REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 7089/2004 R.G., proposto dalla

Provincia di Lucca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Moracci e Giovanni Lepri, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, sito in Roma, via A. Bertoloni, n. 1/E,

CONTRO

la Società Supporti Logistici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Cecchella e Giuseppe Agosta ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, sito in Roma, Piazzale Clodio n. 12;

e nei confronti

- della Società Viping s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del raggruppamento con la Coop. Morelli Luigi a.r.l. e la Coop. Gestione Enti Azienda Cogea s.r.l., non costituita in giudizio;

- la RTI – Coop. Gestione Enti Azienda Cogea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. della Toscana, sez. II, 4 giugno 2004 n. 1695.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio della società Supporti Logistici s.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Alla pubblica udienza del 1 febbraio 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino ed uditi, altresì, gli avvocati C. Moracci e P. Moreschini per delega dell’avv. G. Agosta; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR della Toscana ha accolto il ricorso (iscritto al nr. 1096/2003 R.G.) proposto dalla società Supporti Logistici s.r.l. per l’annullamento della determinazione n. 47874 del 28 aprile 2003, con la quale la stazione appaltante, affermando di non ritenere accoglibili le giustificazioni in merito all’anomalia dell’offerta, rifiutava l’aggiudicazione della gara, mentre il Giudice di prime cure ha dichiarato inammissibile la domanda proposta per il risarcimento del danno asseritamene patito dalla medesima società. La sentenza è stata appellata dalla Provincia di Lucca che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. La società Supporti Logistici s.r.l., si è costituita per resistere all’appello. La RTI – Coop. Gestione Enti Azienda Cogea s.r.l. e la Società Viping s.r.l., in proprio e quale capogruppo del raggruppamento con la Coop. Morelli Luigi a.r.l. e la Coop. Gestione Enti Azienda Cogea s.r.l. non si sono costituite in giudizio. Alla pubblica udienza del 1 febbraio 2005, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo il Collegio ritiene di poter prescindere, attesa la fondatezza del ricorso in appello, dall’esame dell’eccezione avanzata dalla Provincia di Lucca circa la inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione (in uno alla determinazione n. 47874 del 28 aprile 2003) della prescrizione del capitolato speciale d’appalto (art. 7) che prevedeva l’applicazione dell’art. 25, comma 3, D.L.vo n. 157/1995.

2. In via preliminare deve essere osservato che correttamente la commissione di gara ha richiesto i chiarimenti in ordine alla verifica di anomalia dell’offerta alla società Supporti Logistici s.r.l. e questa, altrettanto correttamente, li ha forniti, senza che da tale contegno possa discendere alcuna implicazione in punto di inammissibilità del gravame di primo grado.

3. In ordine al motivo d’appello con il quale l’appellante si duole della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto illegittimo il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta effettuato in una gara incentrata sulla selezione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere preliminarmente osservato che il procedimento di verifica era stato previsto dal citato art. 7 del capitolato speciale e, pertanto, non appare censurabile l’operato dell’amministrazione che ha sottoposto a verifica l’offerta dell’appellata società Supporti Logistici s.r.l.; invero, secondo la consolidata giurisprudenza la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo cui compete l'attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, pertanto, essere in alcun modo disattesa; ex multis, Cons. Stato, sez. V, 12/11/2003, n. 7237; Cons. Stato, sez. VI, 25/01/2003, n. 357).

