| CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 5 ottobre 2005 n.
5360
Pres. Venturini, est. Saltelli
CALDANA (Avv.ti M. Tolentinati e G. Cevolotto) c. ATER –
Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale della Provincia
di Verona (Avv.ti L. Rigetti e L. Manzi), IMPRESA COSTRUZIONI
BELLE’ S.r.l. (Avv. G. P. Sardos Alberini), IMPRESA EDILE
GOBBETTI (n.c.) |
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1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione
provvisoria – Annullamento in autotutela da parte della
Commissione di gara – Legittimità – Condizioni
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2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione
provvisoria – Annullamento in autotutela – Riesame delle
offerte – Obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento
– Non sussiste – Comunicazione della nuova data di riunione
della commissione di gara - Sufficienza
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1. Nelle gare d’appalto, la specifica funzione
della commissione di gara si esaurisce solo al momento dell’aggiudicazione
definitiva disposta dall’organo competente. Pertanto, fintantoché
tale provvedimento non sia adottato, la commissione di gara,
qualora riscontri illegittimità nel suo precedente operato,
può legittimamente annullare, in autotutela, l’aggiudicazione
provvisoria, e procedere al riesame delle offerte.
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2. La rinnovazione di una procedura di gara,
conseguente all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione
provvisoria disposta dalla Commissione di gara, non comporta
l’obbligo di comunicazione ai concorrenti dell’avvio del
procedimento ex art. 7 L. 241/1990, essendo sufficiente,
ai fini di legge, solamente la comunicazione della nuova
data di riunione della predetta Commissione.
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R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
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ha pronunciato la seguente
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DECISIONE
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sul ricorso in appello iscritto al NRG 1898
dell’anno 2004 proposto da
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CALDANA PAOLO, in proprio e quale
titolare dell’impresa CP di Caldana geom. Paolo, rappresento
e difeso dagli avvocati Maurizio Tolentinati e Giulio Cevolotto,
con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via A.
Bennicelli 27 (presso lo studio del secondo);
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contro
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ATER – Azienda Territoriale per l’Edilizia
Residenziale della Provincia di Verona, in persona del
legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa
dagli avvocati Luigi Rigetti e Luigi Manzi, con i quali
è elettivamente domiciliata in Roma, via F. Gonfalonieri,
n. 5;
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e nei confronti di
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IMPRESA COSTRUZIONI BELLE’ S.r.l.,
in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata
e difesa dall’avvocato Gian Paolo Sardos Alberini, con il
quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Pierluigi
da Palestrina, n. 19;
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nonché
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IMPRESA EDILE GOBBETTI CLAUDIO, in
persona del legale rappresentante in carica, non costituita
in giudizio;
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per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del
Veneto, sezione I, n. 3382 del 16 settembre 2004;
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Visto il ricorso in appello con i relativi
allegati ed i successivi motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.T.E.R.
– Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenza per la Provincia
di Verona e dell’Impresa Costruzioni Bellé S.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
tesi difensive;
Visto il dispositivo di sentenza n. 188 del 6 aprile 2005;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 aprile 2005 il consigliere
Carlo Saltelli;
Uditi per le parti gli avvocati Tolentinati, Manzi Andrea
su delega dell’avv. Manzi Luigi, e Sardos Albertini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
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F A T T O
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L’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale
(A.T.E.R.) della Provincia di Verona con bando in data 30
ottobre 2002 indiceva una gara per l’esecuzione dei lavori
di “restauro conservativo con adeguamento per cambio di
destinazione d’uso a residenziale e costruzione di garages
pertinenziali di parte del fabbricato in comune di Verona,
Lungadige Re Teodorico – via S. Maria Rocca Maggiore – ex
Provveditorato agli studi – completamento del recupero residenziale
in comune di Cavaion Veronese VR, fraz. Sega – Corte Palazzo”,
da affidare mediante licitazione privata, con il criterio
di cui all’art. 21, comma 1/c, della legge n. 109 del 1994
e successive modificazioni ed integrazioni, per un importo
a base d’asta di €. 2.270.581,83, I.V.A. esclusa.
Secondo le previsioni del predetto bando di gara, l’aggiudicatario
dell’appalto era inoltre tenuto: a) all’acquisto della parte
dell’immobile sito nel comune di Verona prospettante Lungadige
Re Teodorico, come indicato negli elaborati grafici esecutivi
di appalto per complessivi circa mq. 1890 al prezzo di €.
2.270.000.000, oltre I.V.A., oltre alla quota parte del
costo della direzione lavori e della sicurezza pari a €.
73.000 (cui andavano aggiunti i relativi oneri concessori
quali il costo di costruzione e gli oneri di urbanizzazione);
i beni erano vincolati ai sensi del decreto legislativo
n. 490 del 1999; l’acquisto sarebbe dovuto avvenire entro
la data di sottoscrizione del contratto di appalto dei lavori;
b) al recupero edilizio della porzione di fabbricato oggetto
della compravendita, comprese le opere relative alle parti
comuni, con esclusione delle finiture interne, entro il
medesimo termine del contratto di appalto dei lavori, nel
rispetto delle condizioni e del progetto esecutivo approvato
dall’A.T.E.R. di Verona e posto in appalto.
L’impresa Caldana geom. Paolo, che con istanza in data 5
dicembre 2002, aveva chiesto di partecipare alla predetta
gara e che era stato regolarmente invitata (giusta nota
prot. 126 dell’8 gennaio 2003), veniva esclusa dalla predetta
gara, giusta verbale rep. 2787 del 27 febbraio 2003, per
incompletezza della domanda ed in particolare: per non aver
precisato se la sua partecipazione avveniva in qualità di
impresa singola/capogruppo a.t.i./mandante a.t.i.; per non
aver effettuato le opzioni previste nelle dichiarazioni
di cui alla lettera di invito – lett. h (legge n. 68 del
1999) e lett. j (piani individuali di emersione di cui alla
legge n. 383 del 2001).
Con lo stesso ricordato verbale la Commissione di gara dichiarava
provvisoriamente aggiudicataria dell’appalto l’impresa Costruzioni
Bellè S.r.l.
Con ricorso giurisdizionale notificato il 5 marzo 2003 (NRG.
488/03), il geom. Caldana Paolo, in proprio e quale titolare
dell’impresa CP di Caldana Paolo, chiedeva al Tribunale
amministrativo regionale per il Veneto l’annullamento del
citato provvedimento di esclusione dalla gara e di aggiudicazione
provvisoria dell’appalto all’Impresa Costruzioni Bellè S.r.l.
(di cui al verbale della Commissione di gara rep. 2787 del
17 febbraio 2003), nonché (se occorrente) dell’invito alla
licitazione privata prot. 126 dell’8 gennaio 2003.
L’impugnativa era affidata a quattro articolati motivi di
censura, con cui parte ricorrente lamentava:
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1) “Illegittimità per violazione dell’art.
17 della legge 68/99, dell’art. 1 bis, comma 14, della legge
383/2001 e dell’art. 3 della legge 241/90, per violazione
del principio della più ampia partecipazione alla gara,
per violazione della lex specialis contenuta nel bando e
nell’invito alla licitazione privata nonché per eccesso
di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta e della
motivazione erronea e incongrua”: a differenza di quanto
deciso dalla commissione di gara, non sussisteva la asserita
incompletezza della domanda, atteso che il modello di istanza
di ammissione alla gara e dichiarazione unica, allegata
all’invito alla licitazione privata, nei punti contestati
dall’amministrazione appaltante era inidoneo ad essere completato,
sia per mancanza di spazio, sia per la mancata indicazione
delle modalità di completamento; ciò senza contare che,
per un verso, non vi poteva essere alcun dubbio sulla sua
qualità di partecipante alla gara quale impresa singola
e che, per altro verso, la sottoscrizione dell’istanza di
ammissione alla gara era sufficiente ad attestare che non
vi erano ostacoli alla sua partecipazione alla gara, non
sussistendo situazioni di incompatibilità o preclusioni
derivante da leggi speciali, così che era del tutto irrilevante
la asserita omessa indicazione delle opzioni relative alle
dichiarazioni per le leggi n. 68 del 1999 e n. 383 del 2001
(trattandosi, in definitiva, di dichiarazioni superflue).
