REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1896/2000, proposto dal

Comune di FRANCAVILLA FONTANA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nicola MASSARI ed elettivamente domiciliato in Roma, largo Messico 7, presso Giampaolo Maria COGO,

contro

la EDIL PUTIGNANO s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo CAGGIULA ed elettivamente domiciliata in Roma, via Mantegazza 24, presso il Cav. Luigi GARDIN,

per l’annullamento della sentenza del TAR della Puglia, Sezione II di Lecce, 16 gennaio 1999, n. 1;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società appellata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti di causa; Viste le ordinanze della Sezione 11 luglio 2000, n. 3438, e 10 ottobre 2000, n. 5053; Vista la decisione interlocutoria n. 2892/2001; Vista la decisione n, 1556/2002; Relatore, alla pubblica udienza del 26 aprile 2005, il cons. Nicola Russo; uditi altresì, l’avv. Cogo per delega ell’avv. Massari e l’avv. Sticchi Damiani per delega dell’avv. Caggiula; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

E’ appellata la sentenza del TAR della Puglia, Sezione staccata di Lecce, n. 1 del 1999 che ha accolto il ricorso proposto dalla Società Edil Putignano s.r.l. per l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Francavilla Fontana ha preso atto - facendone proprie le motivazioni - del voto n. 87 emesso il 7 novembre 1997, con il quale il Comitato Regionale Tecnico Amministrativo ha espresso parere non favorevole all’approvazione della perizia di variante dei lavori di costruzione della rete fognante e adeguamento dell’impianto depurativo, affidati in concessione all’odierna appellata. Con tale provvedimento, in particolare, veniva respinta l’istanza con la quale quest’ultima aveva richiesto approvarsi una perizia in variante – con riduzione quantitativa delle opere da eseguire – giustificata dalla revisione prezzi contrattuale. Il TAR ha accolto il ricorso avendo ritenuto che l’aggiudicazione era intervenuta nel 1991 e, quindi, prima che entrasse in vigore la disciplina, non avente carattere retroattivo (d.l. n. 333/1992, convertito in legge n. 352/1992) che inibisce la stessa revisione prezzi; e che, inoltre, la gara aggiudicata non era un appalto concorso, come ritenuto dal CRTA, bensì una licitazione privata basata sul sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la conseguenza che l’incontro delle volontà della parti doveva ritenersi perfezionato con l’aggiudicazione stessa, laddove la sottoscrizione della convenzione di concessione, intervenuta solo nel 1996 a seguito dell’erogazione delle somme relative al primo stralcio funzionale ed all’approvazione progettuale, avrebbe avuto carattere meramente esecutivo; e ciò non senza considerare, inoltre, che la convenzione stessa si rifaceva direttamente alle disposizioni del disciplinare d’oneri, che contemplava espressamente la revisione prezzi. La predetta sentenza è stata appellata dal Comune di Francavilla Fontana, che ne ha dedotto l’erroneità, anzitutto in quanto ha ritenuto la giurisdizione, nella specie, del giudice amministrativo in luogo di quella dell’A.G.O., nonché nel merito in quanto la citata convenzione 29 maggio 1996, n. 3924, come evidenziato, in particolare, dagli artt. 12 e 14 della stessa, avrebbe avuto carattere novativo, con la conseguenza che rispetto ad essa non avrebbe potuto non trovare applicazione la citata disposizione inibitoria; ciò tanto più in considerazione del fatto, poi, che, in effetti, si verterebbe in tema di appalto concorso e non di licitazione privata. Resiste l’originaria ricorrente che, in controricorso e memoria conclusionale, insiste per il rigetto dell’appello e la conferma dell’impugnata sentenza. Con ordinanza n. 5053 del 2000 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione della sentenza appellata. Questo Consiglio, con sentenza n. 1556/02, depositata il 18 marzo 2002, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando che "nella specie, infatti, non si fa questione delle modalità dl esercizio del potere discrezionale della P.A. di accordare o meno la revisione prezzi; si fa questione, invece - a seguito di fatti sopravvenuti correlati al mancato integrale finanziamento delle opere - della esatta definizione dei contenuti del contratto e, in particolare, del valore da assegnare alle prestazioni corrispettive". Ad avviso di questa Sezione, l’appellata non avrebbe chiesto l’adeguamento dei prezzi originari mercé l’applicazione del meccanismo revisionale, bensì ha chiesto la sostanziale riduzione dei lavori