REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7304/2004 del 29/07/2004, proposto dalla

Impresa Costruzioni Pezzella Raffaele, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte e con domicilio eletto in Roma, via degli Avignonesi, 5 presso il suo studio;

contro

il Comune di Napoli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio 46, presso il dott. Gian Marco Grez;

per la riforma della sentenza del TAR Campania - Napoli: Sezione I n. 8714/2004, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto il dispositivo di decisione n. 181/2005; Alla pubblica udienza del 22 Marzo 2005, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati A. Abbamonte e E. Barone;

FATTO E DIRITTO

1) I fatti di causa possono essere dati per conosciuti per come rappresentati, in modo completo ed esauriente, nella parte espositiva della sentenza appellata.

2) L’appello è, a giudizio del Collegio, meritevole di accoglimento nei termini e nei limiti qui di seguito indicati. 2.1) Si deve preliminarmente precisare che l’appalto aggiudicato alla Società appellante, che ha impugnato in primo grado la revoca di tale aggiudicazione, rientra indubbiamente nell’ambito della disciplina dettata dalla legge n. 109 dell’undici febbraio 1994 (legge 109/1994) che espressamente all’articolo 2, primo comma, assimila “la manutenzione di opere ed impianti” ai lavori pubblici ai fini della applicazione della legge stessa e del suo regolamento di esecuzione. Ricorrono nella specie entrambe le condizioni poste nella norma in questione per la operatività della assimilazione: l’ oggetto del contratto si concreta nella esecuzione di lavori di manutenzione su beni immobili (opere stradali) ed il valore degli interventi di manutenzione di tali opere assorbe per intero il valore dell’appalto. La previsione della fornitura di beni e della prestazione di servizi è strettamente correlata alla obbligazione principale di effettuare gli interventi manutentivi come si evince con chiarezza dall’articolo 1 del Capitolato speciale ((terzo comma punti 1) e 2)) che collega in modo funzionale e diretto l’esecuzione dei lavori alla prestazione dei servizi ed alla fornitura dei beni necessari per eseguire i lavori. Anche il riferimento alla necessità di assicurare la sorveglianza per garantire la sicurezza del traffico è strettamente connesso alle aree oggetto dei previsti lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, se di limitata entità, ma non si estende alla intera area territoriale affidata alla Società appellante (il settimo lotto relativo alle zone di Ponticelli e Poggioreale) per la realizzazione della manutenzione delle strade . L’affidamento per come configurato negli atti di gara non concerne la sorveglianza diretta a prevenire altre cause possibili di danni alla cose o alle persone (si pensi ad ipotesi di dissesto del sottosuolo, alla verifica delle condizioni delle aree non soggette in atto ad interventi programmati di manutenzione ed, in genere, agli obblighi di sorveglianza non connessi o dipendenti dalla esecuzione dei lavori affidati alla Società appellante). Ciò premesso appare del tutto congrua la previsione del bando di gara secondo cui l’aggiudicatario “dovrà altresì produrre polizza di cui all’articolo 30, terzo comma, L. 109/94 e all’art.103 D.P.R. 554/99”. Secondo tali disposizioni, infatti, la polizza assicurativa da stipulare da parte dell’aggiudicatario deve tenere indenne l’Ente aggiudicatore coprendo il rischio derivante dalla esecuzione dei lavori (con esclusione di quelli determinati da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore) ed anche fornendo una garanzia di responsabilità civile per i danni a terzi nell’esecuzione dei lavori sino alla emissione del certificato di collaudo provvisorio. E’ evidente in tali disposizioni la stretta connessione tra i rischi derivanti dalle attività esecutive della prestazione dedotta in contratto e le conseguenti fattispecie di responsabilità civile che devono essere coperte con la polizza assicurativa e lasciare indenne l’Ente aggiudicatore. Esula del tutto da tali previsioni il trasferimento o l’esonero da responsabilità ricadenti sull’Ente stesso in forza di obblighi derivanti dall’ordinamento generale, segnatamente in forza dell’articolo 2051 del codice civile (in questo senso Cass. Civile, sezione II, n. 5609 del 17 aprile 2001) che pone a carico del Comune gli obblighi di custodia, anche delle strade comunali, obblighi per gran parte assicurati con l’esercizio di poteri amministrativi attinenti alla circolazione, alla determinazione dell’obbligo dei proprietari contermini di assicurare le migliori condizioni di traffico ed all’esercizio di poteri di autotutela esecutiva non demandabili a soggetti privati . Va condivisa anche la determinazione dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici (n. 14 del 10 luglio 2002) cui si richiama parte appellante nel secondo motivo di appello e che per gran parte si pone in linea con il richiamato indirizzo della Corte di cassazione e con le considerazioni sin qui svolte. In questo contesto la clausola contenuta dell’articolo 44 del Capitolato speciale assume un valore molto più limitato di quanto ha mostrato di ritenere il Comune di Napoli, assecondato dal primo giudice, di semplice conferma dell’obbligo derivante per l’aggiudicatario della esecuzione di lavori di manutenzione di opere stradali di tenere indenne il Comune di Napoli dai rischi derivanti dalla esecuzione delle stesse nelle aree interessate dagli interventi e non invece, dei rischi comunque derivanti dalla circolazione su tutte le strade rientranti nell’ambito territoriale affidato alla