Diversamente opinando, sempre ad avviso del ricorrente,
l’invito alla gara ed il modello di istanza erano da considerare
ambigui ed oscuri, con conseguente illegittimità dell’esclusione
dalla gara, alla stregua del consolidato indirizzo giurisprudenziale
che, nel dubbio, privilegia il principio della più ampia
partecipazione possibile alla gara.
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2) “In subordine, illegittimità per violazione
del bando di gara, per violazione di legge e per eccesso
di potere sotto il profilo della illogicità manifesta e
della carenza ed incongruità della motivazione, nonché per
violazione dell’art. 3 della legge 241/90”: le opzioni,
la cui asserita omissione aveva determinato l’esclusione
dalla gara, erano contenute solo nella lettera d’invito
e non nel bando di gara, cosa che rendeva illegittima la
lettera d’invito per stridente contrasto proprio con il
predetto bando di gara; in ogni caso non solo le dichiarazioni
di cui alle leggi n. 68 del 1999 e n. 383 del 2001 non rilevavano
in sede di ammissione alla gara, ma soltanto n sede di aggiudicazione,
per quanto, in virtù del principio di conservazione degli
atti giuridici, non poteva essere disposta l’esclusione
della gara in presenza di dichiarazioni asseritamente incomplete
e/o contraddittorie, riguardanti fatti o condizioni, di
cui, tuttavia, come nel caso di specie, poteva accertarsi
facilmente la reale consistenza.
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3) “In ulteriore subordine, illegittimità
per violazione dell’art. 6, comma 1 della legge 241/90,
dell’art. 28 della direttiva Cons. CEE n. 93/37, dell’art.
21 del D. L.vo 406/91, dell’art. 16 del D. L.vo 157/95,
dell’art. 18 ultimo comma della legge 584/77, per violazione
del bando e della lettera d’invito e per eccesso di potere
sotto il profilo della carenza d’istruttoria, della illogicità
manifesta e del difetto di motivazione con conseguente violazione
anche dell’art. 3 della legge 241/90”: la previsione dell’esclusione
della gara per incompletezza della dichiarazione o della
documentazione (peraltro contenuta solo nella lettera d’invito
e non anche nel bando di gara) costituiva una mera clausola
di stile, priva di valore precettivo che non avrebbe giammai
potuto comportare la esclusione automatica dalla gara, essendo
- al contrario - indispensabile la espressa indicazione
delle ragioni per cui la presunta incompletezza determinava
l’esclusione dalla gara; d’altra parte, non solo non era
dato comprendere in che modo la riscontrata incompletezza
della istanza di partecipazione poteva influire sulla par
condicio dei concorrenti, per quanto la stessa clausola
di esclusione era di per sé contraddittoria, facendo riferimento
ora all’incompletezza della dichiarazioni, ora all’incompletezza
della documentazione; peraltro, le clausole di esclusione
automatica dalla partecipazione alla gara dovevano essere
interpretate ed applicate secondo un canone di ragionevolezza
e buona fede, cosa che non era avvenuto nel caso di specie,
in cui la asserita incompletezza della domanda di partecipazione
alla gara era conseguenza della utilizzazione della modulistica,
ambigua ed incompleta, predisposta dalla stessa amministrazione
appaltante e ciò senza considerare che la commissione di
gara, prima di disporre la esclusione della gara, avrebbe
dovuto invitare la impresa interessata a regolarizzare la
domanda incompleta;
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4) “Illegittimità per eccesso di potere sotto
il profilo dello sviamento di potere”: le illegittimità
verificatesi erano così gravi e macroscopiche da rendere
verosimile che l’interesse perseguito con i provvedimenti
impugnati non era quello pubblico, ma quello – privato –
di favorire la controinteressata, provvisoriamente aggiudicataria
della gara.
L’adito Tribunale, sez. I, pronunciandosi sull’istanza cautelare
di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati,
con ordinanza n. 118 del 12 marzo 2003, considerato che
al fine di verificare l’interesse al ricorso era necessaria
l’apertura dell’offerta presentata dalla ditta Caldana,
sospendeva (nelle more) gli atti impugnati, rinviando la
trattazione dell’istanza cautelare alla camera di consiglio
del 16 aprile 2003.
Con altro ricorso giurisdizionale notificato il 26 marzo
2003 (NRG. 663/03), il predetto geom. Caldana Paolo, sempre
nella qualità in atti, chiedeva al Tribunale amministrativo
regionale per il Veneto: I) l’annullamento: a) del provvedimento
della Commissione di gara di cui al verbale n. 2 del 20
marzo 2003 con cui veniva esclusa dalla predetta gara l’impresa
Gobbetti Claudio per asserita irregolarità della documentazione:
b) del contestuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria
dell’appalto all’Impresa Costruzioni Bellé S.r.l.; c) del
provvedimento con cui il Presidente della commissione di
gara aveva invitato le ditte partecipanti per la riunione
del 20 marzo 2003 (in cui erano stati assunti i provvedimenti
sub a) e b)); d) della clausola n. 6 del bando di gara del
30 ottobre 2002, nonché dell’invito alla licitazione privata
(punti 8 e 9, pagg. 6 e 7), in relazione alla cauzione provvisoria
e alla fideiussione a garanzia della sottoscrizione dell’atto
di acquisto; e) di ogni altro e provvedimento presupposto;
II) il risarcimento dei danni subiti, in forma specifica,
ovvero per equivalente.
Tale impugnativa era affidata a dieci motivi di censura,
con cui parte ricorrente denunciava:
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1) “Illegittimità per violazione dell’ordinanza
cautelare n. 118/03 del 12.3.2003 emessa nella causa promossa
dall’impresa Caldana con ricorso n. 488/03 per violazione
di legge ed eccesso di potere”: essendo stati sospesi gli
effetti, in via cautelare dei provvedimenti impugnati col
primo ricorso, l’Amministrazione non avrebbe potuto riaprire
il procedimento di gara e verificare la sua offerta economica
(peraltro la più conveniente tra quelle presentate) e disporre,
poi, nuovamente l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto
in favore dell’Impresa Costruzioni Bellé S.r.l.;
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2) “Illegittimità per incompetenza, per violazione
di legge, per violazione dello Statuto dell’A.T.E.R. e per
eccesso di potere”: una volta conclusi i lavori di propria
spettanza ed esaurita, pertanto, la sua funzione, la commissione
di gara non avrebbe potuto riconvocarsi; a tutto voler concedere,
poi, il potere di riconvocazione della commissione sarebbe
spettato solo al Consiglio di amministrazione dell’A.T.E.R.
e non al presidente della stessa commissione di gara o direttore
generale;
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3) “Illegittimità per violazione degli artt.