originariamente pattuiti, fermi restando i prezzi concordati al momento della stipula contrattuale. In tal modo, però - precisa la prefata decisione n. 1556/02 - "ciò che è richiesto non è una revisione prezzi, ma una vera e propria ridefinizione dei termini contrattuali, con una sostanziale riduzione delle opere da eseguire in presenza di una situazione di invarianza delle somme disponibili da parte dell’Amministrazione. Ne consegue che oggetto della controversia è, in realtà, la richiesta di una sostanziale modificazione dei contenuti contrattuali e, quindi, non si tratta di questione relativa al cattivo uso delle proprie potestà discrezionali da parte del Comune, sibbene alla esistenza o meno di un diritto perfetto alla modificazione dei contenuti contrattuali. Avendo ad oggetto la ridefinizione del sinallagma contrattuale, ne consegue che la controversia attiene ad una pura questione di diritti soggettivi, non soggetta, come tale, alla cognizione del giudice amministrativo, ma a quella dell’A.G.O.". Su ricorso della srl EDIL Putignano le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 12878/04, depositata il 12 luglio 2004, cassavano la predetta pronuncia n. 1556/2002 dichiarando la giurisdizione del Giudice Amministrativo e compensando le spese del giudizio dinanzi al Consiglio di Stato. Riassunta la causa dinanzi a questo giudice e depositate le memorie conclusive delle parti la causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 26 aprile 2005.

DIRITTO

L’appello è fondato. Come si è detto nella parte narrativa del fatto le Sezioni Unite della Suprema Corte, con sentenza n. 12878/2004, hanno cassato la decisione di questa Sezione n. 1556/2002, dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo. Affermano, al riguardo, le SS.UU. che "il dibattito giudiziario tra le parti si è mosso sulla applicabilità o meno al rapporto della revisione prezzi, e se mai, una volta risolto positivamente il quesito preliminare, nella forma che parrebbe suggerita dal direttore dei lavori. La domanda al Tar infatti allega l’errore di diritto ed il cattivo uso della discrezionalità amministrativa che avrebbero dato luogo al diniego di revisione prezzi tout court, prima ancora che, come ritiene la Amministrazione, inammissibilmente realizzata". Ciò premesso, osserva ancora la Suprema Corte, "tutta la domanda, quale ne sia il fondamento, lamenta il cattivo uso della discrezionalità amministrativa tradottosi nel rifiutare la revisione prezzi, ancorché questa, secondo un suggerimento del direttore dei lavori potesse anche concretarsi nella rimodellazione dei lavori ma a prezzi originari invariati. E’ ben vero, come rileva il Consiglio di Stato, che tale soluzione implicava una manipolazione del sinallagma contrattuale, ma non risulta dall’atto esaminato che la domanda di revisione in tal forma sia stata avanzata dall’odierno ricorrente quale tecnica di riconduzione del rapporto all’equilibrio civilistico originario. Appare invece che il dibattito giudiziario tra le parti si è mosso sulla applicabilità o meno della revisione prezzi”. Pertanto, conclude la S.C., "le ragioni addotte a sostegno della domanda di annullamento dell’atto amministrativo rimangono all’interno del dibattito sulla legittimità della condotta della Pubblica Amministrazione rispetto alle norme ed ai principi che ne disciplinano la azione. La manipolazione del sinallagma contrattuale rilevata dal Consiglio di Stato, nella formulazione della domanda al Tar confermata dalle ragioni allegate, è mera conseguenza della applicazione della revisione prezzi per cui la relativa pretesa non fonda sulla allegazione di un diritto soggettivo bensì sull’interesse legittimo che è in capo al contraente con la pubblica amministrazione all’uso secundum legem della sua discrezionalità". Tanto premesso, occorre rilevare che la pronuncia resa dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, ai sensi dell’art. 386 c.p.c., "è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda". Dall’esegesi della predetta norma consegue che la decisione sulla giurisdizione, ossia la pronuncia affermativa della giurisdizione del giudice ordinario o del giudice amministrativo, in virtù della qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo della situazione sostanziale dedotta in giudizio, non impedisce al giudice dinanzi al quale (se la causa viene riassunta) il processo prosegue, di negare nel merito la fondatezza della domanda o la sua proponibilità. Dalla pronuncia sulla giurisdizione discende, dunque, oltre al vincolo per il giudice del merito