4. Merita, inoltre, di essere osservato che il meccanismo di verifica delle offerte anomale (id est delle offerte che, per il fatto di non assicurare all’imprenditore un profitto ovvero un profitto adeguato, conducono – secondo l’id quod plerumque accidit – ad un’esecuzione non corretta del contratto di appalto) è applicabile anche alle gare di appalto condotte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ben conosce il Collegio l’opposto indirizzo interpretativo (seguito, in special modo, dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado) secondo cui nelle gare di appalto condotte secondo il criterio de quo non può trovare applicazione il meccanismo di verifica delle offerte anomale; tuttavia, a parere del Collegio, l’applicabilità di tale procedimento di verifica anche nell’ambito delle gare di appalto condotte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è sostenuta da argomenti di interpretazione letterale e logico-sistematica (come di recente ribadito da questa Sezione nella decisione del 25 febbraio 2004, n. 768). Dal primo punto di vista assume un rilievo particolare la formulazione dell’art. 25 del D.L.vo n. 157/1995 che non distingue affatto le due ipotesi di aggiudicazione (al prezzo più basso ovvero all’offerta economicamente più vantaggiosa) nell’imporre la verifica delle offerte che presentino i caratteri di anomalia individuati dal terzo comma dello stesso articolo che, infatti, testualmente si riferisce a "tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse". Sul piano letterale e logico, inoltre, l'art. 25 non è di per sé incompatibile col criterio in parola, atteso che la soglia del terzo comma, ancorché riferibile essenzialmente all'elemento <>, mantiene comunque un ragionevole valore indiziante, anche se rapportato ad un'offerta modulata su elementi tecnici e qualitativi. Appare, inoltre, significativo che l’accertamento dell’anomalia, a tenore del secondo comma dell’articolo in esame, debba avvenire tenendo conto proprio degli elementi dell’offerta che devono essere considerati <> nel procedimento valutativo disegnato dal criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (economia del metodo di prestazione del servizio, soluzioni tecniche adottate, condizioni favorevoli di cui dispone il concorrente per l’esecuzione, originalità del servizio ad esclusione degli elementi i cui valori minimi sono stabiliti a livello normativo). La rilevanza di tali aspetti rinvia obiettivamente ad una formulabilità composita dell'offerta, che sia cioè svincolata dalla preliminare definizione in dettaglio del contratto da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice, e sia quindi incentrata su specifiche soluzioni tecniche, su metodologie individualmente elaborate, su un tasso di “originalità” che presuppone un margine di indeterminatezza del progetto di contratto tipico del criterio di aggiudicazione di cui all'art. 23 lettera b). La stessa previsione del quarto comma dell’art. 25, che precisa l’obbligo dell’Amministrazione di tenere conto nella valutazione delle offerte delle modalità atte ad assicurare l’efficace e continuativo collegamento con la stessa Amministrazione aggiudicatrice per tutta la durata di prestazione del servizio nel caso che sia stato richiesto ai partecipanti di tenere conto di questo elemento nelle offerte (ai sensi dell’art. 23, terzo comma, del D.L.vo n. 157/1995), implica esplicitamente un potere di sindacato dell’Amministrazione su tale specifico aspetto della prestazione, potere che appare senz’altro riferibile anche alle procedure di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa e che conferma la facoltà data alle medesima Amministrazione di valutare tutti i possibili aspetti di convenienza delle offerte presentate in gara. Dal punto di vista logico e sistematico ritiene il Collegio che l’interesse pubblico alla affidabilità delle offerte presentate dai partecipanti alle gare pubbliche e potenzialmente aggiudicatari delle stesse, che si fonda direttamente sul principio costituzionale di buon andamento consacrato nell’art. 97 della Costituzione, giustifichi un potere di verifica dell’elemento prezzo in tutte le tipologie di gara. Ciò per evitare che un eccesso di concorrenza induca i concorrenti a formulare offerte non remunerative pur di aggiudicarsi le commesse pubbliche con la duplice conseguenza negativa di esporre a rischio la stessa prestazione dei servizi o di renderla particolarmente gravosa per i ritardi e le difficoltà nella esecuzione ovvero, ancora, nei casi in cui si debba pervenire alla risoluzione, per gli effetti negativi dovuti al subingresso di altri esecutori o di interruzione e sospensione del servizio medesimo in attesa dello svolgimento di ulteriori procedure di aggiudicazione. Non è di ostacolo alla conclusione cui si è pervenuti la formulazione dell’art. 27, terzo comma, del D.L.vo n. 157/1995 che impone la comunicazione alla Commissione UE solo nel caso che offerte anormalmente basse siano intervenute in procedimenti di gara con il criterio dell’aggiudicazione al prezzo più basso. Tralasciando l’ipotesi che detta formulazione potrebbe essere il frutto di una carenza di coordinazione all'interno del testo legislativo, rimane da notare che la comunicazione cosi prevista ha senso proprio in relazione al metodo di aggiudicazione al prezzo più basso. Invero, è ben comprensibile che l’interesse degli organi comunitari sia limitato alla conoscenza dei dati più significativi e macroscopici di violazione delle regole della concorrenza sotto forma di ribassi ingiustificati rispetto a beni e servizi determinati esattamente nella loro consistenza nei capitolati speciali; in queste fattispecie, infatti, la violazione emerge in modo aritmetico dagli atti di gara senza valutazioni discrezionali e tecniche sulla congruità del prezzo in relazione agli elementi qualitativi dell’offerta che renderebbero meno facilmente percepibili gli aspetti lesivi della concorrenza, ma ciò non esclude che anche in queste diverse ipotesi permanga l’interesse primario dei singoli Stati membri a consentire la verifica da parte delle Amministrazioni aggiudicatici, ed in ogni caso, della attendibilità delle offerte economiche rispetto ai servizi ed ai beni offerti. In altri termini, conclusivamente, la considerazione degli aspetti qualitativi dell’offerta non esclude che l’elemento prezzo debba essere valutato nella sua congruità anche se, ovviamente, in relazione con gli altri e diversi elementi che qualificano l’offerta (cfr., oltre alla già citata Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2004, n. 768, le pronunce Cons. Stato, sez. IV, 2 settembre 1998 n. 1200; Corte dei Conti 9 dicembre 1999 n. 108; Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2002 n. 5497).

