CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 15 dicembre 2005 n. 7134 Pres. Iannotta, est. Russo MANUTENCOOP S.C.A.R.L. A.S.TER-AZIENDA SERVIZI TERRITORIALI DEL COMUNE DI GENOVA ROMA MULTISERVIZI S.P.A. RAPPO S.R.L. (Avv. M. Masi) c. COMUNE di MILANO (Avv.ti D. Parvosso, M. R. Surano, M. T. Maffey e R. Izzo), Soc. CO.GE.S. (Avv.ti A. Cancrini, E. Giacometti e M. Boifava)

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Bando – Requisiti – Dimostrazione di analoghi servizi resi a soggetti pubblici – Prestazione di servizi resi a società autostradali – Idoneità – Motivi

2. Enti pubblici – Requisiti e finalità – Società autostradali – Connotazione come concessionari di lavori pubblici ex art. 2 L. 109/1994 – Sussiste – Conseguenze

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Dimostrazione della capacità finanziaria, economica e tecnica – Possibilità d’avvalimento della capacità di altre imprese – Ammissibilità – Condizioni

4. Contratti della P.A. – Gara - Dimostrazione di capacità finanziaria ed economica – Dichiarazioni rilasciate dalle banche – Obbligo di rispettare particolari requisiti di forma – Non sussiste

5. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Possibilità di prevedere il ribasso del prezzo a pena di esclusione – Ammissibilità

1. Qualora il bando di gara, in una gara per l’affidamento del servizio di manutenzione delle aree a verde pubblico, richieda la dimostrazione di analoghi servizi resi ad altri soggetti pubblici, tale dimostrazione può essere effettuata anche allegando precedenti prestazioni rese a favore delle società autostradali. Infatti nella categoria di soggetti pubblici destinatari di servizi debbono essere inclusi tutti gli enti, compresi quelli autostradali, che, indipendentemente dalla forma giuridica adottata, perseguano il soddisfacimento di bisogni di interessi non particolari e non, esclusivamente, industriale o commerciale, quali i cosiddetti “organismi di diritto pubblico” ed i concessionari di costruzione e gestione di lavori pubblici o di pubblici servizi.

2. Le società autostradali perseguono, per la valenza oggettivamente pubblicistica della loro attività e degli interessi curati, fini di interesse pubblico generale. L’attività di costruzione ed esercizio di autostrade, infatti, è connotata in maniera prevalente dall’interesse generale della sicurezza del traffico e del mantenimento di efficienti livelli di servizio, interesse ulteriore rispetto a quello della costruzione e gestione delle strade ma ugualmente riconducibile alla figura del concessionario di lavori pubblici, al quale è affidata la realizzazione dell’opera viaria. Pertanto le società autostradali rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 2 L. 109/1994 e sono tenute ad indire gare ad evidenza pubblica ogniqualvolta debbano affidare lavori ad altre imprese.

3. L’impresa concorrente in gara d’appalto, al fine della dimostrazione della propria capacità finanziaria, economica e tecnica, può fare riferimento alla capacità di altri soggetti od imprese, cui è legato da vincoli diretti od indiretti, di qualunque natura giuridica essi siano, purchè dimostri di poter effettivamente disporre dei mezzi di tali soggetti o imprese che non gli appartengono in proprio, ma che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.

4. Qualora la lex specialis di gara non prescriva alcuna forma vincolante, a pena di esclusione dei concorrenti, per le dichiarazioni rilasciate dalle banche (atteso anche il dato testuale dell’art. 13, co. 1, lett. a), D. Lgs. n. 157/95, che prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti possa essere fornita mediante idonee dichiarazioni bancarie, senza ulteriori specificazioni), non occorre l’impiego di particolari formulazioni letterali per tali dichiarazioni, essendo sufficiente che queste attestino il possesso, da parte dei concorrenti, della capacità finanziaria ed economica adeguata per l’esecuzione dell’appalto.

5. Nelle gare da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è legittima la clausola del bando che preveda il ribasso, a pena di esclusione, sull’importo posto a base di gara. Infatti la lex specialis di gara può prevedere specifiche e vincolanti prescrizioni in ordine al contenuto delle offerte ed agli elementi di valutazione, incluso il prezzo, alle quali i concorrenti medesimi si debbono attenere.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 7602/2004 del 05/08/2004, proposto dalle ù società MANUTENCOOP S.C.A.R.L. A.S.TER-AZIENDA SERVIZI TERRITORIALI DEL COMUNE DI GENOVA ROMA MULTISERVIZI S.P.A. RAPPO S.R.L. rappresentate e difese dall’avv. Marco Masi con domicilio eletto in Roma Viale Giulio Cesare n. 14 presso l’avv.ssa Maria Teresa Barbantini; contro il COMUNE di MILANO rappresentato e difeso dagli avv.ti Danilo Parvosso, Maria Rita Surano Maria Teresa Maffey Raffaele Izzo con domicilio eletto in Roma via Cicerone n. 28 presso l’avv. Raffaele Izzo; e nei confronti della Soc. CO.GE.S. rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini Enzo Giacometti Maurizio Boifava con domicilio eletto in Roma via G. Mercalli, 13 presso l’avv. Arturo Cancrini; per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA - MILANO :Sezione III n. 1631/2004, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZ. APPALTO “SERVIZIO MANUTENZIONE ORDINARIA AREA A VERDE PUBBLICO” ; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e della soc. CO.GE.S. Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Visto il dispositivo n. 127/05 del 2 marzo 2005; Alla pubblica udienza del 25 Febbraio 2005, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati E. Pastore Stocchi, per delega dell’avv. M. Masi, M.R. Surano e M. Boifava; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO Dopo una prima procedura di gara andata deserta, il Comune di Milano indiceva una licitazione privata, da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, primo comma lett.b), D.Lgs. n. 157/1997, per l’affidamento del servizio globale per la manutenzione ordinaria programmata delle aree a verde pubblico, per la durata di tre anni dalla consegna del servizio e con una spesa complessiva di € 89.768.000,00. A seguito dell’esame della documentazione presentata dai tre concorrenti ammessi alla gara, la commissione giudicatrice dichiarava non accoglibile l’offerta in aumento della Glendale Management Service Ltd (di seguito: Glendale) e quindi, in esito al confronto dei punteggi attribuiti a CO.GE.S e alla costituenda ATI con capogruppo Rappo s.r.l, aggiudicava la gara al Consorzio CO.GE.S risultato primo classificato. Con ricorso notificato in data 21 agosto 2003 i soggetti componenti della costituenda ATI (Manutencoop, Aster, Roma Multiservizi e Rappo) impugnavano dinanzi al TAR per la Lombardia, sede di Milano, gli atti della procedura di gara, denunciandone l’illegittimità per vari profili e chiedendo la condanna del Comune di Milano al risarcimento del danno subito per effetto dell’illegittima aggiudicazione del servizio appaltato. Con separato atto, notificato in data 23/25 agosto 2003, gli stessi presentavano, ai sensi dell’art. 3 l. n. 205/2000, domanda di misure cautelari provvisorie, che veniva respinta con decreto presidenziale n. 1448 del 28 agosto 2003. A seguito della produzione documentale, eseguita dall’amministrazione comunale, le ricorrenti notificavano atto per motivi aggiunti, per esporre ulteriori elementi di illegittimità rinvenibili nella procedura de qua. Il Comune di Milano si costituiva in giudizio per evidenziare, con articolate memorie difensive, l’infondatezza del gravame. Ad analoghe conclusioni perveniva, nei propri scritti difensivi, anche il Consorzio risultato aggiudicatario. Con sentenza n. 1631/2004 del 6 maggio 2004 il TAR adito respingeva il ricorso, i motivi aggiunti e la domanda risarcitoria. Con atto di appello notificato in data 28 luglio 2004 le ricorrenti hanno impugnato la predetta sentenza, notificata il 30 giugno 2004, chiedendone l’annullamento e/o la riforma, con conseguente accolgimento del ricorso di primo grado. Si è costituito il Comune di Milano, chiedendo il rigetto dell’appello e delle domande risarcitorie, in quanto inammissibili ed infondate. Anche il Consorzio CO.GE.S si è costituito, chiedendo il rigetto dell’appello avversario, con ogni conseguentebstatuizione, anche in ordine alle spese di lite. Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO L’appello è infondato e, pertanto, deve essere respinto per il seguente ordine di considerazioni. Con il primo motivo di ricorso, le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza impugnata nella parte cui ha ritenuto infondate le censure proposte con il primo ed il terzo motivo di primo grado, con cui le ricorrenti avevano sostenuto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, in quanto la Commissione avrebbe dovuto procedere all’esclusione di CO.GE.S. dalla gara, perché la Società Giustiniana, facente parte del consorzio, non sarebbe in possesso di un requisito tecnico richiesto dal bando, avendo dichiarato di aver eseguito lavori per conto di Autostrade S.p.A., che non sarebbe “soggetto pubblico”. La doglianza è infondata per le seguenti ragioni. Il punto 13, lettera D1), del bando di gara (doc. n 4 fascicolo di I grado) richiedeva, tra i requisiti tecnici, l’indicazione, a pena di esclusione, dei servizi relativi all’attività di manutenzione del patrimonio a verde pubblico prestati a soggetti pubblici, comprovanti un valore globale annuo medio dei servizi svolti nel triermio 2000-2001-2002 pari ad € 16.500.000,00. In caso di riunioni di imprese o consorzi, ciascuna impresa partecipante alla riunione di imprese o consorzio avrebbe dovuto indicare i servizi svolti comprovanti un valore annuo medio nel triennio 2000-2001-2002 almeno pari all’importo di €. 2.500.000,00. Come risulta dalle dichiarazioni presentate unitamente alla domanda di partecipazione (doc. n. 12 fascicolo di I grado) e dal verbale in data 17 aprile 2003 (doc. n. 8 fascicolo di I grado, pagg. 16 e 17) del Gruppo di Lavoro costituito per l’esame delle domande di partecipazione, l’impresa Giustiniana S.r.l., facente parte del CO.GE.S., ha indicato, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito in argomento, di avere prestato, in favore dei soggetti di seguito elencati e per i relativi importi, i seguenti servizi: Rio Riazzone S.p.A., €. 745.272,57; Coop. Sette a r.l., €. 199.459,74 (referenze ritenute non accettabili dal Gruppo di Lavoro, in quanto trattasi di prestazioni effettuate a soggetti non pubblici); Ferrovie dello Stato S.p.A., euro 114.481,41; Autostrada Torino/Savona S.p.A., €. 558.304,06; Autostrada Serravalle S.p.A., E. 646.260,91; Autostrade S.p.A., Dir. 10 Tronco — Genova, €. 5.752.201,00. I lavori di cui al certificato n. 28 (doc. n. 12 fascicolo di I grado, sub D1 della Società Giustiniana) sono stati effettuati all’Ente Parco Beigua e non ad “Autostrade S.p.A..” La Società Giustiniana, quindi, ha dichiarato di avere eseguito servizi idonei - per valore, natura e soggetti destinatari- a - dimostrare il possesso del requisito tecnico di cui al punto 13, lettera D1), del bando di gara. Le Società Autostrade S.p.A., Autostrada Milano Serravalle S.p.A. e Autostrada Torino Savona S.p.A. sono “soggetti pubblici”, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di càpacità tecnica in questione, come, con corretta ed esaustiva motivazione, hanno ritenuto i primi giudici del TAR Lombardia. In tale categoria, riferita a soggetti destinatari di servizi, prestati dai concorrenti, di manutenzione del patrimonio a verde pubblico, non possono essere compresi solamente gli enti pubblici territoriali. Deve essere incluso, altresì, ogni altro ente che, indipendentemente dalla forma giuridica adottata, persegua il soddisfacimento di bisogni di interessi non particolari e non, esclusivamente, industriale o commerciale, quali i cosiddetti “organismi di diritto pubblico” ed i concessionari di costruzione e gestione di lavori pubblici o di pubblici servizi. Nel novero di tali soggetti sono accreditati - come ritenuto anche da questo Consiglio (cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 giugno 2001, n. 3090) - le società di progettazione, costruzione e gestione delle autostrade, i quali, come correttamente ha sottolineato il giudice di primo grado, sono abilitati a rivestire il ruolo di stazioni appaltanti per l’esecuzione delle opere e dei servizi necessari per la gestione del bene o del servizio pubblico loro affidato. Appartengono alla categoria degli “organismi di diritto pubblico” anche altri soggetti che operano nel settore dei trasporti, quali Ferrovie dello Stato S.p.A. ed Italferr S.p.A. (cfr. Cons. St., Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007), mentre Grandi Stazioni S.p.A. è stata qualificata dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con la recente decisione 23 luglio 2004, n. 9, come “impresa pubblica”, tenuta ad indire le gare comunitarie per la scelta del contraente che svolge il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie. Le appellanti incentrano la loro doglianza sulla considerazione che le società autostradali non apparterebbero alla categoria degli “organismi di diritto pubblico”. Tale assunto, comunque non dimostrato, si risolve in una mera classificazione terminologica ed è ininfluente ai fini della decisione in merito al possesso del requisito di capacità tecnica in capo al concorrente. Come enti in quanto tali, le società autostradali perseguono, per la valenza oggettivamente pubblicistica dell’attività e degli interessi da esse curati, ancorché siano costituite in forma societaria, fini di interesse pubblico generale. L’attività di costruzione ed esercizio di autostrade, infatti, non si può qualificare in termini di puro strumento commerciale dell’impresa, rivolto all’obiettivo dell’acquisizione di redditività competitiva (solo perché al suo svolgimento si connettono livelli di minima utilità economica del risultato perseguito), dovendo invece essere privilegiata la sussistenza, nell’intera operazione economica, del sostanziale interesse generale della sicurezza del traffico e del mantenimento di efficienti livelli di servizio, ulteriore rispetto a quello della costruzione e gestione delle strade e, tuttavia, ugualmente riconducibile alla figura del concessionario, al quale è affidata la realizzazione dell’opera viaria. Il concessionario, pertanto, a cui è rimesso il compito di realizzare la struttura viaria, acquisisce anche un obbligo di mandato pubblicistico, avente ad oggetto proprio il mantenimento in piena efficienza delle strutture realizzate. Detta finalità trascende i confini dell’utilità reddituale, fino a convogliare in un ambito ulteriore, rispetto al perseguimento dell’utile d’impresa, maggiormente orientato alla cura di interessi ultraindividuali e di natura pubblica. Proprio per effetto della loro natura di concessionari pubblici, i menzionati soggetti, analogamente agli enti pubblici, godono