relativo alla sua giurisdizione, che non può più essere rimessa in discussione, anche quello derivante dall’inidoneità della pronuncia sulla giurisdizione a pregiudicare la decisione del merito, nel senso che il giudice, nei limiti della qualificazione in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo data dalla Corte alla situazione sostanziale dedotta in giudizio, resta libero di accertare se quest’ultima esiste o non in concreto. In tale prospettiva, il Collegio rileva che oggetto della delibera G.C. n. 47 del 27 febbraio 1998, impugnata in primo grado, è la recezione del voto n. 87 emesso dal CRTA in data 7 novembre 1997, con la conseguente non approvazione della perizia di variante dei lavori di che trattasi. La domanda della EDIL Putignano avanti al TAR, secondo il dictum delle SS.UU., era invece finalizzata a contestare l’illegittimità del “rifiuto della revisione prezzi”, senonché l’Amministrazione - nei provvedimenti impugnati - non ha mai deliberato detto rifiuto (essendosi soltanto limitata a non approvare la perizia di variante dei lavori), tanto ciò vero che la stessa EDIL Putignano - precedentemente al ricorso al TAR - aveva chiesto che l’Amministrazione approvasse la perizia di variante, non già che l’Amministrazione provvedesse in merito a domande di compensi revisionali, peraltro mai avanzate dalla ricorrente medesima. In buona sostanza, come fondatamente dedotto dal Comune appellante, la domanda avanti al TAR della EDIL Putignano non può valere a fondare surrettiziamente un diritto alla percezione del compenso revisionale che la stessa ricorrente avrebbe dovuto chiedere, percorrendo preventivamente le dovute procedure amministrative. Solo dopo l’eventuale diniego amministrativo, la Società avrebbe potuto e dovuto rivendicare giudizialmente la lesione del suo interesse legittimo al riconoscimento - nell’an - del compenso revisionale. Il rigetto della domanda della EDIL Putignano si impone, dunque, alla luce dei principi vigenti in tema di appalto di lavori pubblici, secondo cui le domande di revisione devono a pena di decadenza essere presentate prima della firma del certificato di collaudo dei lavori (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 9 luglio 2002, n. 3818). Nella fattispecie de qua, il ricorso al TAR (finalizzato al riconoscimento del diritto della ricorrente alla revisione prezzi, secondo il giudicato delle SS.UU.) è stato notificato in data 17 aprile 1998. Il certificato di collaudo è precedente, risale al 27 gennaio 1998. Si aggiunga che dalla ricorrente non fu avanzata la domanda e/o la riserva del compenso revisionale prima della firma del certificato di collaudo dei lavori, né fu riproposta in sede di collaudazione e liquidazione finale (ammesso e non concesso che l’impresa potesse essere rimessa in termini in quella sede). Essendo, perciò, decaduta dal diritto a chiedere siffatto compenso revisionale, la EDIL Putignano non poteva essere ammessa a richiederlo per la prima volta tramite il ricorso al TAR (posteriore alla firma del certificato di collaudo). Orbene, le SS.UU. hanno statuito che la domanda (e perciò l’oggetto della controversia) è direttamente correlata ai rifiuto della revisione prezzi “quale ne sia il fondamento”. Con tale inciso, le SS.UU. hanno doverosamente lasciato al Giudice amministrativo la delibazione della legittimità o meno di detto rifiuto a riconoscere l’importo revisionale. Come fondatamente rilevato dal Comune appellante, il TAR non poteva limitarsi ad accogliere il ricorso, solo perché l’appalto de quo (a suo giudizio) non era riconducibile nell’ambito temporale di applicazione del D.L. n. 333/92, che ha introdotto il generale divieto di revisione prezzi, ma avrebbe dovuto verificare anche se la domanda dell’impresa fosse ammissibile e fondata, cioè se la ricorrente in concreto avesse diritto al riconoscimento dell’importo revisionale. Il che comporta che, già avanti ai primi giudici, la società ricorrente avrebbe dovuto dimostrare di avere avanzato la domanda di revisione dei prezzi nelle opportune sedi amministrative, nei termini e nelle forme di legge e poi dimostrare che ingiustamente l’Amministrazione ne aveva rifiutato la chiesta concessione. E, invece, nessuna indagine è stata compiuta dal TAR per accertare in concreto la fondatezza della pretesa della ricorrente. L’impresa ricorrente, non avendo dedotto (né ovviamente provato) di avere presentato la necessaria ed imprescindibile domanda di revisione sino alla firma del certificato di collaudo dei lavori era conseguentemente decaduta anche dal diritto di