7 e seguenti della legge 241/90 e s.m.i. e per eccesso di
potere”: in quanto il provvedimento di esclusione dalla
gara dell’Impresa Gobbetti non era stato preceduto dalla
necessaria comunicazione di avvio del procedimento, a tanto
non potendo supplire il mero invito in data 18 marzo 2003
alla riunione del 20 marzo 2003;
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4) “Illegittimità per incompetenza, violazione
di legge ed eccesso di potere”: le operazioni di gara, già
definitivamente concluse in data 27 febbraio 2003, non potevano
essere riaperte, atteso che il momento determinante di verifica
delle offerte e della documentazione coincideva con la formale
apertura delle buste, operazione alla quale potevano partecipare
i concorrenti svolgendo le opportune osservazioni e controllando
la regolarità dell’ammissione delle offerte alla gara;
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5) “Illegittimità per violazione di legge
ed eccesso di potere sotto il profilo della carenza assoluta
di motivazione sul punto decisivo”: del tutto incomprensibilmente,
senza alcuna specifica motivazione e senza dare atto delle
eventuali indispensabili cautele adottate per l’integrità
dei plichi contenenti le offerte, con il verbale n. 2 del
20 marzo 2003 era stata esclusa dalla gara l’Impresa Gobbetti
per asserita irregolarità della documentazione prodotta,
documentazione che invece era già stata positivamente riscontrata
nella riunione del 27 febbraio 2003;
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6) “Illegittimità per eccesso di potere sotto
il profilo della carenza, o quanto meno, della insufficienza
della motivazione e per violazione dell’art. 3 L. 241/90”:
non era stato evidenziato alcun elemento atto a giustificare
la sussistenza dell’interesse pubblico, concreto ed attuale,
per l’esclusione dalla gara dell’Impresa Gobbetti, non potendo
considerarsi sufficiente il mero interesse generico al ripristino
della legalità violata, né essendo decisiva la mera circostanza
che la cauzione e la fideiussione fossero state rilasciate
da una società straniera non iscritta nell’elenco ministeriale,
atteso che non era stato provato in alcun modo che tale
società fornisse minori garanzie di affidabilità di quelle
iscritte nei predetti elenchi ufficiali;
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7) “Illegittimità per violazione del Trattato
CEE – ed in particolare degli artt. 48 e 49 dello stesso
– nonché per eccesso di potere e per violazione di legge”:
l’esclusione dalla gara dell’Impresa Gobbetti per asserita
irregolarità della cauzione e della fideiussione rilasciata
da una società straniera (inglese), si risolveva in una
inammissibile discriminazione di tale società a vantaggio
di quelle italiane (e iscritte nell’elenco ministeriale);
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8) “Illegittimità per violazione del principio
di continuità della gara”: le operazioni di gara di cui
al verbale n. 2 del 20 marzo 2003 erano state compiute a
notevole distanza di tempo rispetto alle precedenti operazioni
(definitivamente conclusesi il 27 febbraio 2003);
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9) “Illegittimità per violazione del principio
di pubblicità della gara”: non risultava provato che fossero
state regolarmente invitate alla riunione del 20 marzo 2003
tutte le imprese che avevano presentato offerta per partecipare
alla gara, tanto più che nessun rappresentante proprio dell’Impresa
Gobbetti (oltre che dell’Impresa Mantovani) era stato presente
alla predetta riunione;
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10) “Illegittimità per eccesso di potere
sotto il profilo dello sviamento di potere”: l’operato della
commissione di gara non era stato finalizzato all’aggiudicazione
dell’appalto alla impresa migliore offerente, ma esclusivamente
a confermare il precedente provvedimento di aggiudicazione
dell’appalto in favore dell’Impresa Costruzioni Bellè S.r.l.
Con ordinanza n. 169 del 16 aprile 2003, l’adito Tribunale,
sezione I, riuniti i ricorsi, respingeva l’istanza cautelare
di sospensione degli atti impugnati; detta ordinanza cautelare
era confermata dall’ordinanza n. 3041 dell’11 luglio 2003,
con cui la IV Sezione del Consiglio di Stato respingeva
l’appello cautelare proposto da Caldana Paolo, nella ricordata
qualità.
Quest’ultimo, con ulteriore atto notificato tra il 2 e l’8
luglio 2003 (espressamente intitolato “Atto contenente motivi
aggiunti e precisazioni delle originarie domande contenute
nei suddetti ricorsi”), riportato integralmente il contenuto
dei due precedenti ricorsi, impugnava per illegittimità
derivata anche i successivi provvedimenti emanati dall’A.T.E.R.
della Provincia di Verona (ed in particolare: a) il provvedimento
di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’Impresa
Costruzioni Bellé S.r.l., di cui alla delibera del Consiglio
di Amministrazione n. 2/13981 del 28 aprile 2003; b) il
contratto di compravendita di quota e costituzione di condominio
fra l’A.T.E.R. e l’aggiudicataria del 28 maggio 2003, rep.
n. 84627; c) il relativo contratto di appalto lavori rep.
2803, pure in data 28 maggio 2003), insistendo anche nella
già spiegata domanda risarcitoria, di cui si riservava l’ulteriore
quantificazione dei danni subiti, formulando anche istanza
istruttoria.
L’adito Tribunale amministrativo regionale del Veneto, sez.
I, dopo aver emesso il dispositivo di sentenza n. 1 del
21 gennaio 2004, con la sentenza n. 3382 del 16 settembre
2004, riuniti i ricorsi, esaminato per priorità logica il
secondo (essendo sollevate censure circa la legittimità
del procedimento di gara), lo respingeva, ritenendo infondate
tutte le censure sollevate, e dichiarava improcedibile il
primo, per difetto di interesse.
Il geometra Caldana Paolo, in proprio e quale titolare dell’Impresa
CP di Caldana geom. Paolo, dopo aver proposto con atto notificato
il 19 febbraio 2004 appello con riserva dei motivi avverso
il dispositivo di sentenza, adducendo la fondatezza delle
ragioni fatte valere con i due ricordati ricorsi, erroneamente
disconosciute dai primi giudici, dispositivo la cui richiesta
di sospensione – fondata sull’asserita esistenza di un danno
grave ed irreparabile (atteso che la gara riguardava in
realtà due separati lotti di lavori, per uno dei quali -
quello relativo all’ex Provveditorato di Verona - le opere
non erano ancora iniziate, così che la chiesta sospensione
avrebbe potuto evitare la compromissione dei suoi interessi,
essendo del tutto insufficiente a tal fine il risarcimento
dei danni) - era respinta con ordinanza n. 2549 del 1° giugno
2004), con successivo atto notificato l’11 dicembre 2004
ha formulato motivi aggiunti di gravame, alla cui stregua
ha denunciato la erroneità della statuizione impugnata,
sia nella parte in cui ha respinto il secondo ricorso, sia
nella parte in con aveva dichiarato improcedibile il primo.
In particolare, dopo aver brevemente ripercorso le fasi
salienti dell’intera vicenda, di fatto e giudiziaria, l’appellante
ha – innanzitutto - dedotto che i primi giudici avrebbero
erroneamente respinto il secondo ricorso (NRG. 663/03),
superficialmente esaminando i motivi di censura con esso
sollevati ed in alcuni casi, in particolare per i motivi
sesto, ottavo, nono e decimo, addirittura omettendone l’esame,
e comunque sbrigativamente respingendoli, con argomentazioni
assolutamente non condivisibili, frutto di una parziale
e approssimativa delibazione dei fatti e del materiale probatorio
in atti.
I ricordati motivi del (secondo) ricorso (volti a contestare
la legittimità delle operazioni con cui era stata sostanzialmente
riaperta la gara per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori
in questione, procedendosi alla immotivata ed incomprensibile
esclusione dalla stessa dell’Impresa Gobbetti e alla nuova
aggiudicazione (prima provvisoria e poi definitiva) dell’appalto
alla Impresa Costruzioni Bellè S.r.l.) sono stati pertanto
sostanzialmente tutti riproposti come mezzi di gravame,
eccezion fatta per il primo.
L’appellante ha, poi, riproposto tutti i motivi sollevati
col primo ricorso (NRG. 488/03, con cui era stato impugnato
il provvedimento di esclusione dalla gara per asserita incompletezza
della domanda di partecipazione), dichiarato improcedibile
a causa del rigetto del secondo ricorso sopra citato, insistendo
per il suo accoglimento.