nell’ambito dell’ordinamento di una posizione di supremazia, conferita dalla titolarità di diritti speciali o esclusivi, che ne ha reso necessario l’assoggettamento alla normativa elaborata in materia di procedure di affidamento di pubblici servizi, lavori e forniture I soggetti in argomento sono espressamente indicati dall’art. 2, secondo comma, lettera b), della legge n. 109/94 fra coloro che sono vincolati al rispetto delle norme legislative e regolamentari, in questione. I concessionari di lavori pubblici (e gli altri soggetti indicati nella lettera b) debbono, quindi, senz’altro applicare, fra le altre, le disposizioni sulle procedure di scelta del contraente (art. 20) e sui criteri di aggiudicazione (art. 21), non essendone espressamente esentati (come invece disposto, ad esempio, nei casi di cui all’art. 18, sugli incentivi per la progettazione ed all’art. 27, sulla direzione lavori). Si consideri, inoltre, più specificamente in relazione alla materia delle infrastrutture autostradali e viarie, che l’art. 21, primo comma, della legge 24 novembre 2000, n. 340 “Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi”, prevede che per la costruzione e l’affidamento in gestione delle infrastrutture autostradali si applicano le disposizioni che recepiscono nell’ordinamento italiano la normativa comunitaria in materia di lavori pubblici o di servizi. Per i motivi esposti, le società di costruzione e gestione delle autostrade sono da considerare, per le finalità di selezione dei concorrenti a cui è destinato il bando di gara “soggetti pubblici”. Come correttamente statuito dal TAR Lombardia, quindi, le prestazioni rese in favore di tali società concorrono a qualificare i concorrenti ai fini della selezione cui è preordinata la procedura di gara per la quale è causa, con la conseguenza che la stazione appaltante non avrebbe potuto legittimamente trascurare le relative referenze. I servizi di manutenzione del patrimonio a verde resi alle società predette sono, infatti, sicuramente e totalmente equiparabili agli analoghi servizi resi a soggetti quali i comuni e, pertanto, possono essere accettati come valide referenze. Detti servizi, infatti, sono stati affidati a seguito dell’esperimento di procedure ad evidenza pubblica, di selezione, valutazione e accertamento della capacità tecnica pressoché identiche a quelle utilizzate nelle gare delle pubbliche amministrazioni, in quanto, come già osservato, la normativa applicabile a tali competizioni è la medesima (legge n. 109/94 e decreto legislativo n. 157/95). Anche la fase esecutiva dei servizi resi ai concessionari è assimilabile a quella dei servizi effettuati per le amministrazioni pubbliche. In entrambe le ipotesi il committente richiede all’appaltatore di assicurare la prestazione di elevati livelli qualitativi e professionali a beneficio della collettività, la quale è la destinataria finale e immediata del servizio, in quanto fruitrice del verde pubblico. Per tutto quanto sopra esposto, quindi, la Società Giustiniana ha validamente comprovato il possesso del requisito di capacità tecnica richiesto dal bando. Con il secondo motivo di ricorso, le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza impugnata, nella parte cui ha ritenuto assorbiti i residui profili di censura esposti con il primo ed il terzo motivo di primo grado - relativi alla valutazione di alcuni lavori resi dalla Società Giustiniana (identificati ai nn. 3, 6, 8 e 23, doc. n. 12 fascicolo di I grado, sub D1 della Società Giustiniana) che si assumo difformi da quelli oggetto di gara o non ascrivibili al Consorzio per essere stati eseguiti in subappalto da altre imprese, con conseguente variazione del valore degli importi dichiarati dalla Società. La doglianza è priva di pregio per le seguenti considerazioni. Il punto 13, lettera D1), del bando di gara (doc. 11. 4 fascicolo di I grado) richiedeva, come si è detto, tra i requisiti tecnici, l’indicazione, a pena di esclusione, dei servizi relativi all’attività di manutenzione del patrimonio a verde pubblico prestati a soggetti pubblici, comprovanti un valore globale annuo medio dei servizi svolti nel triennio 2000-2001-2002 pari ad € 16.500.000,00. In caso di riunioni di imprese o consorzi, ciascuna impresa partecipante alla riunione di imprese o consorzio avrebbe dovuto indicare i servizi svolti comprovanti un valore annuo medio nel triennio 2000-2001- 2002 almeno pari all’importo di €. 2.500.000,00. Premesso che il valore dei servizi prestati dalla Società Giustiniana per conto dei soggetti pubblici è da solo sufficiente ad integrare il sopra riportato requisito di capacità tecnica, in relazione al primo aspetto della censura (valutazione di lavori considerati difformi da quelli costituenti l’oggetto di gara), si osserva che dall’esame del certificato n. 3 (doc. n. 12 fascicolo di I grado, sub D1 della Società Giustiniana), emesso dalla Città di Bordighera, si evince che le lavorazioni riportate rientrano nella categoria 0S24 tipica delle opere a verde, secondo quanto previsto dall’allegato A al D.P.R. n. 34/2000. I certificati n. 6 (doc. n. 12 fascicolo di I grado, sub D1 della Società Giustiniana) e n. 8 (doc. n. 12 fascicolo di I grado, sub D1 della Società Giustiniana), rilasciati dal Comune di Genova e dalla Comunità Montana Alta Val Polcevera, sono afferenti a lavorazioni rientranti nella categoria OG 13, espressamente previste nel Capitolato Speciale d’Appalto, con riferimento alle piantumazioni. Anche le prestazioni descritte nel certificato n. 23 (doc. n. 12 fascicolo di I grado, sub D1 della Società Giustiniana), emesso dall’Autorità Portuale di Genova, sono ascrivibili alle categorie 0S24 e OG 13. Per quanto attiene al secondo profilo della doglianza (presunto valore dei servizi svolti inferiore ad € 2.500.000,00 per effetto dei subappalti), si rileva che, come risulta dai dati relativi agli importi dei servizi prestati dalle imprese facenti parte del CO. GE. S., così come indicati nella tabella riassuntiva (doc. n. 12 fascicolo di I grado, sub D1 della Società Giustiniana, tabella riassuntiva), al fine della dimostrazione del possesso del requisito, il valore da considerare è quello espresso nell’ultima colonna, e non nella prima, come erroneamente prospettato dalle ricorrenti. L’indicazione del corretto importo (in lire ed in euro) è, altresì, chiaramente espressa da Giustiniana nella propria dichiarazione riassuntiva dei servizi svolti (doc. n. 12 fascicolo di I grado, sub D1 della Società Giustiniana, dichiarazione riassuntiva), laddove, in calce alla descrizione di ogni servizio elencato, è precisato, con carattere in grassetto, “importo netto di competenza Giustiniana S.r.l. valido per la valutazione del requisito tecnico (£ 489.373.335 € 252.740,23” per il primo servizio, £ 14.068.386 € 7.265,71 per il secondo servizio e così via per tutti gli altri). Alla luce di quanto esposto, com’è già stato precisato, la Società Giustiniana ha dimostrato il requisito tecnico di cui al punto 13, lettera D1, del bando di gara, avendo eseguito servizi idonei per natura e soggetti destinatari di valore medio annuo ben superiore all’importo di € 2.500.000,00. Con il terzo motivo di ricorso, le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza impugnata nella parte cui ha ritenuto infondate le censure proposte con il secondo ed il terzo motivo di primo grado, con cui le ricorrenti avevano sostenuto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, in quanto la Commissione avrebbe dovuto