proprio e di tutte le imprese, secondo i principi del mandato in rem propriam, di tal che gli obblighi contrattuali comuni e la corresponsabilità nella corretta esecuzione del contratto, ancorché prevista ex lege, sorgono, vengono in essere e si propagano a tutte le imprese per effetto della rappresentanza. Fino alla sottoscrizione del contratto (che, automaticamente, ex art. 30 primo comma, fa anche venir meno la cauzione provvisoria) nelle A.T.I. costituende l’impegno comune – come già osservato - è propedeutico e gli offerenti non sono ancora corresponsabilizzati verso la stazione appaltante dalle manifestazioni di volontà di un rappresentante comune. Prima della costituzione della A.T.I. l’unico elemento che pone in evidenza e da cui discende l’obbligo comune è quindi rappresentato soltanto dalla offerta congiunta, offerta che impegna in primo luogo tutti gli offerenti (e a pari titolo), a costituirsi in A.T.I. rilasciando il mandato collettivo ad uno di loro. Anche l’inadempimento a questo obbligo rientra nella garanzia che occorre prestare ex art. 30 primo comma, ma trattasi di obbligazioni a carico di tutti e di ciascun membro del gruppo e non al solo offerente futuro mandatario. Pertanto, anche se si volesse sostenere che la cauzione provvisoria rivesta anche essa carattere di garanzia per relationem al pari della definitiva, risulterebbe pur sempre necessario un esplicito richiamo al fatto genetico (offerta congiunta) da cui discende l’effetto giuridico dell’obbligo a carattere collettivo comune che si va ad assumere, obbligo che è diverso, indipendente e propedeutico rispetto a quello che incombe al soggetto indicato dapprima come futuro mandatario e poi effettivamente divenuto tale. In altri termini, non è sufficiente che il fidejussore (come nella specie) dichiari di garantire puramente e semplicemente l’impresa Ricciardello senza specificare che l’impresa è la futura mandataria di una A.T.I. in cui hanno presentato offerta congiunta più imprese e senza nominare queste ultime. Va infatti anche considerato che alla gara possono partecipare A.T.I. costituite e costituende, ma è anche del tutto normale che partecipino imprese singole. Se il fidejussore dichiara di garantire gli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara di una impresa singolarmente indicata senza precisare che essa ha partecipato quale mandataria di una A.T.I., già costituita, ovvero come futura mandataria di una A.T.I. costituenda in dipendenza di una offerta congiunta, non si vede come tale garanzia, nel silenzio del titolo circa un obbligo comune, possa estendersi anche all’inadempimento dovuto a cause imputabili ad altre imprese. Va infatti ancora una volta sottolineato che l’art. 30 primo comma L. 109/1994 fa espresso riferimento all’inadempimento per fatto imputabile all’aggiudicatario, per cui, se la natura collettiva del futuro aggiudicatario non viene enunciata, il garante ben potrebbe opporre alla stazione appaltante la limitazione testuale della garanzia ove dal titolo (come nel caso oggetto della presente controversia) risulti che la garanzia è prestata dall’istituto di credito costituendosi testualmente “fidejussore solidale in nome e per conto dell’impresa Ricciardello ......... per la somma di € 1.530,00 che questa fosse tenuta a corrispondere al Comune di Sinagra in virtù degli obblighi e degli oneri derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto del 20 marzo 2003”. La dizione sopra riportata sembra in effetti riferibile ad una impresa che ha partecipato alla gara come impresa singola, e nulla, nel tenore della fidejussione, lascia supporre che si siano garantiti gli obblighi di partecipazione alla gara anche di altre imprese. Né può sostenersi, nel caso di A.T.I. costituende, che la insorgenza di un obbligo comune a tutte le imprese di conferire mandato collettivo (e cioè di costituire l’A.T.I.) e di quello successivo del