Infine, come logica conseguenza dell’accoglimento dei due
ricorsi cioè dell’annullamento del provvedimento concernente
sia la sua esclusione dalla gara, sia l’esclusione della
Impresa Gobetti, nonché dell’aggiudicazione dell’appalto
in favore dell’Impresa Costruzioni Bellé S.r.l. di esclusione,
l’appellante ha, in via principale, chiesto – quale risarcimento
del danno in forma specifica – l’aggiudicazione dell’appalto
dei lavori nell’edificio ex Provveditorato in suo favore,
con ulteriore conseguente stipulazione di un nuovo contratto
di appalto e di compravendita della specifica porzione di
immobile di cui al bando di gara e alla lettera di invito;
per quanto riguarda l’appalto dei lavori di Corte Palazzo
ha chiesto invece il risarcimento dei danni per equivalente,
specificandone l’entità per mancato utile in €. 105.260,
25 ovvero in €. 87.716,87.
In via subordinata, infine, nell’ipotesi in cui non sia
possibile il risarcimento in forma specifica l’appellante
ha chiesto la condanna dell’A.T.E.R. al risarcimento del
danno per equivalente, precisando l’entità ed instando,
in ogni caso, per l’ammissione di una apposita consulenza
tecnica d’ufficio per la effettiva completa quantificazione
del danno stesso.
Si sono costituiti in giudizio sia l’A.T.E.R. della Provincia
di Verona, sia l’Impresa Costruzioni Bellé S.r.l., che hanno
dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso
gravame, chiedendone il rigetto.
Le parti hanno poi illustrato diffusamente con apposite
memorie le proprie rispettive tesi difensive.
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D I R I T T O
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I. E’ oggetto di gravame la sentenza n. 3382
del 16 settembre 2004 con cui il Tribunale amministrativo
regionale per il Veneto, sez. I, riuniti i ricorsi proposti
da Caldana Paolo, in proprio e quale titolare dell’impresa
CP di Caldana geom. Paolo, in relazione alla gara indetta
dall’A.T.E.R. – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale
– della Provincia di Verona per l’appalto dei lavori di
“restauro conservativo con adeguamento per cambio di destinazione
d’uso a residenziale e costruzione di garages pertinenziali
di parte del fabbricato in comune di Verona, Lungadige Re
Teodorico – via S. Maria Rocca Maggiore – ex Provveditorato
agli studi – completamento del recupero residenziale in
comune di Cavaion Veronese VR, fraz. Sega – Corte Palazzo”,
il primo, riguardante la propria esclusione dalla gara e
la aggiudicazione provvisoria in favore dell’Impresa Costruzioni
Bellé s.r.l., ed il secondo, concernente la successiva esclusione
dalla gara dell’Impresa Gobbetti e la sostanziale conferma
dell’aggiudicazione in favore della predetta Impresa Costruzioni
Bellé S.r.l., ha respinto il secondo (NRG. 663/03), dichiarando
improcedibile il primo (NRG. 488/03) per difetto di interesse.
L’appellante, insistendo sulla circostanza che se non fosse
stata inopinatamente ed illegittimamente esclusa dalla gara
l’offerta presentata dalla Impresa Gobbetti, la Commissione
di gara, in presenza di cinque offerte valide, avrebbe dovuto
applicare la procedura del c.d. taglio delle ali, al cui
esito la sua offerta sarebbe risultata indiscutibilmente
la più favorevole con conseguente aggiudicazione dell’appalto
in suo favore, ha chiesto la riforma della prefata statuizione,
lamentandone la erroneità, sia nella parte in cui sono stati
respinti, in modo frettoloso e superficiale, senza alcun
approfondito esame del materiale probatorio in atti, i motivi
svolti con il secondo ricorso (cioè avverso il provvedimento
di esclusione dalla gara della impresa Gobbetti), sia nella
parte in cui – per effetto della dichiarata infondatezza
del predetto secondo ricorso – è stato dichiarato improcedibile
per carenza di interesse il primo ricorso (avverso il provvedimento
con cui la sua offerta era stata addirittura esclusa dalla
gara per incompletezza della domanda).
I motivi di gravame consistono nella sostanziale riproposizione
di tutti i motivi di censura svolti con i ricorsi introduttivi
dei giudizi di primo grado (eccezion fatta per il primo
motivo del secondo ricorso), attraverso una argomentata
contestazione delle motivazioni addotte dai primi giudici
a loro confutazione.
Hanno resistito al gravame sia l’A.T.E.R. della Provincia
di Verona, sia l’Impresa Costruzioni Bellè S.r.l., che ne
hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza, insistendo
per il suo rigetto.
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II. La Sezione osserva preliminarmente che,
come peraltro correttamente ritenuto dai primi giudici (senza
che sul punto sia stata svolta alcuna contestazione dall’appellante),
la soluzione della controversia esige la preventiva delibazione
della legittimità del provvedimento, di cui al verbale n.
2 del 20 marzo 2003 della Commissione di gara dell’A.T.E.R.
della Provincia di Verona, che ha disposto l’esclusione
dalla gara dell’Impresa Gobbetti per irregolarità della
documentazione di gara, atteso che dalla sua soluzione dipende
la sussistenza o meno in capo a Caldana Paolo, in proprio
e nella qualità in atti, dell’interesse ad ottenere una
pronuncia sulla asserita illegittimità del provvedimento
di esclusione dalla gara adottato nei suoi confronti dalla
stessa Commissione di gara (provvedimento impugnato con
il primo ricorso proposto in prime cure).
Ciò posto, ai fini di chiarezza e semplicità di esposizione,
occorre ancora rilevare che i nove motivi di gravame possono
essere raggruppati in due autonome serie, la prima riguardante
vizi del procedimento di riapertura della gara (e delle
relative operazioni); la seconda concernente la questione
di merito, cioè la esistenza o meno di irregolarità nella
presentazione della offerta e della relativa documentazione
a corredo dall’Impresa Gobbetti, tali da determinarne la
impugnata esclusione.
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II.1. In relazione alla serie di motivi riguardanti
i dedotti vizi procedimentale della fase di riapertura della
gara di cui al verbale della Commissione di gara n. 2 del
20 marzo 2003 (riconvocazione della commissione, riesame
della documentazione inerente le offerte, conseguente esclusione
dell’Impresa Gobbetti, riaggiudicazione provvisoria in favore
dell’Impresa Costruzioni Bellè S.r.l.), la Sezione ritiene
indispensabile alcune osservazioni di carattere generale.
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II.1.1. Occorre innanzitutto ricordare che
la commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo
dell’amministrazione aggiudicatrice (C.d.S., sez. IV, 4
febbraio 2003, n. 560; C.G.A., 6 settembre 2000, n. 413;
e non già una figura organizzativa autonoma e distinta rispetto
ad essa, C.d.S., sez. V, 14 aprile 1997, n. 358), la cui
attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita
e approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione
appaltante.
Infatti, essa svolge compiti di natura essenzialmente tecnica,
con funzione preparatoria e servente, rispetto all’amministrazione
appaltante, essendo investita della specifica funzione di
esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti,
finalizzata alla individuazione del miglior contraente possibile,
attività che si concreta nella c.d. aggiudicazione provvisoria.
Com’è intuitivo, la funzione di detta commissione si esaurisce
soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte
degli organi competenti dell’amministrazione appaltante
e, cioè, con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva:
nel periodo intercorrente tra tali atti non può fondatamente
negarsi il potere della stessa commissione di riesaminare
nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento
di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di
gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità
verificatesi, anche in relazione all’eventuale illegittima
ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente.