procedere all’esclusione di CO.GE.S. dalla procedura, perché la Società Premav, facente parte del consorzio, non possiederebbe un requisito economico richiesto dal bando, non avendo la disponibilità in organico di un numero minimo di 45 dipendenti. La dogliariza è priva di pregio per le motivazioni di seguito esposte. Il punto 13, lettera D4), del bando di gara (doc. n. 4 fascicolo di I grado) richiedeva, tra i requisiti tecnici, a pena di esclusione, la dichiarazione del concorrente, da solo o in associazione, della disponibilità in organico, nel trieimio 2000-2001-2002, di un numero medio annuo di dipendenti almeno pari a 300 (trecento). In caso di riunioni di imprese o consorzi, ciascuna impresa partecipante alla riunione di imprese o consorzio, avrebbe dovuto avere in organico almeno il 15% della cifra soprandicata. Il Gruppo di Lavoro costituito per la verifica delle domande di partecipazione alla gara ha correttamente ritenuto dimostrata da parte di Premav S.r.l., l’effettiva disponibilità, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, delle risorse umane fornite dalla Società Centro di Giardinaggio S. Fruttuoso S.a.s. di Diego Platania & C. (doc. n. 8 fascicolo di I grado, pagg. 20 e 21). Nel caso di specie, infatti, la stessa persona, il Sig. Diego Platania, è legale rappresentante di entrambe le società, ed identica è la composizione societaria delle stesse (soci il medesimo Platania e la Sig.ra Grazia Liberi), come è risultato dalla dichiarazione Premav S.r.l. prodotta agli atti di gara (sub doc. n. 12 fascicolo dii grado - D4). Il confronto dei rispettivi certificati di iscrizione CCIAA (sub doc. n. 12 bis fascicolo di I grado) ha dimostrato la conformità al vero della dichiarazione resa dal concorrente: l’impresa Premav, partecipante alla gara, è legata da vincolo tale da poter disporre effettivamente dei mezzi del soggetto cui ha fatto riferimento. Com’è noto, il principio applicabile nella fattispecie, come correttamente ha rilevato il Giudice di primo grado, per verificare la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica richiesti dal bando è quello stabilito dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. V, con la sentenza 2 dicembre 1999 nella causa C- 176/98. Secondo la Corte, la Direttiva n. 92/50/CEE consente ad un prestatore di servizi, che intenda comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto. L’art. 32, n. 2, lettera c) della suddetta Direttiva, infatti, prevede espressamente la possibilità di comprovare la capacità tecnica del prestatore mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, di cui quest’ultimo disporrà per l’esecuzione del servizio, a prescindere dal fatto se essi siano parte integrante o meno dell’impresa del prestatore di servizi, così come ammesso dalla Direttiva n. 71/305/CEE. La Corte ha precisato che detta conclusione è stata raggiunta in ossequio alle finalità perseguite dalla normativa comunitaria - la quale, in materia di servizi, è stata recepita dal legislatore nazionale con il D. Lgs. n. 157/95 - che sono quelle di evitare intralci alla libera prestazione dei servizi nell’aggiudicazione dei pubblici appalti (sesto considerando della Direttiva n. 92/50). Il descritto orientamento è stato recepito a livello normativo proprio dal legislatore comunitario, che nella direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, all’art. 47, secondo comma, dispone che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”. Ciò che occorre per potersi avvalere di mezzi di altri soggetti è l’averne l’effettiva disponibilità. Del tutto correttamente, dunque, il giudice di primo grado ha statuito che, in base alla normativa comunitaria, è consentito ad un prestatore di servizi, che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi, di far valere presso l’autorità aggiudicatrice le capacità di terzi, cui conta di ricorrere quando gli sarà aggiudicato l’appalto. Qualora un concorrente, per dimostrare la propria capacità finanziaria, economica e tecnica al fine di essere ammesso a partecipare ad una procedura di gara d’appalto, faccia riferimento alla capacità di altri soggetti od imprese, cui è legato da vincoli diretti od indiretti -di qualunque natura giuridica essi siano- avrà l’onere di dimostrare di poter effettivamente disporre dei mezzi ditali soggetti o imprese che non gli appartengono in proprio, ma che sono necessari all’esecuzione dell’appalto. Anche questo Consiglio, del resto (cfr. Cons. St., Sez. VI, 20 dicembre 2004, n. 8145), ha ribadito il principio della possibilità di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente di mezzi di tali soggetti. Nel caso di specie, la prova relativa all’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto è stata sicuramente fornita dal concorrente -non essendo comunque rilevante il profilo formale degli assetti societari e la natura dei vincoli giuridici tra i due soggetti- atteso lo stretto collegamento sussistente tra Premav e Centro Giardinaggio S. Fruttoso, che rende palese la realizzazione di un unitario e comune centro di interessi tra le due società. Ai fini della dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto, è documento appropriato, inoltre, l’atto unilaterale di impegno, irrevocabile e incondizionato, assunto dal Centro Giardinaggio S. Fruttoso, con il quale il personale di tale società, nella misura necessaria ad assicurare il rispetto del requisito, è stato messo a disposizione di Premav per l’esecuzione dei servizi oggetto della procedura di gara. In considerazione di tale natura di manifestazione di volontà non revocabile e priva di condizioni, come correttamente ha rilevato il primo giudice, la dichiarazione in argomento è valida ed efficace, per le finalità evidenziate, anche se la stessa è stata formata in una data precedente (15 gennaio 2003) - per essere fatta valere nell’ambito della prima gara, poi andata deserta - rispetto a quella di indizione della seconda gara (7 marzo 2003) di cui trattasi. Con il quarto motivo di ricorso, le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza impugnata nella parte cui ha ritenuto infondate le censure proposte con il terzo motivo di primo grado, con cui le ricorrehti avevano sostenuto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, in quanto una delle imprese facenti parte del raggruppamento aggiudicatario, precisamente la PREMAV S.r.l., non avrebbe raggiunto la quota di partecipazione per lo svolgimento di servizi, difformemente da quanto richiesto da una disposizione (art. 13, lett. D1) del bando di gara (doc. n. 4 fascicolo di I grado), che sarebbe a loro dire da correlare ad altra del capitolato speciale (art. B. 15, lett. g, doc. n. 3 fascicolo di I grado), dettata con riferimento alla risoluzione del contratto. L’art. 13, lett. D.1 (“requisiti tecnici”) del bando di gara (doc. n. 4 fascicolo di I grado) così dispone: “In caso di riunione di imprese o consorzi, ciascuna impresa partecipante alla riunione di imprese o consorzio deve indicare i servizi svolti, comprovanti un valore annuo medio nel triennio 2000-2001- 2002 almeno pari all’importo di euro 2.500.000,00”. Il capitolato speciale (doc. n. 3 fascicolo di I grado) indica, all’art. B. 15 (Risoluzione e recesso) quale clausola risolutiva espressa, ex art. 1456 cod. civ., tra le altre, quella (punto g) in cui “le imprese non svolgano una quota di servizio, depurata della quota subappaltata, uguale o corrispondente, al requisito di partecipazione alla gara, fatta salva la possibilità di surroga