mandatario di stipulare il contratto, (obblighi derivanti ambedue dalla offerta congiunta), determini ex se la corresponsabilità anche della impresa indicata come mandataria e delle altre mandanti cui non sia imputabile la causa della mancata conclusione del contratto. Che le conseguenze negative dell’inadempimento di un coobbligato nell’offerta congiunta si riversino anche sulle imprese adempienti, è indubbio, così come è indubbio che un singolo inadempimento potrà essere fonte di responsabilità nei rapporti interni tra gli offerenti (che per tutelarsi sovente si rilasciano reciproche garanzie). Peraltro, la circostanza che l’inadempimento agli obblighi assunti con l’offerta congiunta rilevi ex se come fonte di varie forme di responsabilità nei confronti della stazione appaltante e nei rapporti interni non porta a concludere che, nel silenzio della fidejussione, possa avere rilevanza ex se anche per quanto concerne gli obblighi del garante. Un conto infatti è il regime della obbligazione principale garantita (solidale, collettiva, indivisibile, parziaria etc. e ciò sia che discenda dalla legge, che dal contratto) un conto è la obbligazione di garanzia del fidejussore che deve comunque richiamare l’obbligazione principale in tutti i suoi elementi (oggettivi e soggettivi), poiché solo per effetto di quel richiamo, si ha la omogeneità di regime tra obbligazione fidejussoria ed obbligazione principale e solo per effetto di quel richiamo ambedue le obbligazioni vengano ad avere in tal modo “un oggetto naturalmente identico” (Cass. nn. 18234/2003, 12456/1997, 9466/1987 cit.). Va infatti nuovamente ricordato che il garantito non è parte necessaria del negozio fidejussorio (nella specie infatti la fidejussione è sottoscritta solo dal garante), ma soprattutto che il fidejussore può assumere la garanzia ex art. 1941 c.c. a condizioni meno onerose di quelle assunte dall’obbligato principale, e che, di converso, sono nulle le clausole che prevedano condizioni più onerose (Cass. 20 febbraio 1999 n. 1427). Orbene, è del tutto evidente come per il fidejussore sia certamente più rischioso garantire l’adempimento di una collettività piuttosto che di un singolo e che il rischio aumenta tanto maggiore è il numero dei membri della collettività la cui cooperazione è essenziale ed in cui l’inadempimento anche di un singolo può rendere perciò solo impossibile la prestazione in forma congiunta e quindi provocare l’escussione della fidejussione. La estensione del rischio in questi termini non si potrebbe mai verificare ove nel titolo della garanzia non fosse richiamata la circostanza di fatto della obbligazione principale (e cioè presentazione congiunta dell’offerta da parte di più imprese) da cui discende l’effetto giuridico di più corresponsabilità congiunte. A questo proposito è opportuno ancora una volta sottolineare, onde fugare possibili equivoci, che altro è la rappresentanza di più soggetti, (istituto nel quale la manifestazione di volontà del rappresentante viene ad essere unitamente ed uniformemente riferibile a tutti i rappresentati), ed altra è la responsabilità imputabile a più soggetti, responsabilità che la obbligazione principale innanzitutto può ripartire diversamente tra i coobbligati, ma che può anche sorgere da condotte poste in essere separatamente da più soggetti in cui, quindi, possono rilevare anche differenti profili soggettivi ed oggettivi di imputabilità e/o di responsabilità. Di qui una ulteriore conferma della necessità che l’obbligazione principale venga esattamente richiamata nella fidejussione nella sua “oggettività” intendendo con questo termine - come già precisato - tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi che la connotano (v. Cass. SS.UU. 15 gennaio 1993 n. 499, 29 gennaio 1998 n. 907 cit.) proprio perché a volte, l’obbligazione principale ancorché unitaria (se riferita come di regola ad un unico appalto) può tuttavia