chiedere giudizialmente la revisione prezzi. In estrema sintesi la EDIL Putignano non avendo chiesto detta revisione sino al firma del certificato di collaudo, è decaduta anche dal diritto di chiederla successivamente avanti al TAR. Ma, a ben vedere, come pure dedotto in via subordinata dall’appellante, la pretesa della società è infondata nel merito. E, infatti, secondo una pronuncia di questo Consiglio resa in fattispecie simile (cfr. sez. IV, 14 settembre 2004, n. 5931, che concerne appunto gli effetti - ai fini revisionali - di un atto aggiuntivo con cui si affidava ad un Consorzio, già affidatario giusta contratto di appalto stipulato nel 1988, dei lavori di definitiva sistemazione dell’arginatura destra del Po, l’esecuzione di tutte le opere e provviste relative alla perizia di variante e suppletiva, agli stessi, patti e condizioni di cui al contratto principale e con i nuovi prezzi indicati nell’elenco allegato) la questione controversa consistente nello stabilire se, nell’ipotesi di atto aggiuntivo per lavori eccedenti il sesto quinto dell’importo iniziale, debba farsi riferimento, ai fini del calcolo del compenso revisionale, alla data dell’atto aggiuntivo ovvero a quella del contratto originario, dovrebbe, in realtà, essere esaminata innanzitutto affrontando "la natura dell’atto aggiuntivo per lavori eccedenti il c.d. quinto d’obbligo ovvero se esso costituisca o meno un nuovo contratto, autonomo ed indipendente rispetto a quello originario". E’ noto, al riguardo, che ai sensi dell’articolo 344 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F (vigente all’epoca dei fatti per cui è causa), occorrendo nei corso dell’esecuzione delle opere un aumento o una diminuzione dei lavori, l’appaltatore è tenuto ad assoggettarvisi fino alla concorrenza del quinto del prezzo di appalto alle stesse condizioni del contratto originario. La misura del quinto dell’importo originario dell’opera (c.d. quinto d’obbligo) rappresenta, quindi, il limite entro il quale l’appaltatore è obbligato all’esecuzione degli ulteriori lavori di cui al contratto di appalto originario, ed oltre il quale, invece, i lavori possono essere qualificati come variante del predetto contratto originario spettando all’appaltatore il diritto alla risoluzione del contratto, salvo che non voglia espressamente eseguirli, previo nuovo accordo. E’ stato, al riguardo, precisato (cfr. Cass. Civ., sez. I, 14 giugno 2000, n. 8094) che qualora l’amministrazione appaltante richieda l’esecuzione di lavori diversi da quelli indicati nel contratto originario ed in variante ad essi, per un importo superiore al c.d. quinto d’obbligo, detta richiesta non trova fondamento nell’originario contratto di appalto e ad essa, pertanto, non corrisponde alcun obbligo da parte dell’appaltatore; con la conseguenza che il successivo accordo intervenuto tra le parti per l’esecuzione di nuovi lavori in variante (nella forma di un atto di sottomissione o di un atto aggiuntivo) deve essere considerata come un nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario. La negoziazione di nuove condizioni per l’esecuzione dei nuovi lavori a seguito dell’apposita perizia di variante è sicura prova di un nuovo e autonomo contratto, ma quest’ultimo non può essere escluso per la mera circostanza che l’appaltatore abbia convenuto di eseguire i nuovi lavori agli stessi patti e condizioni del contratto di appalto originario (così, sostanzialmente, Cons. St., sez. VI, 18 ottobre 2000, n. 5605).” Non costituiscono, invero, elementi decisivi per far ritenere che si sia in presenza di unico, unitario complesso contrattuale né la previsione di eseguire i nuovi lavori agli stessi patti e condizioni di cui al contratto originario, né l’allegazione all’atto aggiuntivo di un nuovo cronoprogramma dei lavori che tenga conto anche dell’esecuzione di quelli oggetto del contratto originario. Quanto alla prima circostanza, trattandosi di lavori eccedenti il quinto d’obbligo, l’appaltatore non è tenuto ad eseguirli: l’aver accettato la proposta dell’amministrazione appaltante di eseguirli è, pertanto, frutto di una libera scelta, nella quale non può non inserirsi anche la relativa valutazione economica di eseguirli agli stessi patti e condizioni del contratto originario, senza che ciò implichi alcuna continuità, in termini giuridici, del nuovo impegno contrattuale con quello precedente. Quanto alla seconda circostanza, poi, l’esistenza di un cronoprogramma dei lavori aggiornato tenendo conto sia di quelli relativi all’atto aggiuntivo, sia di quelli attinenti all’originario contratto di