soltanto se accettata dall’Amministrazione”. La doglianza proposta è infondata. Premesso che le norme ritenute correlate dagli appellanti (art. 13, lett. D. 1 del bando di gara e art. B. 15 del Capitolato Speciale) attengono a fasi diverse, finalizzate, la prima, all’individuazione dell’aggiudicatario, la seconda, ad una corretta esecuzione del contratto, deve dirsi che appare destituita di fondamento l’affermazione delle appellanti, secondo cui la PREMAV S.r.l. non raggiungerebbe la quota di partecipazione allo svolgimento dei servizi. L’Impresa PREMAV, effettivamente partecipante al Consorzio nella misura del 10%, ha dichiarato un importo medio annuo nel triennio 2000/2002 pari ad Euro 3.337.109,63 (verbale di gara in data 17.4.2003, allegato al doc. n. 8 fascicolo di primo grado, pag. 11 e doc. n. 12 fascicolo di primo grado), e pertanto superiore alla quota minima di € 2.500.000,00 richiesta nel bando. Nel verbale di gara in data 17 aprile 2003 (doc. n. 8 fascicolo di primo grado) è spiegato che a tale importo si è pervenuti, dopo avere escluso l’indicazione di una serie di servizi, tutti elencati (contrassegnati con i numeri 38, 39, 40, 41, 50, 51, 52, 53, 34, 35, 36, 37: pag. 19, doc. n. 12 fascicolo di primo grado) e considerando tutti quelli non esclusi (dal numero 1 al numero 33, dal numero 32 al numero 49 e dal numero 53 al numero 70: doc. n. 12 fascicolo di primo grado). E’ peraltro sufficiente una semplice addizione per riscontrare la veridicità dell’affermazione, secondo cui anche la PREMAV S.r.l., esecutrice del 10% del servizio, raggiunge la prestazione di servizi per l’importo di € 10.011.229,58 che, diviso il numero degli anni di esecuzione del servizio (tre), conduce al risultato di € 3.337.076,53, di gran lunga superiore al minimo previsto dal bando, pari ad € 2.500.000,00. Con il quinto motivo di ricorso, le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza impugnata nella parte cui ha ritenuto infondate le censure proposte con il secondo motivo aggiunto di ricorso di primo grado notificato in data 23 settembre 2003, con cui le ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, poiché la Commissione avrebbe ritenuto sussistente in capo alla Società Gaslini, facente parte di CO.GE.S., il requisito di cui al punto 13, lettera C2, del bando di gara. Detto requisito, in realtà, non sarebbe stato posseduto dal concorrente, in quanto la dichiarazione presentata da Gaslini e resa dalla Banca Popolare di Milano in data 9 aprile 2003 non avrebbe fatto alcun concreto riferimento alla capacità economica della società ed alla possibilità per la stessa di fronteggiare gli impegni assunti in sede di gara. La censura è destituita di fondamento per le seguenti ragioni. L’art. 13, punto C2, del bando di gara (doc. n. 4 fascicolo di primo grado), richiedeva che i concorrenti, al fine della dimostrazione del possesso dei requisiti economici, dovessero produrre almeno due dichiarazioni di banche, attestanti la capacità economica e finanziaria del soggetto, con esplicito riferimento alla entità della prestazione di cui alla gara. In caso di partecipazione alla procedura in forma associata, le dichiarazioni bancarie avrebbero dovuto attestare la predetta capacità economica e finanziaria, con riferimento alla quota di partecipazione del soggetto al raggruppamento. Come risulta dal verbale della seduta del 17 aprile 2003 (allegato al doc. n. 8 fascicolo di primo grado, pag. 14), la Commissione ha ritenuto idonee le due dichiarazioni bancarie presentate dall’impresa Gaslini. La Banca Popolare di Milano, in primo luogo, nell’oggetto della propria dichiarazione (doc. n. 12 fascicolo di primo grado, sub C2 della Società Gaslini), fa esplicito riferimento all’entità totale della prestazione della gara. Tale dichiarazione, quindi, esprime in concreto una capacità economica e finanziaria, riferita a Gaslini, pari al valore totale dell’appalto e, pertanto, maggiore rispetto al requisito richiesto. L’attestazione della capacità finanziaria ed economica di Gaslini, inoltre, con riferimento alla quota di partecipazione all’associazione, si desume direttamente laddove la banca ha esplicitamente dichiarato che la Società è “in possesso dei mezzi finanziari tali da consentirle di fronteggiare con puntualità e correttezza gli impegni assunti” (doc. n. 12 fascicolo di primo grado, sub C2 della Società Gaslini). A tale proposito deve osservarsi che la lex specialis non ha prescritto alcuna forma vincolante, a pena di esclusione dei concorrenti, per le dichiarazioni rilasciate dalle banche e lo stesso art. 13, primo comma, lett. a), del D. Lgs. n. 157/95, prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti possa essere fornita mediante, tra l’altro, idonee dichiarazioni bancarie, senza ulteriori specificazioni. La disciplina di gara, quindi, non, prevedeva l’impiego di particolari formulazioni letterali per le dichiarazioni bancarie, ma, al fine della dimostrazione del possesso del requisito era richiesto che i documenti emessi dagli istituti di credito esplicitassero il possesso, da parte dei concorrenti, della capacità finanziaria ed economica adeguata per l’esecuzione dell’appalto. Con il sesto motivo di ricorso, le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza impugnata nella parte cui ha ritenuto infondate le censure proposte con il primo motivo aggiunto di ricorso di primo grado notificato in data 23 settembre 2003, con cui le ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, poiché la, Commissione non avrebbe dovuto ritenere inammissibile l’offerta economica presentata da Glendale e, conseguentemente, escludere il concorrente dalla procedura. Ciò in quanto, sebbene la predetta offerta avesse espresso un aumento percentuale (+2%) rispetto all’importo indicato a base d’asta, essendo, nel caso di specie, previsto per l’aggiudica.zione della gara il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’offerta era ammissibile. Occorre premettere che il TAR Lombardia ha correttamente evidenziato che non avendo il Collegio, a conclusione dell’esame delle censure indirizzate avverso l’atto di aggiudicazione della procedura, riscontrato l’asserita illegittimità di quest’ultimo, l’interesse delle ricorrenti all’esame delle censure rivolte avverso l’esclusione di Glendale è decaduto, non potendo dall’eventuale annullamento di tale atto derivare loro alcun concreto vantaggio. Ciò premesso, si rileva che la censura, come correttamente statuito dai primi giudici, è infondata per le motivazioni di seguito esposte. E’ pacifico che la lex specialis di gara (doc. n. 1 fascicolo di primo grado, pag. 8; doc. n. 4 fascicolo di primo grado) disponeva che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 23, primo comma, lettera b), del D. Lgs. n. 157/95. Secondo tale criterio, com’è noto, la valutazione delle offerte, al fine di individuare quella economicamente più vantaggiosa, avviene prendendo in considerazione elementi diversi, predeterminati dalla stazione appaltante e variabili secondo il contratto da affidare, quali, ad esempio, il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo. E’ altrettanto pacifico, quindi, che nell’ipotesi in cui l’ente aggiudicatore abbia adottato il criterio in argomento, ai fini della scelta dell’offerta migliore, debba valutare, oltre al prezzo (elemento fisso), tutta una serie di altri elementi (variabili) di natura tecnica predefiniti ed indicati nel bando o nella lettera di invito. La descritta circostanza, ampiamente sottolineata