disciplinare diversamente le responsabilità dei soggetti che si associano temporaneamente per la sua esecuzione. Ad esempio, nelle associazioni verticali le mandanti in sede di esecuzione rispondono ciascuna per le opere specialistiche (art. 13 secondo comma L. 109/1994), e la responsabilità solidale, in questo caso, è limitata ex lege ad un unico soggetto (la capogruppo) che risponde in solido con ciascuna delle mandanti, mentre queste ultime, a differenza delle A.T.I. orizzontali, non rispondono in solido dell’inadempimento di altre mandanti. Analoghe considerazioni possono farsi nel caso di A.T.I. miste in cui concorrono responsabilità solidali e singolari. Peraltro, la necessità che la fidejussione indichi espressamente le imprese che fanno parte delle A.T.I. e dei consorzi può essere avvalorata anche in relazione al disposto dell’art. 8 della legge 109/1994 che, per le imprese qualificate, prevede la riduzione alla metà della cauzione provvisoria e di quella definitiva. E’ evidente che per poter giustificare l’importo ridotto della garanzia, il garante farà riferimento direttamente, o tramite il richiamo alla offerta congiunta, alla o alle imprese che risultano in possesso della certificazione. Ciò vale anche per le A.T.I. orizzontali dal momento che per esse il beneficio non è applicabile qualora non siano tutte in possesso della certificazione di qualità (C.d.S. Sez. V 18 ottobre 2001 n. 5517). Tali evenienze riguardano, a seconda dei casi fattispecie diverse da quella in esame e cioè cauzioni definitive, ovvero i casi di riduzione ex lege dell’ammontare delle garanzie, e sono stati evidenziati solo per avvalorare la tesi di fondo della necessità che la fidejussione richiami sempre la obbligazione principale e i coobbligati, ben potendo coesistere al loro interno differenti regimi di responsabilità o corresponsabilità. Tuttavia, al di là di tali fattispecie, va ricordato che il sistema prevede obbligazioni che sorgono anche nella fase prodromica alla stipula del contratto e che sono anche indipendenti dalla assunzione degli obblighi contrattuali conseguenti alla aggiudicazione. Invero, l’articolo 10 comma primo quater della L. 109/1994 introdotto dalla L. 415/1998 prevede, com’è noto, il sorteggio delle offerte e la previa verifica dei requisiti, verifica che, in caso negativo, porta all’incameramento della cauzione provvisoria. In altri termini, per effetto anche della sola partecipazione alla gara, incombe a qualsiasi partecipante l’obbligo di dimostrare la regolarità formale e sostanziale della sua partecipazione e ciò, in primo luogo, in sede di preverifica a sorteggio. Orbene, l’obbligo di dimostrare previamente il possesso dei requisiti non può essere riferito all’obbligo eventuale e successivo di stipulare il contratto, e neppure appare riconducibile alla medesima ratio della cauzione provvisoria. E’ infatti sufficiente considerare che la cauzione provvisoria ha la funzione testuale, ex art. 30 primo comma della legge 109/1994, di garantire la conclusione del contratto e, in caso di inadempimento, di indennizzare forfettariamente la stazione appaltante del pregiudizio in cui può incorrere per una eventuale riedizione della gara. Sotto questo profilo la cauzione provvisoria è riconducibile alla figura della fidejussio indemnitatis tipica nel settore delle opere pubbliche (v. da ultimo Cass. 27 maggio 2002 n. 7712) in cui cioè il fidejussore non garantisce una prestazione identica a quella dell’obbligato principale, che è insostituibile, ma soltanto assicura l’interesse economico del beneficiario, interesse compromesso dall’inadempimento del soggetto garantito. Il comma 1 quater dell’art. 10 tende invece prevalentemente ad assicurare in via preventiva la regolarità delle operazioni di gara e quindi vincola tutti i partecipanti . La ratio è intesa ad evitare il rischio di partecipazioni non serie ovvero che possano artatamente