Società attuale appellante . E’ poi del tutto connaturale con l’obbligo così come si è qui precisato che l’aggiudicatario fosse tenuto ad apporre cartelli si segnalazione dei lavori ed a svolgere ogni ulteriore attività di vigilanza diretta a prevenire incidenti o danni alla cose ed alle persone in dipendenza dell’attività svolta (articoli 10 ed 11 del capitolato Speciale) ma da ciò non si può far discendere un obbligo di custodia e vigilanza generale su tutte le strade comprese nell’area dei quartieri di Ponticelli e Poggioreale. Per questa ragione appare corretta la posizione della Società appellante che ha chiesto chiarimenti sul contenuto della clausola contenuta nell’articolo 44 del Capitolato speciale ed a fronte di un orientamento del Comune di Napoli fortemente estensivo della portata della disposizione ha prima diffidato l’Amministrazione ad una interpretazione del contratto secondo buona fede ed in secondo luogo ha ritenuto di sospendere l’esecuzione del contratto . 2.2) Non si intende escludere la possibilità, tra l’altro espressamente prevista dalle norme qui richiamate, della configurazione di contratti misti di esecuzione di opere e di prestazione di servizi o fornitura di beni, contratti nei quali ovviamente possono confluire elementi tipici delle diverse tipologie di prestazioni richieste e, quindi, anche un regime assicurativo diverso da quello prefigurato per i lavori pubblici dall’articolo 30 della legge 109/1994, solo che tali affidamenti devono necessariamente prevedere analiticamente i servizi di cui si chiede la prestazione, una specifica idoneità tecnica dei partecipanti per potersi assumere l’obbligo di prestarli, una chiara indicazione dei criteri di valutazione delle offerte che tenga conto anche di tale parte dell’oggetto contrattuale, una previsione dei corrispettivi dovuti per la esecuzione dei servizi e, di regola, la possibilità di concorrere in associazione di imprese tra soggetti deputati alla esecuzione di lavori pubblici e soggetti idonei a prestare i servizi richiesti. Non è legittimo perseguire questo risultato con formule anodine che, come nel caso di specie, in presenza di norme che delineano i contenuti contrattuali e lo speciale regime giuridico degli affidamenti e delle garanzie assicurative in modo compiuto, si prestano ad essere lette in buona fede in modo corrispondente al dettato normativo. Appare, in definitiva al Collegio, che l’Amministrazione appellata abbia inteso, in modo surrettizio ed indiretto, porre a carico dell’esecutore una serie di obblighi e di responsabilità non direttamente discendenti dalla esecuzione dei lavori di manutenzione stradale affidati ed, inoltre, che le clausole del Capitolato Speciale qui esaminate,equivoche e di non facile lettura, interpretate secondo buona fede nel reciproco affidamento delle parti, non comportassero l’assunzione degli obblighi di vigilanza e custodia delle strade oltre quanto necessario per l’esecuzione dell’oggetto del contratto. Per queste ragioni la revoca dell’aggiudicazione di cui si discute è illegittima e va annullata in riforma della decisione di primo grado. 2.3) Cadono, in conseguenza, anche gli atti ulteriori, sia di decadenza della consegna dei lavori effettuata che di incameramento della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Osservatorio dei lavori Pubblici atti tutti che si fondano sulla pretesa inadempienza contrattuale della Società appellante che, come si è visto, non si è verificata . Per quanto concerne, in particolare, il provvedimento di incameramento della cauzione e comunicazione del grave inadempimento contrattuale all’Osservatorio sono, altresì, pertinenti le censure con cui parte appellante fa rilevare che nel caso di specie la mancata esecuzione del contratto, che come si è detto era ampiamente giustificata, è stata causata, per le ragioni qui esposte, essenzialmente dal comportamento dell’Amministrazione comunale e che anche il fatto del terzo ha avuto un ruolo decisivo nella vicenda perché è provato agli atti che alcuni Istituti di Assicurazione hanno rifiutato la stipula di contratti con il contenuto imposto dalla lettura estensiva dell’articolo 44 del Capitolato speciale che veniva data dal Comune di Napoli. L’articolo 44 del capitolato Speciale, nella interpretazione che si è sin qui esposta può rimanere in vigore perché non lesivo della posizione della Società appellante.

3) La richiesta di risarcimento per equivalente del danno subito per il mancato conseguimento dell’utile che l’esecuzione del contratto avrebbe comportato per la Società appellante deve, invece, essere respinta perché la presente decisione, reintegrando la Società stessa nella sua posizione di legittima aggiudicataria consente una soddisfazione piena in forma specifica attraverso la esecuzione dei lavori affidati per un periodo corrispondente a quello dell’affidamento di cui trattasi e lascia aperta la via del ristoro per equivalente per l’ipotesi che l’Amministrazione comunale non dovesse optare per questa soluzione comunque idonea a non esporre il Comune al pagamento oltre che degli oneri contrattuali con altro esecutore anche del danno subito dalla Impresa di Costruzioni Pezzella Raffaele.

4) Tanto basta per l’accoglimento dell’appello con riforma della sentenza appellata ed accoglimento del ricorso di primo grado nei termini di cui in motivazione. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 Marzo 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Raffaele Carboni - Presidente Giuseppe Farina - Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani - Consigliere Paolo Buonvino - Consigliere Goffredo Zaccardi - Consigliere Est.