Tale potere di riesame, infatti (che pur potrebbe esercitato
anche indirettamente, informando cioè del dubbio di legittimità
del proprio stesso operato il competente organo dell’amministrazione
appaltante investito del potere di approvazione degli atti
di gara ed invitandolo, pertanto, a sospendere il procedimento
finalizzato all’aggiudicazione definitivo e a rimettere
gli atti alla stessa commissione di gara per il riesame
delle questioni dubbie), costituisce concreta attuazione
dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e
buon andamento (consacrati dall’articolo 97 della Costituzione)
che devono informare qualsiasi attività della Pubblica Amministrazione
e che impongono, conseguentemente, l’adozione di atti il
più possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S.,
sez. V, 2 luglio 2001, n. 3610) e che, nel caso di specie,
si configura proprio come autotutela (C.d.S., sez, V, 28
febbraio 2002, n. 1224; 3 febbraio 2000, n. 661).
La giurisprudenza di questo consesso (ex multis, sez. V,
1 dicembre 2003, n. 7833) ha, poi, escluso che possa configurarsi
un autonomo procedimento nell’ipotesi di annullamento, in
via di autotutela decisoria, del precedente verbale (della
commissione di gara) recante l’ammissione dei concorrenti
(autonomo procedimento cui ricollegare l’obbligo di comunicazione
dell’avvio del procedimento), unitario essendo il procedimento
per la scelta del contraente privato da parte della Pubblica
amministrazione (tra le tante, C.d.S., sez. V, 2 aprile
2001, n. 1909; 19 marzo 2001, n. 1642; 7 marzo 2001, n.
1344), procedimento che, sebbene articolato in varie fasi,
si conclude soltanto con l’aggiudicazione definitiva, con
la conseguenza che non è configurabile l’obbligo di comunicazione
l’avvio del procedimento (ai concorrenti) nel caso di riesame
delle precedente determinazioni assunti dalla commissione
di gara circa l’ammissione alla gara di alcuni concorrenti,
semprecché non sia già intervenuto il provvedimento di aggiudicazione
definitiva (non dovendo tuttavia confondersi la comunicazione
di avvio del procedimento, non necessaria, con l’obbligo
di comunicare la data di nuova riunione della commissione,
indispensabile ai fini del rispetto dei principi di pubblicità
e trasparenza che pure devono presiedere allo svolgimento
delle pubbliche gare).
Deve ancora rammentarsi che il principio di continuità e
concentrazione della gara, che pure costituisce esplicazione
dei più generali principi di buon andamento, imparzialità,
trasparenza e correttezza dell’operato dell’amministrazione
e che è finalizzato a garantire che le operazioni di gara
si svolgano in modo imparziale, nel rispetto della par condicio
dei concorrenti, può in concreto subire eccezioni in quelle
particolari situazioni che obiettivamente impediscono la
conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta
(C.d.S., sez. VI, 16 novembre 2000, n. 6128): tra esse può
certamente annoverarsi anche quella che legittima la rinnovazione
del procedimento (C.d.S., sez. V, 18 novembre 2002), tanto
più quanto tale rinnovazione è finalizzata all’eliminazione,
in via di autotutela, di vizi di legittimità del precedente
operato.
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II.1.2. Alla stregua dei ricordati principi,
tutti i motivi di gravame relativi a pretesi vizi del procedimento
di riaperta della gara in questione sono privi di fondamento.
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II.1.2.1. In ordine al primo motivo, con
il quale l’appellante ha lamentato che la Commissione di
gara non avrebbe potuto autonomamente riconvocarsi, avendo
esaurito la propria funzione con la conclusione della propria
attività avvenuta nella riunione del 27 febbraio 2003, è
sufficiente rilevare che – com’è stato evidenziato – la
specifica funzione di cui in una gara di appalto di lavori
pubblici è investita la commissione di gara (esame delle
offerte, individuazione della migliore e aggiudicazione
provvisoria) si esaurisce effettivamente solo allorquando
il competente organo dell’amministrazione appaltante fa
proprio, approvandolo, il lavoro e le conclusioni cui la
commissione di gara è giunta, procedendo quindi all’aggiudicazione
definitiva.
Prima di tale momento, proprio in ragione dei suoi peculiari
compiti (ed in particolare della legittima e corretta individuazione
del miglior offerente e quindi del miglior contraente),
non può negarsi che la commissione di gara, anche quando
abbia già provveduto alla aggiudicazione provvisoria, possa,
in via di autotutela, riesaminare l’attività già svolta
ed eliminare le illegittimità in cui ritenga di essere incorso.
Se può condividersi l’assunto, secondo cui il competente
dell’amministrazione appaltante, in sede di approvazione
del lavoro svolto dalla commissione di gara, può chiedere
a quest’ultima l’esame o meglio il riesame di alcune questioni
relative alla gara, eliminando eventuali illegittimità verificatesi,
non può fondatamente negarsi l’esistenza di tale potere
di riesame direttamente in capo alla stessa commissione,
il potere di autotutela così esercitato trovando il suo
fondamento direttamente nell’articolo 97 della Costituzione
ed essendo, quindi, inerente a qualsiasi esercizio o manifestazione
del potere amministrativo.
Con riferimento al caso di specie, come del resto correttamente
ritenuto dai primi giudici, del tutto legittimamente la
commissione di gara si è nuovamente riunita su iniziativa
del suo Presidente, che era anche il direttore generale
dell’A.T.E.R. della Provincia di Verona e a cui spettava
per espressa disposizione di statuto (art. 16, co. 4, lett.
k) la presidenza delle commissioni di gara; né una simile
iniziativa può ritenersi invasiva delle competenze del Consiglio
di Amministrazione cui, secondo la tesi dell’appellante,
spettava di approvare i lavori della commissione e di procedere,
dunque, all’adozione del provvedimento di aggiudicazione
definitiva dei lavori, essendo peraltro pacifico che al
momento in cui la commissione si è nuovamente riunita tale
attività da parte del Consiglio di Amministrazione non era
ancora intervenuta e, quindi, come già evidenziato, non
poteva considerarsi esaurita definitivamente la funzione
della commissione di gara.
Peraltro, la Sezione non può non rilevare che né il predetto
statuto, né il bando con cui è stata indetta la procedura
concorsuale (lex specialis della gara) contengono disposizioni
che escludono, neppure implicitamente, l’esercizio del delineato
potere di autotutela da parte della commissione di gara
o quanto meno prevedono che i compiti di quest’ultima si
esauriscono definitivamente con il (primo) provvedimento
di aggiudicazione provvisoria, intangibile e immodificabile,
rimettendo quindi l’iniziativa circa l’esercizio del potere
di autotutela esclusivamente al Consiglio di Amministrazione.
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II.1.2.2. Ugualmente priva di fondamento
è la censura (secondo motivo di gravame) relativa alla dedotta
illegittimità del verbale n. 2 del 20 marzo 2003, per l’asserita
mancata comunicazione di avvio del procedimento all’Impresa
Gobbetti, inopinatamente esclusa dalla gara, dopo esservi
stata precedentemente ammessa senza alcuna condizione o
riserva.
Anche a voler prescindere da ogni considerazione circa la
stessa ammissibilità di una simile censura (in quanto legittimata
a dolersi di un simile vizio sarebbe solo la stessa Impresa
Gobbetti esclusa dalla gara a seguito della rinnovazione
del procedimento di verifica della regolarità delle istanze
di partecipazione alla gara) e fatte salve le osservazioni
che saranno svolte in relazione alla seconda serie di motivi
circa la legittimità del riesame dell’offerta presentata
dall’Impresa Gobbetti e le sue concrete modalità, la Sezione
non può non evidenziare che la riapertura del procedimento
di gara ai fini dell’esercizio del potere di autotutela
volto ad eliminare illegittimità precedentemente verificatesi,
non costituisce – com’è stato sottolineato dalla richiamata
giurisprudenza – un nuovo procedimento amministrativo, unico
essendo il procedimento di gara per la scelta del contraente
nei pubblici appalti (che ha inizio con il bando di gara
e si conclude solo con l’aggiudicazione definitiva).