5. Alla luce di quanto sopra esposto non merita adesione la censura, proposta dall’appellata, di inammissibilità per difetto di interesse e irrazionalità della richiesta di verifica, atteso che lo scrutinio previsto dall'art. 25 comma 3 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, non contempla l'esclusione automatica dell'offerta anomala ma impone all'amministrazione aggiudicatrice di verificare, in contraddittorio con la concorrente interessata, la congruità della stessa mediante l'esame dei chiarimenti resi dall'impresa in merito agli elementi costitutivi dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 03/06/2002, n. 3067). Il subprocedimento di verifica dell’anomalia, invero, è rivolto ad assicurare (attraverso le fasi della richiesta di chiarimenti, della verifica e valutazione degli stessi forniti dall’offerente, fasi ritenute adeguate e sufficienti dal legislatore comunitario e da quello nazionale), il rispetto dei principi comunitari della libertà di concorrenza e della par condicio dei concorrenti, nonché di quelli della legalità, imparzialità e buon andamento della azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela, com’è intuitivo, anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia. Invero, alla luce della metodica del contraddittorio ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa deve disporre della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, con la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa e anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e pertanto la metodica da contraddittorio per la giustificazione dell'offerta anomala non va considerata come una sorta di rivalutazione globale dei termini di un'offerta, posto che la sede per questo incombente resta (necessariamente) la procedura concorsuale, bensì come dialettica in ordine a taluni elementi di volta in volta evidenziati dalla commissione giudicatrice, al fine di chiarire la capacità dell'impresa offerente di realizzare in modo congruo, economico il servizio pubblico (nella fattispecie che ci occupa) e, da questo dato, secondo una logica sicuramente induttiva, accertare la coerenza o meno dell'offerta con la soglia di anomalia.

6. Non merita pregio, inoltre, l’ulteriore censura proposta dall’appellata in ordine alla omessa indicazione, nel modulo per la presentazione dell’offerta economica, di ogni riferimento in ordine all’“utile”, atteso che il fattore prezzo doveva essere valutato, coerentemente alle previsioni racchiuse nel capitolato speciale d’appalto, con riferimento all’”importo annuale presunto a base dell’affidamento”.

7. Sono, infine, da respingere le censure riproposte dalla società appellata in ordine al giudizio di verifica di anomalia svolto dalla commissione di gara (sia rispetto alle giustificazioni relative all’offerta dell’ATI Viping sia rispetto alle giustificazioni avanzate dall’odierna appellata). Deve essere premesso che il giudizio sull'anomalia delle offerte in una gara d’appalto non attiene al merito dell'azione amministrativa, in quanto non implica la diretta valutazione dell'interesse pubblico in concreto perseguito con l'atto impugnato, ma costituisce tipica valutazione tecnico-discrezionale che non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo. In particolare, anche quando l'applicazione di criteri, regole e parametri tecnici o scientifici è fatta allo scopo di compiere valutazioni od apprezzamenti non caratterizzati dalla certezza o, quanto meno, da elevata probabilità, l'esercizio della discrezionalità tecnica comporta necessariamente un rilevante profilo di ricostruzione del fatto che, come tale, attiene sempre alla legittimità del provvedimento e, pertanto, nell’ambito della valutazione di questa, non può essere sottratto alla cognizione del giudice, nell'esercizio dei suoi ordinari poteri istruttori. Cosicché, riguardo al sindacato sulle valutazioni amministrative in tema di anomalia delle offerte, compito primario del giudice è quello di verificare se l’utilizzo delle regole tecniche, da operare comunque in conformità a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza, sia innanzitutto avvenuto sulla base di un corretto apprezzamento del fatto. In punto di sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica, pertanto, il Giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito nell'attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo (ma senza che il giudice possa sostituire il proprio apprezzamento - o quello del consulente tecnico - all’apprezzamento opinabile dell’amministrazione: il controllo dell’iter logico seguito dal provvedimento si può spingere fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, non certo a sostituirsi all’apprezzamento dell’amministrazione e, conseguentemente, ad ignorare che, nel campo dell’applicazione delle norme tecniche, occorre permanentemente distinguere – con rigore - fra regole tecniche indefettibili e giudizi tecnici opinabili: cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601; Cons. Stato, Sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4094). Nella fattispecie che ci occupa, la commissione di gara ha congruamente e dettagliatamente motivato le proprie valutazioni, dando conto degli elementi dell'offerta e delle ragioni di inattendibilità, in particolare, del risparmio prospettato dalla società Supporti Logistici s.r.l. sul costo del personale (rispetto al quale non è stato posto in dubbio l’ossequio alla cd. clausola della giusta retribuzione - attestata dal Ministero del Lavoro-Direzione Provinciale di Lucca e poi dalla sentenza n. 48/2003 del TAR Toscana – bensì la prognosi concernente il basso tasso di assenteismo nonché la necessità di sostenere i costi necessari per impiantare un cantiere a Lucca). Ciò considerato l’appello deve essere accolto con conseguente annullamento della sentenza gravata e rigetto del ricorso di primo grado. Il Collegio ravvisa, tuttavia, giuste ragioni per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, accoglie il ricorso in appello e per l’effetto annulla la sentenza gravata e rigetta il ricorso di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 1 febbraio 2005, con l'intervento dei sigg.ri

Agostino Elefante - presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani - consigliere, Paolo Buonvino - consigliere, Goffredo Zaccardi - consigliere, Michele Corradino - consigliere estensore