anche nell’atto di appello dalle ricorrenti, non è affatto in contestazione ed è quello che si verificato nel caso di specie, in cui l’Amministrazione, ovviamente, per valutare le offerte non ha considerato solo il prezzo ma anche tutti gli altri elementi indicati (doc. n. 11 fascicolo di primo grado). Appare altrettanto incontestabile, però, che la lex specialis di gara possa dettare delle specifiche e vincolanti prescrizioni in ordine al contenuto delle offerte ed agli elementi di valutazione, incluso il prezzo, riportate prevalentemente nel documento “Istruzioni ed informazioni ai concorrenti” (doc. n. 7 fascicolo di primo grado), alle quali i concorrenti medesimi si debbono attenere. Per quanto concerne l’elemento prezzo, si osserva preliminarmente che l’ente comunale, per la valorizzazione dell’importo a base d’asta in € 89.768.000,00 (IVA compresa), ha attentamente ponderato tutte le componenti che hanno concorso alla determinazione di tale costo presunto, elaborando una dettagliata stima dei costi. Detta stima è stata approvata con deliberazione della Giunta Comunale n. 3293 in data 17 dicembre 2002 (doc. n. 1 fascicolo di primo grado), che ha disposto l’effettuazione del servizio per la manutenzione ordinaria programmata delle aree a verde pubblico in questione. In considerazione della stima elaborata, l’Amministrazione ha correttamente reputato il ribasso d’asta elemento qualificante delle offerte e tale previsione è stata più volte evidenziata nella normativa di gara. Contrariamente a quanto hanno affermato le ricorrenti in primo grado nel ricorso contenente i motivi aggiunti, infatti, la lex specialis di gara - attesa l’importanza dell’elemento economico/prezzo, al quale sono attribuibili fino a 65 punti, rispetto agli elementi economici, ai quali sono attribuibili fino a 35 punti (doc. n. 4 fascicolo di primo grado punto 14) - disponeva chiaramente (“Istruzioni ed informazioni ai concorrenti” -doc. n. 7 fascicolo di primo grado, art. 2, punto c, pag. 3) che l’offerta economica “dovrà essere espressa in termini di percentuale unica di ribasso sull’importo posto a base di gara”. Sempre le “Istruzioni ed informazioni ai concorrenti” (doc. n. 7 fascicolo di primo grado, art. 3, punto 3, pag. 4), contemplavano tra le cause di esclusione dalla gara l’ipotesi di offerte presentate in maniera difforme dalle istruzioni. E’ evidente, quindi, che la valorizzazione delle offerte in termini di percentuale unica di ribasso sull’importo posto a base di gara era specificamente prevista dalla lex specialis a pena di esclusione. Si osservi, inoltre, che il punto 14, lettera B) del bando (doc. n. 4 fascicolo di primo grado), nella parte in cui esplicava il sistema di calcolo adottato per l’attribuzione del punteggio all’elemento economico, precisava che al prezzo base forfettario sarà applicato il ribasso percentuale offerto da ogni concorrente. Si consideri, altresì, che l’art. E12 del Capitolato Speciale d’Appalto (doc. n. 3 fascicolo di primo grado, pag. 134), prevedeva espressamente che a tutti i prezzi contenuti nell’elenco prezzi interventi ordinari, integralmente remunerativi delle prestazioni eseguite dall’appaltatore, si applicasse il ribasso di gara. L’offerta presentata da Glendale ha espresso un aumento percentuale (+2%) rispetto all’importo indicato a base d’asta e, pertanto, in applicazione della sopra delineata lex specialis di gara, la Commissione non ha potuto che procedere all’esclusione del concorrente dalla procedura (doc. n. 11 h fascicolo di primo grado). Come emerge chiaramente dall’esame della documentazione prodotta in giudizio (in particolare docc. nn. 8, 11 e 12 fascicolo di primo grado), è dimostrato che la Commissione ha verificato il possesso dei requisiti di prequalificazione di tutti i concorrenti in modo conforme tra loro, senza operare discriminazioni ed applicando correttamente le prescrizioni dettate dalla lex specialis di gara. Le censure prospettate dalle ricorrenti, dirette a sostenere che il controinteressato non avesse titolo per partecipare alla procedura, pertanto non trovano alcun riscontro nelle circostanze di fatto. Correttamente, quindi, il giudice di primo grado, la cui decisione merita conferma, ha respinto il ricorso. Da quanto finora detto consegue l’infondatezza dell’appello nel merito e, quindi, anche dei motivi di censura relativi alla sentenza del TAR Lombardia nella parte in cui ha respinto le domande di risarcimento dei danni, in quanto la riconosciuta legittimità della procedura di gara in questione le rende non configurabili nella specie. Anche in relazione ai profili risarcitori, la decisione di primo grado merita, quindi, di essere confermata. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 7602/04, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio, che liquida complessivamente in euro 3.000,00 per ciascuna delle parti resistenti. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 25 Febbraio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri: Raffaele Iannotta Presidente Giuseppe Farina Consigliere Claudio Marchitiello Consigliere Aniello Cerreto Consigliere Nicola Russo Consigliere estensore     GIANNI FISCHIONE Si può essere soggetto pubblico ai soli fini dell’attestazione delle prestazioni svolte dall’appaltatore? 1. La sentenza in commento (V Sezione, n. 7134/05) considera, in un modo che risulta non del tutto appropriato, le categorie soggettive previste dalla Direttive Comunitarie e dalla normativa interna sugli appalti pubblici, riconducendo, in particolare, gli organismi di diritto pubblico, i concessionari di lavori ed i concessionari di servizi pubblici nell’ambito di un ampio e non meglio definito genere di “soggetti pubblici” e lasciando quasi ad intendere che tra le tre predette categorie non vi sia alcuna differenza sostanziale di regimi giuridici. Invero, il Consiglio di Stato avverte più volte che le predette categorie sono da considerare “soggetti pubblici” ai soli fini delle attestazioni che esse rilasciano di avvenuta esecuzione del contratto (si tratta di una vicenda che ha ad oggetto una gara bandita ai sensi del D.Lgs. 157/95 relativo agli appalti di servizi, gara che imponeva ai concorrenti, attraverso una clausola piuttosto anomala, di dimostrare la capacità tecnica attraverso i servizi di manutenzione di aree a verde svolti a favore di “soggetti pubblici”), così circoscrivendo la portata delle sue affermazioni, protese, nella sostanza, a rilevare l’incongruenza della clausola, se interpretata nel senso di escludere le attestazioni di prestazioni eseguite a favore di concessionari di lavori, quali i concessionari di reti autostradali. Ma, di fatto il percorso argomentativo della sentenza è sconfinato in (inevitabili, verrebbe da dire) valutazioni sulla natura del concessionario di lavori autostradali, valutazioni che risultano non aderenti al dettato normativo. 