Per tale ragione, non era affatto necessario - ai fini della
legittimità della riapertura del procedimento di gara e
delle successive attività della commissione di gara - la
comunicazione all’Impresa Gobbetti dell’avvio del procedimento
di riesame, essendo invece indispensabile, ai fini del rispetto
dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento
sanciti dall’articolo 97 della Costituzione (sub specie
dei corollari di pubblicità e di trasparenza), la comunicazione
– con le opportune adeguate modalità (tra cui è da ricomprendersi
sicuramente la trasmissione di un fax) – della data in cui
la commissione si sarebbe nuovamente riunita, com’è effettivamente
avvenuto in concreto.
Deve aggiungersi, peraltro, che dalla stessa lettura dell’impugnato
verbale n. 2 del 20 marzo 2003, risulta che tale comunicazione
è stata effettivamente fatta (né alcuna rituale contestazione
di tale risultanza è stata avanzata dall’appellante); né
può dubitarsi dell’idoneità di un simile strumento di comunicazione
per il perseguimento dello scopo: al riguardo, a riprova
dell’idoneità del mezzo, è sufficiente osservare che per
effetto di tale comunicazione l’impresa Caldana ha effettivamente
partecipato alla riunione del 20 marzo 2003, laddove risulta
irrilevante la mancata presenza dell’Impresa Gobbetti e
dell’Impresa Mantovani che non possono essere apoditticamente
ed immotivatamente ricondotte ad una presunta inidoneità
del mezzo adoperato (questione peraltro di cui avrebbero
ragione di lamentarsi, sotto il profilo dell’interesse a
ricorrere, solo le predette imprese).
Sotto altro concorrente profilo, la concreta ed effettiva
idoneità della comunicazione via fax dell’avviso alle imprese
della nuova riunione della commissione in data 20 marzo
2003, comporta l’infondatezza dell’ottavo motivo di gravame
(non del ricorso di primo grado), con cui è stata dedotta
la presunta violazione del principio di pubblicità della
gara.
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II.1.2.3. Come già si è avuto modo di rilevare,
una volta ricondotta l’attività svolta dalla commissione
di gara di cui si discute ai principi di autotutela e, dunque,
configurata la stessa come legittima e doverosa in relazione
ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento sanciti
dall’articolo 97 della Costituzione, la dedotta violazione
del principio di continuità della gara è privo di fondamento
giuridico (settimo motivo di gravame, ottavo del ricorso
di primo grado).
E’ ben vero, come peraltro ricordato dai citati arresti
giurisprudenziali, che proprio al fine di assicurare imparzialità,
pubblicità, trasparenza e speditezza all’azione amministrativa
le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al
principio di concentrazione e di continuità, ma è pur vero
che allorquando, come nel caso di specie, la commissione
di gara, dopo aver già concluso il proprio compito, ma prima
che la sua attività sia stata approvata formalmente (e cioè
prima di aver perso definitivamente il potere conferitole),
si accorge di aver commesso errori o che si sono verificate
illegittimità che devono essere doverosamente eliminati,
lo stesso principio di continuità e di concentrazione non
può che essere sacrificato, non potendo logicamente, per
un verso, ammettere l’esistenza del potere – dovere dell’amministrazione
di esercitare la funzione di autotutela e, per altro verso,
sostanzialmente disconoscerlo, invocando il principio di
continuità e di concentrazione.
Non è utile, d’altra parte, invocare a fondamento della
censura in esame il decorso del tempo, atteso che, anche
a prescindere dal fatto che nel caso di specie, esso non
solo non è decisivo (essendo intercorsi solo 21 giorni tra
la prima riunione della commissione, 27 febbraio 2003, e
quella in cui si è proceduto alla riapertura della gara,
20 marzo 2003), per quanto rileva generalmente in relazione
all’affidamento che può avere ingenerato (circostanza che
non è stata prospettata nel caso in esame).
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II.1.2.4. Richiamando le censure sollevate
con il quarto e quinto motivo del ricorso di primo grado
(sostanzialmente corrispondenti al terzo e quarto motivo
di gravante), l’appellante lamenta, poi, che i primi giudici,
in modo superficiale e confuso, avrebbe affermato la legittimità
dell’impugnato verbale n. 2 del 20 marzo 2003, senza tener
conto che in esso non era stato fatto alcun cenno alle doverose
cautele che la stessa commissione di gara avrebbe dovuto
adottare a garanzia dell’integrità delle offerte e della
relativa documentazione.
Anche tali censure non sono meritevoli di favorevole apprezzamento,
sotto svariati profili.
Innanzitutto non può ragionevolmente imputarsi alla commissione
di gara l’asserita omessa predisposizione di cautele per
la conservazione delle offerte (e della relativa documentazione)
prodotta dalle imprese concorrenti e a garanzia della loro
integrità, atteso che la commissione di gara non poteva
essere in alcun modo consapevole di dover proseguire (successivamente
alla riunione del 27 febbraio 2003) la propria attività,
esercitando la funzione di autotutela.
Quest’ultima, infatti, si è resa necessaria a seguito delle
osservazioni dell’Ufficio Affari Legali e Contratti dell’A.T.E.R.
che, evidentemente nell’attività preparatoria ed istruttoria
dei provvedimenti da sottoporre all’approvazione del Consiglio
di Amministrazione, ha riscontrato alcune irregolarità nella
documentazione esibita dall’Impresa Gobbetti, informando
di ciò il Direttore generale (e presidente della commissione
di gara) per i consequenziali adempimenti.
Il fatto, quindi, che nel predetto parere non sia stato
dato conto delle concrete modalità approntate a garanzia
dell’integrità della documentazione di gara prodotta dalle
imprese concorrente ovvero la circostanza che tali garanzie
non siano state neppure approntate non è di per sé motivo
di illegittimità del verbale e della complessiva attività
posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece
aversi riguardo al fatto che - in concreto - l’alterazione
della predetta documentazione non si sia verificata.
Al riguardo, la Sezione rileva che le censure svolte dall’appellante,
oltre che assolutamente generiche e sfornite di prova o
di qualsivoglia elemento probatorio, sono formulate in modo
perplesso e dubitativo: si deduce, infatti, che l’offerta
(e la relativa documentazione) prodotta dalla Impresa Gobbetti
avrebbe potuto essere concretamente alterata in ragione
della superficialità delle condizioni di estrema approssimazione
e superficialità con cui gli atti di gara sarebbero stati
conservati (condizioni appurate de visu dall’appellante),
ma non vi è alcun elemento di fatto da cui emerga l’effettiva
alterazione, né questa può indirettamente desumersi dal
fatto che l’offerta e la documentazione prodotta dall’Impresa
Gobbetti sarebbe stata inizialmente (verbale n. 1 del 27
febbraio 293) ammessa alla gara senza riserve e senza condizioni.
Invero, come emerge dalla lettura degli atti di causa, l’esclusione
dalla gara dell’Impresa Gobbetti non è stata comminata per
vizi formali della documentazione prodotta che possano essere
in qualche modo imputati all’alterazione della documentazione
stessa, bensì alla violazione delle disposizioni contenute
nel bando di gara; ciò senza contare che, se effettivamente
si fossero verificate le paventate alterazioni, la stessa
appellante che ha presenziato alle operazioni di gara del
20 marzo 2003 avrebbe potuto accorgersene, avrebbe dovuto
chiedere di farne espresse menzione nel verbale n. 2 del
20 marzo 2003 e avrebbe altresì dovuto farne oggetto di
apposita specifica contestazione, evenienze tutte che non
si sono invece verificate.
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II.2. La seconda serie di motivi concerne
in particolare la questione di merito dell’esclusione dalla
gara dell’Impresa Gobbetti per irregolarità della documentazione
e cioè “in quanto la documentazione inerente la cauzione
provvisoria e la garanzia relativa all’acquisto dell’immobile
non sono conformi alla normativa in materia e alla lettera
d’invito”.