appalto, dimostra soltanto la esistenza di un collegamento di fatto tra i due contratti, senza che ciò abbia alcuna ripercussione giuridica sull’autonomia dei due atti contrattuali, diversi, quanto all’oggetto delle prestazioni, sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo. Pertanto, il fatto che l’atto aggiuntivo sottoscritto dalle parti integri un nuovo ed autonomo contratto rispetto a quello originario, comporta la piena legittimità dell’operato dell’amministrazione appellante, non potendo stabilirsi la eventuale spettanza del compenso revisionale se non con riferimento alla data del nuovo rapporto contrattuale (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 5931 del 2004 cit.; Cons. St., sez. V, 10 aprile 2000, n. 2076). Nella specie, dalla convenzione stipulata il 29 maggio 1996 e, più in generale, dal comportamento osservato da entrambe le parti e dai loro atti, può desumersi un contratto autonomo e comunque un atto aggiuntivo di contenuto novativo rispetto alla concessione affidata con la delibera G.M. dell’1 luglio 1991 n. 91. Nell’ipotesi, dunque, in cui, dopo la stipulazione dell’originario contratto nel vigore della normativa che consentiva la revisione, vengano stipulati ulteriori atti aggiuntivi nel vigore della nuova normativa che vieta la revisione, tali atti, se configurabili come contratti autonomi rispetto all’originario, soggiacciono al divieto di revisione; mentre quelli non autonomi seguono il regime del contratto originario. Sono da considerarsi autonomi gli atti che obbligano il privato appaltatore a seguito di una sua nuova manifestazione di volontà, a nulla rilevando che nel nuovo atto vengano assunti come termini di riferimento i prezzi esistenti al momento della stipula del contratto originario. Perciò, la revisione prezzi non è applicabile alle convenzioni definitive stipulate dopo l’entrata in vigore dell’art. 3 D.L. 333/92. Nella fattispecie de qua, per l’appunto, la appellata sottoscrivendo la convenzione del 29 maggio 1996, ha espresso una nuova manifestazione di volontà. Si configura, infatti, come contratto autonomo, soggetto al divieto di revisione, l’atto col quale le parti, pur facendo riferimento ad una precedente pattuizione parzialmente eseguita, ne riducono in maniera significativa l’oggetto, fissando al contempo il relativo prezzo. Nella fattispecie de qua, la concessione di cui alla delibera G.M. n. 91 del 1991 non ha mai avuto esecuzione neppure parziale. Infatti, a seguito dell’espletamento dell’appalto concorso, il Comune di Francavilla Fontana aveva affidato alla A.T.I. Edil Putignano srl e Giovanni Putignano & Figli srl la esecuzione di un vasto progetto che prevedeva la realizzazione di opere che concernevano sia la rete fognante sia l’impianto di depurazione, per una spesa preventivata di oltre £. 14.000.000.000. Però le opere, previste nell’originario appalto concorso, non hanno mai avuto inizio, sia per la mancanza di tutti i successivi pareri, atti e provvedimenti di legge, sia perché la Regione metteva a disposizione del Comune solo £. 5.700.000.000. Ciò rendeva necessario, a cavallo tra il 1994 cd il 1995, procedere alla progettazione (ad opera della A.T.I. Edil Putignano) ed alla approvazione (da parte del Comune) del c.d. 1° lotto a stralcio, nonché a stipulare la convenzione del maggio 96, che hanno finalmente consentito dì realizzare il solo impianto di depurazione. Dunque, non può certo sostenersi, come, invece fa l’appellata che “rimane inalterato il progetto; rimane inalterato il corrispettivo”. La riduzione significativa dell’oggetto dell’appalto, con contestuale fissazione del relativo prezzo, costituisce sicuramente nuovo ed autonomo contratto. Se il progetto fosse rimasto inalterato (come afferma l’appellata), non si capirebbe perché l’impresa Putignano abbia approntato un nuovo progetto, il c.d. “1° progetto stralcio funzionale dell’opera pari all’importo del contributo concesso”; tale progetto è stato oggetto di una nuova ed autonoma delibera di approvazione, la G.C. n. 1286 del 21 settembre 1995, alla quale ha fatto seguito l’autonoma convenzione del maggio 1996. Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado. Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado. Spese dei due gradi compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 26 aprile 2005 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:

Agostino Elefante - Presidente Raffaele Carboni - Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani - Consigliere Nicola Russo - Consigliere rel. est. Michele Corradino - Consigliere