2. Più in particolare, il Consiglio di Stato afferma che la Società Autostrade s.p.a., Autostrada Milano Serravalle s.p.a. e Autostrada Torino Savona s.p.a. sono soggetti pubblici, essendo in tale categoria ricompresi gli organismi di diritto pubblico, i concessionari di lavori e i concessionari di servizi. Il Consiglio di Stato ritiene superfluo precisare in quale puntuale categoria rientri ciascuna delle predette concessionarie autostradali (a favore del quale un concorrente aveva prestato servizi), ma il richiamo alla sentenza n. 3090/01 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato (che aveva qualificato la concessionaria autostradale Autovie Venete come organismo) e l’inciso “appartengono alla categoria degli organismi anche altri soggetti pubblici” lascerebbe intendere che con la sentenza in commento si sia voluto ricondurre (in prima battuta, per così dire) tutti e tre i predetti concessionari nella categoria dell’ organismo. Tale conclusione non è accettabile: per definizione l’organismo di diritto pubblico è una categoria di tipo empirico, data dal concorso di tre requisiti (personalità giuridica; elemento finalistico dato dal perseguimento di un fine generale non avente carattere industriale o commerciale; dominanza pubblica concretizzabile requisito questo concretizzabile in forme tra loro alternative), requisiti cumulativi, ossia tutti necessari per connotare la fattispecie. Tale caratterizzazione dell’organismo esclude radicalmente e senza possibilità di alcuna eccezione o smentita, che soggetti i quali esercitano la stessa attività svolta da altro soggetto ritenuto organismo, siano per ciò solo da considerare anch’essi organismi, dovendosi verificare il concorso dei tre citati requisiti.. Così se il concessionario autostradale Autovie Venete, società a capitale pubblico maggioritario, è stata considerata - a torto o ragione , non importa in questa sede - organismo perché in capo ad essa sono stati riscontrati gli elementi di connotazione dell’organismo, non significa che qualsiasi altro concessionario di rete autostradale sia organismo perché esercita la stessa attività di Autovie Venete , dovendosi verificare se oltre all’elemento finalistico correlato all’attività sussistono gli altri requisiti e segnatamente il requisito della c.d. dominanza pubblica, senz’altro da provare nel caso di concessionario il cui capitale è interamente posseduto dai privati (sul punto ci permettiamo di rinviare al nostro recente commento su questa rivista telematica, ottobre 2005, Il concessionario di rete autostradale è organismo di diritto pubblico?). 2.1 D’altro canto è pacifico che la concessione di lavori o di servizio pubblico non determina la configurazione del soggetto in termini di organismo. Infatti, anche a voler ammettere (per tesi) che il concessionario per effetto dell’attribuzione di diritti speciali o esclusivi viene a caratterizzarsi per il perseguimento di un fine generale , resta fermo che per determinare il predetto requisito finalistico occorre dimostrare ( come insegna un ormai consolidato orientamento della Corte di Giustizia CE, richiamato nell’articolo Il concessionario di rete autostradale è organismo di diritto pubblico?, più sopra citato) che l’attività è non commerciale o non industriale, ossia non connotata dalla gestione imprenditoriale e dall’assunzione del rischio di impresa da parte del soggetto. Inoltre, ai fini della connotazione in termini di organismo occorre pur sempre provare l’esistenza del requisito della dominanza pubblica, che, se di norma può risultare scontato nel caso di società a partecipazione pubblica totalitaria, tale non è nel caso di soggetto partecipato in via esclusiva da soggetti privati (nella sentenza si accomunano, invece concessionari autostradali il cui azionariato ha caratterizzazioni notevolmente differenziate). D’altro canto, come afferma la giurisprudenza comunitaria (si veda G. Fischione, Le società a partecipazione pubblica che operano nell'ambito dei servizi pubblici locali e la categoria dell’organismo di diritto pubblico dopo la riforma legislativa del 2003, in Archivio Giuridico delle Opere Pubbliche, Roma, 2003), l’indice del controllo del soggetto (che è uno degli indici che caratterizzano il requisito della dominanza pubblica) si risolve nel potere di un ente o di un’Autorità Pubblica di incidere in via permanente, diretta e pregnante sulla gestione e non si sostanzia nella titolarità da parte del predetto ente/Autorità di meri poteri esterni alla gestione stessa, poteri questi ultimi che, come nel caso di concessione, si fondano sul rapporto convenzionale e si risolvono nel diritto di dichiarare la decadenza della concessione o la risoluzione della convenzione, senza poter ottenere la conformazione della gestione alle direttive dell’Ente/Autorità. Del resto, se fosse bastevole il trasferimento di diritti speciali ed esclusivi in capo ad un soggetto per connotarlo in termini di organismo non si spiegherebbe davvero perché il legislatore comunitario consideri il concessionario di lavori in modo distinto dall’organismo, stabilendo solo per quest’ultimo l’obbligo di applicare le Direttive Comunitarie quando appalta qualsiasi prestazione di importo superiore alla soglia comunitaria e sottoponendo il concessionario di lavori solo ad alcune norme delle Direttive e nella misura in cui appalta i soli lavori che per legge o per convenzione sono da affidare a imprese terze. In definitiva, non appare corretto supporre che il titolare di diritti speciali o esclusivi o, comunque, il titolare di concessione di servizi o di lavori sia da iscrivere nella categoria dell’organismo, solo perché titolare dei predetti diritti o concessioni. 4. Le annotazioni appena svolte ci consentono di comprendere meglio la erroneità delle ulteriori considerazioni nelle quali si sviluppa la sentenza in commento. Il Consiglio di Stato, in particolare, dopo aver lasciato intendere (come sopra evidenziato) di considerare i predetti concessionari autostradali come organismi, respinge le doglianze del ricorrente volte ad escludere la natura di organismo dei concessionari autostradali ritenendole indimostrate ed inconferenti. Sotto tale ultimo profilo, il supremo Consesso oltre a ribadire l’influenza “della mera classificazione terminologica ai fini della decisione in merito al possesso del requisito di capacità tecnica in capo al concorrente”, afferma che le società autostradali per la valenza oggettivamente pubblicistica dell’attività e degli interessi da essa curati, ancorché siano costituite in forma societaria, perseguono fini di interesse generale. Aggiunge, inoltre, che l’attività di costruzione ed esercizio di Autostrade “non si può qualificare in termini di puro strumento commerciale rivolto all’obbiettivo dell’acquisizione di redditività competitiva (solo perché al suo svolgimento si connettono livelli minimi di utilità economica del risultato perseguito), dovendo invece essere privilegiata la sussistenza, nell’intera operazione economica del sostanziale interesse generale della sicurezza del traffico e del mantenimento di efficienti livelli di servizio, ulteriori rispetto a quello della costruzione e gestione delle strade e tuttavia, ugualmente riconducibili alla figura del concessionario, al quale è affidata la realizzazione dell’opera viaria”. In tale prospettiva il Consiglio di Stato arriva ad affermare che il concessionario, a cui è rimesso il compito di realizzare la struttura viaria, acquisisce anche un obbligo di mandato pubblicistico, avente ad oggetto il mantenimento in piena efficienza della struttura realizzata. Detta attività anzi trascende i confini della utilità reddituale fino a convogliare in un ambito ulteriore, rispetto al perseguimento dell’utile di impresa, maggiormente orientato alla cura di interessi ultraindividuali e di natura pubblica”. Di qui, secondo la sentenza in commento, l’assoggettamento dei concessionari pubblici, titolari di poteri di supremazia in forza della titolarità di diritti speciali ed esclusivi, alla normativa sulle procedure di affidamento sugli appalti di lavori, di servizi e di forniture. Per