Le censure mosse sul punto dall’appellante riguardano: la
circostanza che la stessa documentazione era già stata delibata
dalla commissione di gara nella riunione del 27 febbraio
2003, così che era del tutto incomprensibile, oltre che
irragionevole un riesame della stessa (di qui i dubbi che
la nuova attività della commissione di gara sarebbe stata
esclusivamente prepordinata a creare le condizioni per confermare
l’aggiudicazione dei lavori in favore dell’Impresa Bellè
S.r.l. di cui al verbale n. 1 del 27 febbraio 2003 che,
nel frattempo, era stato impugnato dalla Impresa Caldana
per la propria esclusione dalla gara); l’illegittimità della
esclusione fondata sul mero fatto che la cauzione sarebbe
stata fornita da una società straniera inglese e dunque
in contrasto con le previsioni contenute nel bando e nella
lettera d’invito, senza alcuna indagine sulla sua effettiva
affidabilità finanziaria ed in dispregio dei principi comunitari;
l’omessa motivazione del provvedimento di esclusione in
relazione alle ragioni di interesse pubblico che lo avrebbero
giustificato.
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II.2.1. In relazione alla prima questione,
la Sezione osserva che sulla base della ricostruzione dell’attività
svolta dalla commissione di gara come esercizio del potere
di autotutela, finalizzato al perseguimento dei principi
di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa,
postulati dall’articolo 97 della Costituzione, anche ammesso
che effettivamente la commissione di gara avesse originariamente
esaminato la documentazione prodotta dall’Impresa Gobbetti,
ammettendola incondizionatamente alla gara, ciò non potrebbe
escludere il potere della stessa commissione di gara di
riesaminarla, qualora fossero emersi dubbi sulla regolarità
della stessa.
Il limite all’esercizio di un simile potere di autotutela
è da rinvenirsi nell’effettiva esistenza della irregolarità
successivamente accertata e dichiarata: sotto tale profilo,
dall’esame della documentazione in atti (ed in particolare
dalla nota in data 18 marzo 2003 dell’Ufficio Affari Legali
e Contratti dell’A.T.E.R. della Provincia di Verona) emerge
inconfutabilmente la sussistenza dei motivi di esclusione
dell’Impresa Gobbetti dalla gara, essendo risultato che
la Prolink Investments Ltd. – Guarantee & Investments
Company, che aveva prestato la cauzione prevista dalle norme
di gara all’Impresa Gobbetti, non era una compagnia di assicurazioni,
era una società finanziaria non iscritta nell’elenco speciale
di cui all’art. 107del D. Lgs. n. 385/1993 (come disposto
dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 e successive
modificazioni ed integrazioni, ai fini del rilascio delle
cauzioni provvisorie ed inoltre la garanzia prestata per
l’acquisto di parte dell’ex Provveditorato non era conforme
al disposto della lettera d’invito.
Non può negarsi quindi in alcun modo la legittimità del
potere di autotutela concretamente esercitato nel caso di
specie, atteso che, per altro verso, giammai i ricordati
presupposti di fatto - su cui si è fondato il giudizio di
irregolarità dell’offerta dell’Impresa Gobbetti - sono stati
effettivamente contestati dalla società appellante.
Si può, invero, anche convenire sul fatto che il comportamento
della commissione di gara nell’originario esame circa la
regolarità delle offerte e della documentazione presentate
dalle imprese concorrenti sia stato caratterizzato da un’eccessiva
leggerezza, atteso che se non vi erano elementi certi ed
inconfutabili per considerare assolutamente regolare e conforme
alle prescrizioni del bando l’offerta presentata dall’Impresa
Gobbetti sarebbe stato probabilmente opportuno aggiornare
i lavori della commissione per consentire lo svolgimento
della idonea attività istruttoria (piuttosto che giungere
ad ammettere direttamente alla gara la predetta Impresa
Gobbetti e aggiudicare provvisoriamente la gara all’Impresa
Costruzioni Bellè S.r.l. e dover, poi, com’è concretamente
avvenuto agire in autotutela per porre rimedio agli errori
compiuti): tuttavia, in concreto, tale comportamento superficiale
ed inopportuno non è causa di invalidità del successivo
doveroso operato della commissione di gara.
Indipendentemente da eventuali elementi di responsabilità
penale, che nel caso di specie e sulla scorta della documentazione
in atti non emergono, può ragionevolmente ritenersi che
la sopra delineata leggerezza - che ha contraddistinto l’operato
della commissione di cui al verbale n. 1 del 27 febbraio
2003 – può essere stata determinata dalla considerazione
che, essendo state considerate valide solo quattro offerte
non vi era alcun dubbio sulla immediata individuazione della
migliore offerta, che era quella presentata dall’Impresa
Costruzioni Bellé S.r.l. con un ribasso del 13,68%.
Non vi è motivo (né esistono o sono stati indicati elementi
di fatto in tal senso), invece, per ritenere che l’attività
posta in essere dall’Ufficio Legale e Contratti dell’A.T.E.R.
(che in sede di predisposizione del provvedimento formale
di approvazione degli atti della procedura concorsuale da
parte del Consiglio di Amministrazione ha rilevato l’irregolarità
della offerta dell’Impresa Gobbetti, rimettendo gli atti
al Direttore generale (Presidente della stessa commissione
di gara) per gli opportuni adempimenti) sia stata concretamente
finalizzata a danneggiare in ogni modo l’appellante: è vero,
invece, sotto altro profilo, che era doveroso porre rimedio
all’illegittimità verificatasi proprio per evitare che da
essa potessero derivarne altre (come nell’ipotesi in cui
fosse stata riconosciuta illegittima l’esclusione dalla
gara dell’Impresa Caldana, con conseguente presenza di cinque
offerte valide e conseguente obbligo di applicare la procedura
del c.d. taglio delle ali al fine di eliminare dalla gara
le offerte c.d. anomale, procedimento che sarebbe stato
evidentemente falsato dall’erronea valutazione di regolarità
dell’offerta dell’Impresa Gobbetti).
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II.2.2. Ugualmente infondata è la censura
relativa ad un presunto difetto di motivazione del provvedimento
di esclusione dalla gara dell’Impresa Gobbetti per la mancata
indicazione delle ragioni di interesse pubblico che l’avrebbero
giustificato.
Anche a voler prescindere dall’ammissibilità di tale censura
che concerne esclusivamente la posizione dell’Impresa Gobbetti
e che solo da questa poteva essere fatta valere (l’intesse
dell’appellante dovendo intendersi limitata esclusivamente
alla legittimità del provvedimento di esclusione, non avendo
funzioni di rappresentante o sostituto processuale), la
Sezione rileva che una puntuale motivazione dell’interesse
pubblico deve ritenersi indispensabile solo laddove il provvedimento
oggetto dell’esercizio del potere di autotutela abbia ragionevolmente
ingenerato affidamento nel suo destinatario; affidamento
che, oltre ad essere difficilmente concepibile in relazione
ad un provvedimento sfavorevole (esclusione dalla gara),
non può neppure essersi effettivamente realizzato non solo
perché riferito ad una attività non ancora definitiva (in
quanto l’attività di cui al verbale n. 1 del 27 febbraio
2003 non era stata ancora approvata dal Consiglio di Amministrazione
dell’A.T.E.R.), ma anche perché in ragione dell’obiettivo
limitato lasso di tempo intercorso tra l’attività di cui
al predetto verbale n. 1 del 27 febbraio 2003 e quella di
cui al verbale n. 2 del 20 marzo 2003.
Non sussiste pertanto, sotto tale profilo, il dedotto difetto
di motivazione del provvedimento impugnato.