alterare o turbare la gara stessa con particolare riferimento alla determinazione della soglia di anomalia e/o della media di aggiudicazione. E’ pertanto evidente che, in questo caso, l’incameramento della cauzione non ha una funzione indennitaria, ma sanzionatoria di un comportamento difforme rispetto al precetto normativo, comportamento che può avere carattere anche soltanto formale, atteso che la cauzione viene incamerata anche per il semplice ritardo nella trasmissione della documentazione prescindendo altresì dalla valutazione dell’elemento psicologico (v. Consiglio di Stato Sez. V 18 dicembre 2002 n. 7047). Il carattere sanzionatorio è poi rafforzato dal fatto che, oltre all’incameramento della cauzione, è prevista la comunicazione del fatto all’Autorità di vigilanza al fine della eventuale comminatoria di una sospensione temporanea alle gare, e della irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie. Trattasi pertanto di un obbligo che non può considerarsi accessorio (nel senso di cui all’art. 1942 c.c.) rispetto al contenuto della obbligazione principale individuato dall’art. 30 primo comma L. 109/1994. Dovrebbe perciò risultare dimostrato che si tratta di un obbligo del tutto autonomo per contenuto, modalità e finalità sia rispetto all’obbligo di conferire il mandato collettivo facente capo a tutti i membri dell’A.T.I. sia rispetto a quello di stipulare il contratto, facente capo al futuro mandatario, ma pur tuttavia anche esso viene garantito ex lege dalla cauzione provvisoria. La legge infatti ha esteso automaticamente una delle sanzioni comminate per la violazione di questo obbligo (l’incameramento della cauzione), dall’inadempiente all’intero gruppo, per cui, dalla offerta congiunta, oltre all’impegno comune finalizzato alla aggiudicazione, discende anche un impegno ed una responsabilità comune ad assicurare la regolarità della partecipazione di ciascun altro. Si tratta all’evidenza di un impegno, di una responsabilità e di un rischio ulteriore e diverso rispetto a quello coperto dall’art. 30 primo comma. A tale ultimo proposito, e cioè di rischi ulteriori, va osservato che sempre più spesso le stazioni appaltanti sottoscrivono, in una con i partecipanti alle gare, il cosiddetto “patto di integrità” in cui in sostanza le due parti si impegnano (perfino anche le Pubbliche Amministrazioni) a tenere comportamenti anti-corruzione nonché a non creare, direttamente o indirettamente, ovvero a tollerare accordi che possano falsare la regolarità della aggiudicazione della gara e/o influire sulla corretta esecuzione dell’appalto (v. C.d.S. Sez. V 28 giugno 2004 n. 4789). Tali “patti di integrità” prevedono poi usualmente, come effetto sanzionatorio per la loro violazione, oltre alla risoluzione del contratto, al risarcimento dei danni ed alla esclusione per X anni dalle gare bandite dal committente, anche, per quanto qui interessa, l’escussione della cauzione provvisoria (v. T.A.R. Lombardia Milano 11 marzo 2003 n. 438). Anche in questo caso si tratta di obblighi e comportamenti (taluni anche a rilevanza penale) facenti capo separatamente a ciascuno dei membri della A.T.I. di cui ciascuno dovrebbe perciò rispondere in proprio per il proprio operato. Se tuttavia la violazione del patto di integrità da parte di taluno dei partecipanti alla A.T.I. comporta l’escussione della fidejussione prestata a garanzia qualsiasi altra impresa partecipante, sembrerebbe necessario che il fidejussore dichiari di essere a conoscenza anche di questo ulteriore rischio di inadempienza che va a coprire. Pertanto, dalla esistenza di obblighi che incombono separatamente a carico di tutti i componenti della A.T.I. per effetto e in dipendenza, dapprima della mera partecipazione alla gara e, di poi, dalla offerta congiunta e da eventuali pattuizioni ad hoc, ne esce rafforzata la conclusione che la sicura copertura di tali possibili inadempimenti si ottiene