supportare tale ultima affermazione vengono richiamati gli artt. 2, 20 e 21 L. 109/94 sui lavori, l’art. 21 primo comma L. 340/00 norma questa che stabilisce che per la costruzione e l’affidamento in gestione delle infrastrutture autostradali si applicano le disposizioni che recepiscono nell’ordinamento italiano la normativa comunitaria in materia di lavori pubblici o di servizi. Orbene, da questo ampio passo della sentenza risultano affastellati concetti e norme ora proprie della disciplina dell’ organismo, ora proprie della disciplina del concessionario di lavori, lasciando un po’ di confusione sulla posizione che il Consiglio di Stato ha effettivamente e definitivamente inteso prendere sulla qualificazione dei concessionari autostradali. In ogni caso risulta incoerente, inappropriato e foriero di equivoci il discorso sul fine generale. Infatti, se le considerazioni sulla asserita subordinazione dell’attività di impresa al fine generale vengono svolte per rafforzare la supposta (e, comunque, non espressamente ed inequivocamente dichiarata) natura di organismo dei concessionari autostradali è evidente che si tratta di analisi incompleta, in quanto, come sopra evidenziato, il fine generale di per sé non è sufficiente a connotare l’organismo , anzi non connota nemmeno il solo requisito finalistico che individua l’organismo: siffatta indagine imponeva ed impone di analizzare specificamente ciascun concessionario, di verificare quali soggetti partecipano al suo capitale, di accertare non in astratto la maggiore o minore ultroneità del fine generale rispetto allo scopo della società, ma di verificare in concreto l’esistenza di elementi atti ad escludere che il soggetto nonostante la veste societaria e il tendenziale perseguimento di utilità reddituali (per usare la terminologia del Consiglio di Stato) non assume il rischio di impresa. Se il discorso sul fine generale viene sviluppato per provare la asserita natura pubblica del concessionario di lavori, esso è, come, si anticipava, inappropriato, obsoleto e desueto in quanto il concessionario è sottoposto dalla legge ad un regime differenziato (e minimalista) rispetto a quello cui sono sottoposti gli enti pubblici e l’organismo, proprio perché considerato un soggetto che gestisce attività di impresa con assunzione del relativo rischio: dal sistema normativo definito dalle direttive comunitarie e dalle disposizioni interne, richiamate anche nella sentenza in commento, risulta infatti che il concessionario di lavori è soggetto alla disciplina sulle gare limitatamente agli appalti da affidare a terzi nel rispetto delle quote definite dalla legge o dalla convenzione , restando esclusi gli appalti di servizi e di forniture. Né l’asserita natura pubblica deriva dall’art. 21 della legge 340 cit. che si limita a riallineare la normativa interna a quella comunitaria per quanto concerne l’affidamento delle concessioni autostradali, senza incidere sul regime del concessionario di lavori, oramai anch’esso riallineato alla normativa comunitaria, dopo le modifiche introdotte alla legge 109/94 dalla legge 166/02, normativa che non annovera i concessionari tra le stazioni appaltanti se non per i lavori rientranti nella quota che per legge o convenzione deve essere riservata al mercato. In sostanza, il concessionario di lavori non è soggetto pubblico, ma mera Stazione Appaltante nei limitati ed espressi casi previsti dalla legge (ovviamente non si vuole qui escludere che il concessionario possa avere anche i requisiti dell’Amministrazione Aggiudicatrice o dell’organismo, risultando così soggetto al regime più rigido dell’ente/organismo pubblico, ma si vuole semplicemente evidenziare che il concessionario di lavori non è in quanto tale soggetto pubblico). Del resto, il fine generale può essere individuato in qualsiasi commessa pubblica, anche in quelle affidate all’appaltatore, non essendo concepibile che un Ente affidi attività e/o prestazione per conseguire un fine diverso da quello generale, ma non per questo l’affidatario diventa un soggetto pubblico. In definitiva, il fine generale non è elemento che in sé e per sé assume rilievo qualificante, o per dirla sotto altro profilo il fine generale è elemento di qualificazione superato dalla più recente produzione normativa comunitaria ed interna (si vedano in merito le acute osservazioni di A. Clarizia, Commento all’art. 2 della legge 9 febbraio 1994 n. 109, nell’opera collettanea a cura di A. Clarizia – A. Carullo, La legge quadro in materia di lavori pubblici, Padova, 1995. L’Autore già in sede di commento alla prima stesura della legge quadro poneva in rilievo come ai fini della applicazione della disciplina pubblica sugli appalti fosse stata abbandonata la tesi c.d. finalistica, imponendosi la predetta disciplina quando uno dei soggetti previsti nell’art. 2 della L. 109/94 avesse affidato i lavori a imprese terze, come si evinceva, d’altro canto, dall’inciso “….si intendono per lavori pubblici, se affidati dai soggetti di cui al comma 2 del presente articolo…”; peraltro, l’Autore poneva in rilievo che alle varie categorie soggettive dell’art. 2 la normativa pubblica si applicava con gradazioni diverse, secondo che fossero riconducibili al gruppo della lettera a), o della lettera b) o della lettera c) del medesimo articolo 2. Tali osservazioni sono tuttora valide, essendo stata confermata dalla successiva produzione normativa la originaria impostazione dell’art. 2 legge 109/94). Quindi la società concessionaria di costruzione e gestione di rete autostradale che svolge attività di impresa, assumendone il relativo rischio non è soggetto pubblico, e men che meno organismo di diritto pubblico, ma mero concessionario di lavori (è in tal senso significativo che la Commissione CE, Comunicazione sulle concessioni del 29 aprile 2000, menziona il concessionario di rete autostradale come caso emblematico di concessionario di lavori nell’ambito dell’ordinamento comunitario). 5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono desta qualche perplessità il percorso argomentativo seguito dal Consiglio di Stato per affermare la piena equivalenza tra servizi resi a società concessionarie e analoghi servizi resi ai Comuni, anche se non può non condividersi la intrinseca illogicità e contraddittorietà di una clausola del bando che discrimini le attestazioni concernenti servizi resi a favore del concessionario autostradale. Non appare, comunque, ammissibile che la predetta equiparazione tra concessionario e ente pubblico possa derivare ( come si afferma nella sentenza in commento), dal fatto che il concessionario abbia espletato le gare per affidare i servizi o dalla circostanza che i livelli qualitativi dei servizi resi al concessionario siano analoghi a quelli resi agli enti pubblici: la giurisprudenza è, infatti, costante nel ritenere che l’adozione di procedura di gara ha rilievo neutro ai fini di qualificazione del soggetto appaltante; l’analogia dei livelli qualitativi spiega, del resto, l’incongruenza di una discriminazione sui vari attestati di esecuzione del servizio, ma non può di cero assurgere ad elemento caratterizzante la struttura e l’essenza del soggetto che richiede quei servizi. Forse, quando il Consiglio di Stato afferma che i concessionari sono soggetti pubblici ai fini delle attestazioni di avvenuta esecuzione dei servizi avvertiva proprio tale diversità strutturale tra concessionari da un lato e enti/organismi dall’altro: ma le argomentazioni sviluppate lasciano molte zone grigie.