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II.2.3.Quanto alla regolarità della documentazione
prodotta dall’Impresa Gobbetti la Sezione osserva quanto
segue.
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II.2.3.1. In punto di fatto, giova ricordare
che il punto 6 del bando di gara prevedeva quali garanzie
da presentare in sede di offerta “cauzioni provvisoria e
definitiva per l’aggiudicatario, ai sensi della legge n.
109/94 e s.m.i. e D.P.R. n. 554/99; fidejussione bancaria
o assicurativa di €. 2.270.000,00 a garanzia della sottoscrizione
del rogito di acquisto dell’immobile”: previsioni identiche
sono contenute nella lettera di invito.
L’articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, cui
fa evidentemente rinvio il bando di gara (modificato dall’art.
145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388), rubricato
“Garanzie e coperture assicurative”, al primo comma stabilisce
che la cauzione da allegare alla offerta per l’aggiudicazione
di un appalto di lavori pubblici, può essere prestata anche
“mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata
da intermediari finanziari prestare iscritti nell’elenco
speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo
1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva
o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati
dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione
economica, e dall’impegno del fidejussore a rilasciare la
garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse
aggiudicatario”.
La innovazione introdotta proprio dall’art. 145, comma 50,
della legge 23 dicembre 2000, n. 388, pur allargando la
sfera dei soggetti legittimati a prestare la garanzia, si
riferisce esclusivamente ai soli intermediari finanziari
iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 de
D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, per i quali è previsto,
in via generale, un particolare controllo circa “l’adeguatezza
patrimoniale e il contenimento del rischio nelle sue diverse
configurazioni nonché l’organizzazione amministrativa e
contabile e i controlli interni”, salve ulteriori disposizioni
cpn riferimento a determinati tipi di attività volti ad
assicurarne il regolare esercizio.
Tale particolare regime differenziato per gli intermediatori
finanziari non risulta essere irragionevole in considerazione
della funzione della cauzione prevista dalla norma in questione,
volta a garantire la serietà della partecipazione alla gara
e l’adempimento dell’impegno a contrarre in caso di aggiudicazione
(C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2003, n. 5676; 6 luglio 2002,
n. 3716; 13 marzo 2002, n. 1495).
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II.2.3.2. Ciò posto, deve innanzitutto rilevarsi
che in presenza di una così precisa disposizione contenuta
nel bando di gara, la commissione di gara non poteva che
escludere dalla gara l’Impresa Gobbetti che effettivamente
aveva presentato a corredo dell’offerta una fidejussione
prestata da un soggetto (società finanziaria) non iscritto
nell’elenco speciale di cui al ricordato articolo 107 del
D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, e quindi non legittimato
secondo le speciali ed inderogabili disposizioni contenute
nell’articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (deve
aggiungersi, peraltro, che la predetta qualità della Prolink
Investment Ltd. – Guarantee & Investments Company non
è stata giammai contestata né dall’Impresa Gobbetti e tanto
meno dalla società appellante).
Alla luce di tale inderogabile corcervo normativo, inoltre,
differentemente da quanto sostenuto disinvoltamente dalla
società appellante, non sussisteva alcun obbligo per la
commissione di gara di verificare in concreto l’affidabilità
finanziaria della predetta società, atteso che il giudizio
(negativo sulla stessa, in quanto non iscritta nel ricordato
elenco speciale) era già stato dato direttamente dal legislatore,
cui non poteva sostituirsi l’amministrazione, tanto più
che quest’ultima ed in particolare la commissione di gara
non può modificare le norme da essa stessa poste nel bando
di gara (risultando in caso contrario inammissibilmente
violata in modo fin troppo evidente – con riferimento al
caso di specie - la par condicio delle imprese concorrenti).
Come emerge dalla motivazione del provvedimento di esclusione,
infine, quest’ultima non è fondata sulla nazionalità (inglese)
della società finanziaria che ha prestato la cauzione in
favore della predetta Impresa Gobbetti, ma esclusivamente
per il fatto che non risulta iscritta nello speciale registro
previsto dall’articolo 107 del D. Lgs. 1° settembre 1993,
n. 385, richiamato dall’articolo 30 della legge 11 febbraio
1994, n. 109, così che non è neppure ipotizzabile la violazione
delle norme comunitaria in tema libertà di stabilimento
e libera circolazione dei servizi, atteso che – indipendentemente
dal rilievo della questione in questa causa e dalla legittimazione
della società appellante a sollevarlo - non è stato neppure
dedotto che la normativa italiana impedisce agli intermediari
finanziari stranieri di ottenere l’iscrizione nel predetto
speciale registro (se abbiano i requisiti previsti dalla
normativa italiana).
In sostanza sul punto le conclusioni cui sono giunti i giudici
di prime cure sono assolutamente condivisibili e non meritano
le censure che sono state mosse.
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II.3. Resta da esaminare l’ultimo motivo
di gravame (decimo del ricorso del giudizio di primo grado),
con cui, quasi riepilogando e riassumendo tutti i motivi
di censura già sollevati, l’appellante ha sostenuto che
l’operato della commissione (di cui al verbale n. 2 del
20 marzo 2003), piuttosto che finalizzato all’individuazione
del miglior offerente (e contraente), avrebbe avuto il travisato
scopo di escludere dalla gara l’impresa Caldana confermando
in altro modo, e cioè attraverso l’esclusione dalla gara
dell’Impresa Gobbetti, la precedente aggiudicazione (provvisoria,
prima, e definitiva, poi) in favore dell’Impresa Costruzioni
Bellé S.r.l.
Le osservazioni già svolte a confutazioni dei precedenti
motivi di gravame rendono del tutto gratuita tale deduzione,
atteso che dall’esame della documentazione in atti non emerge
che l’attività della commissione di gara sia stata caratterizzata
da questo intento sviato.
La Sezione, tuttavia, per completezza deve rilevare che
il sostanziale favorevole scrutinio di legittimità dei provvedimenti
impugnati con il secondo ricorso proposto in prime cure
non esclude che, in relazione ad altri fatti e comportamenti
della commissione di gara o di qualcuno dei suoi componenti
(fatti e atti diversi da quelli venuti in esame con i motivi
di censura sollevati ovvero emergenti da una prospettazione
diversa da quella evidenziata con i motivi di censura esaminati)
possano delinearsi elementi di rilievo penale.
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II.4. L’infondatezza dell’appello proposto
avverso il capo della sentenza che ha respinto il secondo
ricorso proposto in primo grado comporta la sostanziale
conferma della legittimità del provvedimento di esclusione
dalla gara di cui si discute dell’Impresa Gobbetti (e della
successiva aggiudicazione provvisoria in favore dell’Impresa
Costruzioni Bellé S.r.l. ed implica la correttezza della
sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato improcedibile
per difetto di interesse il primo ricorso proposto dalla
Impresa Caldana Paolo contro il provvedimento recante la
sua esclusione dalla gara, circostanza quest’ultima che
esime la Sezione dall’esame dei relativi motivi di gravame.
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III. In conclusione, l’appello in esame deve
essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in
dispositivo.
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P.Q.M.
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello proposto
da Caldana Paolo, in proprio e quale titolare dell’impresa
CP di Caldana geom. Paolo, avverso la sentenza del Tribunale
amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, n. 3382
del 16 settembre 2004, così provvede:
- rigetta l’appello;
- condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente
grado di giudizio che si liquidano in complessivi €. 7.000
(€. 3.500 per ognuna delle parti appellate).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità
amministrativa.
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Così deciso in Roma, nella camera di consiglio
del 5 aprile 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
– Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:
VENTURINI LUCIO - Presidente
SCOLA ALDO - Consigliere
LEONI ANNA - Consigliere
SALTELLI CARLO - Consigliere est.
DEODATO CARLO - Consigliere
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
5 ottobre 2005
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)
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