solo se il fidejussore richiami innanzitutto la natura collettiva della partecipazione di più imprese, identificandole singolarmente e, contestualmente, dichiari di coprire con la cauzione provvisoria non solo l’evento indicato al primo comma dell’art. 30, ma anche ogni altro obbligo derivante ex lege o per clausola pattizia dalla partecipazione alla gara. Le conclusioni anzidette, nel senso della necessità che la fidejussione sia “titolata”, e cioè faccia espresso riferimento al carattere collettivo della e delle obbligazioni principali ed ai soggetti coobbligati, non sembrano scalfite neppure nel caso in cui la naturale accessorietà della fidejussione venga in parte attenuata e derogata per effetto delle varie clausole (v. art. 30 comma 2 bis legge 109/1994) che imprimono alla fidejussione le caratteristiche che la avvicinano al cosiddetto contratto autonomo di garanzia. Invero, anche la apposizione di clausole del tipo “a semplice richiesta” o “senza eccezioni” e simili, pur accentuando la autonomia di questa forma di garanzia, non valgono tuttavia a renderla autonoma in modo assoluto e totale, né valgono a trasformare la fidejussione in negozio astratto, poiché rimane pur sempre necessario evidenziare il collegamento ed il riferimento alla obbligazione principale, e ciò come afferma la giurisprudenza, sia nel momento genetico che in quello funzionale, poiché è del tutto pacifico che la sorte della obbligazione principale si riverbera, talvolta ex ante, ma sempre ex post, e cioè in via di regresso, anche su questa specie atipica di fidejussione (Cass. 1 ottobre 1999 n. 10864, 6 aprile 1998 n. 3552, 4 aprile 1995 n. 3940, 18 novembre 1992 n. 1234, SS.UU. 1 ottobre 1987 n. 7341). Invero, va sottolineato che anche nel caso del contratto autonomo di garanzia è sempre immanente il collegamento tra obbligazione principale e fidejussione nel senso che nel contratto cosiddetto autonomo “la prestazione del garante, pur non potendo essere legittimamente differita, diviene operativa solo nel presupposto e con il verificarsi dell’inadempimento” (Cass. 20 agosto 1998 n. 8248). In una fattispecie quale quella in esame in cui l’istituto di credito ha garantito gli obblighi della impresa Ricciardello derivanti “dalla sua partecipazione dalla gara” il garante, sulla base di tale testuale tenore, potrebbe indursi ad opporre, non senza qualche fondamento, anche l’exceptio doli (Cass. 6 aprile 1998 n. 3552, 1° ottobre 1999 n. 10864, 19 marzo 1993 n. 3291). Invero, di fronte ad una escussione dovuta all’inadempimento di offerenti diversi dal garantito (e specialmente nelle ipotesi di cui al citato art. 10 comma 1 quater L. 109/1994) il garante ben potrebbe eccepire l’inoperatività della garanzia per insussistenza del presupposto e cioè per assenza di inadempimento dell’unico soggetto alla cui sola ed esclusiva partecipazione faceva testuale riferimento la garanzia prestata. Né potrebbe sostenersi che tramite il richiamo alla partecipazione alla gara di una impresa singola si risalga comunque per relationem alle modalità con cui l’impresa ha partecipato, e cioè, in questo caso, alla offerta congiunta e che quindi, in tale prospettiva, sarebbe sufficiente nella fidejussione il solo riferimento alla partecipazione alla gara perché la garanzia copra automaticamente tutti gli adempimenti connessi alla offerta congiunta, anche quelli che dovessero fare carico a imprese diverse da quella espressamente indicata. Questa ipotesi non potrebbe essere suffragata con riferimento all’art. 1381 c.c.. Non potrebbe cioè sostenersi che dalla offerta congiunta discenda ex lege per ciascuno degli offerenti, oltre ad una propria obbligazione anche una promessa, rivolta alla stazione appaltante, del fatto del terzo ex art. 1381 c.c., e che perciò, sarebbe indifferente indicare in fidejussione questa o quella impresa dell’A.T.I. costituenda, dal momento che ciascuna impresa, oltre al proprio obbligo, promette anche l’adempimento di tutte le altre coofferenti. Va infatti osservato che l’art. 1381 c.c. trova applicazione solo nel caso in cui è insussistente un obbligo del terzo verso il promissario. La giurisprudenza ha evidenziato come dall’art. 1381 c.c. derivi soltanto una obbligazione di facere a carico del promittente che consiste nella assunzione, a carico del promittente medesimo, “dell’impegno di adoperarsi, affinché il terzo, non tenuto da precedenti vincoli nei confronti del soggetto cui la promessa è fatta, assuma verso costui una obligazione o addirittura esegua nei confronti del medesimo una prestazione (che può consistere anche nella stipulazione di un negozio giuridico)” (Cass. 18 novembre 1987 n. 8483, 7 settembre 1991 n. 9441). La giurisprudenza ha poi ben chiara la differenza tra l’art. 1381 c.c. in cui si promette che il terzo si assuma un obbligo, obbligo allo stato insussistente e la prestazione di garanzia dell’adempimento dell’obbligo di un terzo, obbligo invece già sussistente, cui corrisponde il diverso istituto della fidejussione (Cass. 29 ottobre 2003 n. 16225, 13 dicembre 2001 n. 15235). Se quindi si ritiene, come sembra inevitabile, che l’offerta congiunta faccia contestualmente sorgere l’obbligo a carico di tutti gli offerenti di conferire in futuro il mandato collettivo ad uno di loro, la vicenda non può essere spiegata in chiave di art. 1381 c.c. perché l’obbligo del terzo è già in essere. Dato quindi che l’obbligo delle imprese terze coofferenti è già sorto, e non è perciò invocabile l’art. 1381 c.c., se si volesse insistere nella tesi qui contrastata, si dovrebbe di conseguenza giungere ed affermare che, per effetto dell’offerta congiunta, ciascuna impresa offerente, oltre ad obbligarsi in proprio, assume anche direttamente, ex lege, l’obbligo di garantire la stazione appaltante per tutti gli eventuali inadempimenti di carattere formale e/o sostanziale imputabili a tutte le altre imprese coofferenti e derivanti dalla loro partecipazione alla gara, e ciò sino al momento in cui, con la stipula del contratto, la cauzione provvisoria viene sostituita da quella definitiva. In altri termini, in questa fase, ciascuna impresa sarebbe obbligata innanzitutto in proprio e, in secondo luogo, quale fidejussore ex lege di ciascuno degli altri membri del futuro raggruppamento. Tuttavia, anche se si volesse ammettere, in via di mera ipotesi, la sostenibilità di una siffatta esegesi, ebbene, anche in questo caso, non sarebbe sufficiente a sciogliere l’interrogativo posto dalla controversia de qua. Invero se il fidejussore, ex art. 30 primo comma L. 109/1994, nomina una sola impresa quale soggetto garantito, senza alcun altra specificazione (come nella specie), ne dovrebbe discendere, sempre secondo la tesi qui contrastata, che gli inadempimenti della impresa nominata verrebbero coperti direttamente dalla fidejussione, mentre gli eventuali inadempimenti delle altre imprese coofferenti, ma non nominate, dovrebbero essere in primo luogo coperti dalla impresa nominata nella veste, a sua volta, di primo fidejussore ex lege di tutte le altre imprese. Pertanto, in relazione agli inadempimenti delle imprese non indicate si dovrebbe perciò ammettere la coesistenza di una fidejussione di primo grado (a carico della impresa nominata) con una di secondo grado (a carico del fidejussore ex art. 30 primo comma cit.). Sarebbe in tal modo applicabile l’art. 1940 c.c. che disciplina la fidejussione del fidejussore. Peraltro – come già accennato – la questione che ne occupa resterebbe irrisolta in quanto la fidejussione di secondo grado ex art. 1940 c.c. non garantisce il debito principale (nel caso in esame gli inadempimenti delle imprese non nominate) bensì solo l’adempimento per loro conto del primo fidejussore (nel caso in esame l’impresa nominata) (v. Cass. 18 luglio 1997 n. 6635, 4 settembre 1991 n. 9363). Da ciò discende altresì che il fidejussore di secondo grado assume una responsabilità che è soltanto sussidiaria rispetto a quella del primo fidejussore, responsabilità che è destinata ad operare nei limiti dell’art. 1948 c.c. e cioè soltanto in caso di insolvenza o di incapacità di quest’ultimo (Cass. 20 febbraio 1996 n. 1323). Quindi, anche volendo accedere a questa tesi, risulterebbe comunque che la cauzione provvisoria prestata nominando una sola impresa potrebbe restare in gran parte inoperativa nei confronti della stazione appaltante. Quest’ultima, per cautelarsi, dovrebbe richiedere ai soggetti che rilasciano le garanzie ex art. 30 primo comma L. 109/1994 di inserire una apposita clausola (nella specie inesistente) nella quale dovrebbero dichiarare espressamente di rinunciare al beneficio dell’art. 1948 c.c. quali fidejussori di secondo grado per soggetti terzi. Tale clausola è poi necessaria in quanto il beneficio ex art. 1948 c.c. è diverso e specifico e non è quindi compreso nella usuale clausola di rinuncia al beneficio di cui all’art. 1944 c.c. beneficio di cui può godere solo il fidedjussore di primo grado (v. Cass. 25 novembre 2003 n. 14234). A questo punto, peraltro, è evidente che se le stazioni appaltanti dovessero chiedere l’inserimento di una clausola siffatta, tanto varrebbe che, più semplicemente, si chiedesse al fidejussore di richiamare l’offerta congiunta e le imprese coofferenti Per le suesposte considerazioni il Collegio ritiene che la affermazione secondo cui sarebbe sufficiente garantire una impresa singolarmente indicata perché la garanzia si estenda a tutte le altre eventuali coofferenti, si basi su una ricostruzione del sistema non del tutto esatta e che comunque lasci sussistere ampi spazi di opinabilità specie con riferimento alla esistenza di un reciproco rapporto fidejussorio ex lege tra le imprese delle A.T.I. costituende. Invero dall’esame della normativa in questione non emergono elementi che facciano desumere che dalla offerta congiunta di A.T.I. costituende discendano automaticamente, a carico di ciascuno degli offerenti ed a favore della stazione appaltante, gli effetti dell’art. 1381 c.c. e/o degli artt. 1936 e 1940 c.c.. Tali conseguenze, invero, per la loro gravità difficilmente potrebbero ricavarsi in via esegetica nel silenzio della legge ed appare quindi maggiormente sostenibile e, soprattutto, maggiormente cautelativo per le stazioni appaltanti, richiedere che nel caso di A.T.I. costituende, in una prospettiva peraltro di assoluta trasparenza e reciproca buona fede, venga enunciata dal fidejussore la circostanza della offerta congiunta e nominate le offerenti. Il Collegio peraltro rileva che sulla questione sono stati espressi contrastanti orientamenti e, oltre a quelli in precedenza ricordati, osserva che recentemente il Consiglio si è espresso in sede cautelare (ord. Sez. VI 10 febbraio 2004 n. 669) richiamando la decisione della Sez. V 1384/2003 mentre, in sede di merito con decisione 15 novembre 2004 n. 7380, la Sezione IV si è pronunciata richiamando le decisioni 59/2002 e 311/2002 di questo C.G.A.. Da ultimo, poi anche questo C.G.A. si è pronunciato in senso contrario ai suoi stessi precedenti con decisione n. 64/2005 del 15 febbraio 2005. In tale situazione il Collegio ritiene opportuno ex art. 10 quarto comma del D.P.R. 373/2003 rimettere la soluzione della intera controversia all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale non definitivamente pronunciando sull’appello indicato in epigrafe, ne rimette l’esame all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Così deciso in Palermo, addì 3 febbraio 2005 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l'intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente ed estensore, Pier Giorgio Trovato, Giorgio Giaccardi, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

F.to IL PRESIDENTE ED ESTENSORE Ricccardo Virgilio