CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 5 settembre 2005 n. 4512 Pres. Giovannini, est. Montedoro COSTANTINI ELETTRONEON S.PA. (Avv.ti A. Rigobello, L. Biondaro e M. Clarich) c. ENTE AUTONOMO FIERE DI VERONA (Avv.ti L. Manzi e L. Righetti), IMPRESA DURANTE ENRICO MANDATARIA ATI, ATI- ED COSTRUZIONI ED IMPIANTI SRL (n.c.)

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione provvisoria – Verifica ex post – Esito negativo – Conseguenze – Riapertura della gara – Nuova rideterminazione della verifica di anomalia

In tema di gare d’appalto, l’esito negativo della verifica ex post (dopo l’aggiudicazione provvisoria) dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico –organizzativa, ex art. 10, co. 1-quater L. 109 del 1994, in capo all’aggiudicatario provvisorio, comporta la riapertura della procedura di gara, con la rideterminazione di una nuova soglia di anomalia, senza che la stazione appaltante possa avvalersi della graduatoria provvisoria per individuare l’aggiudicatario definitivo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4512/2005 Reg.Dec. N. 10855 Reg.Ric. ANNO 2000 Disp.vo n. 164/2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

COSTANTINI ELETTRONEON S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alesandra Rigobello, Luigi Biondaro e Marcello Clarich, con domicilio eletto in Roma via del Quirinale n. 26, presso lo studio dell’ultimo;

contro

l’ENTE AUTONOMO FIERE DI VERONA rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Manzi e Luigi Righetti con domicilio eletto in Roma via Federico Confalonieri n. 5, presso lo studio del primo;

IMPRESA DURANTE ENRICO MANDATARIA ATI, ATI-ED COSTRUZIONI ED IMPIANTI SRL, non costituite;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto Venezia Sezione I n. 1585/2000,

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ente Autonomo Fiere di Verona; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro. Uditi l’avv. Pafundi per delega dell’avv. Clarich e l’avv. Andrea Manzi per delega dell’avv. Luigi Manzi; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’atto depositato il 1/12/2000 la Costantini Elettroneon proponeva appello per la riforma parziale della sentenza del Tar Veneto n. 1585 del 2000 che, pur avendo accolto il ricorso proposto dall’appellante avverso il provvedimento del Commissario Straordinario dell’Ente Autonomo Fiere di Verona 4.11.99 n. 1324 d’aggiudicazione dell’appalto di lavori all’impresa Durante Enrico, aveva respinto la domanda risarcitoria. La gara oggetto della controversia è una licitazione privata indetta dall’Ente Autonomo Fiere di Verona, nella quale trovava applicazione la l. n. 109/1994 e, verificata la soglia d’anomalia ed operate le debite esclusioni, l’offerta più vantaggiosa era risultata quella di Edit srl. La Commissione giudicatrice, in conseguenza, chiedeva alla aggiudicataria ed all’impresa concorrente che la seguiva, ai sensi dell’art. 10 comma 1 quater della l. n. 109/1994, di comprovare il possesso dei requisiti, di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti dal bando. Verificato il mancato possesso di un requisito dichiarato dall’aggiudicataria, la Commissione di gara, anziché aggiudicare l’appalto direttamente a Costantini Spa, riapriva la procedura di gara, rideterminando una nuova soglia d’anomalia delle offerte ed aggiudicando i lavori all’A.T.I. di cui è capogruppo d’impresa Durante Enrico. L’operato della Commissione di gara e della Stazione appaltante veniva censurato dalla Costantini spa sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 415/98. In particolare si osserva che la norma citata prevedeva una fase obbligatoria del procedimento d’ammissione alla gara, la fase di verifica delle dichiarazioni rese dai concorrenti, disponendo che essa non può coinvolgere un numero di partecipanti inferiore al 10% (c.d. verifica a campione); che, svolta detta verifica, le dichiarazioni di tutte le imprese concorrenti devono aversi come virtualmente verificate; che le dichiarazioni per le quali la verifica si risolve negativamente comportano l’esclusione della ditta partecipante ma tale conseguenza non si attua, perché non prevista dalla norma, nell’ipotesi della verifica disposta successivamente all’aggiudicazione e che coinvolge l’aggiudicatario ed il successivo concorrente che lo segue in graduatoria perché solo nell’ipotesi di verifica risoltasi negativamente per entrambi sarà possibile procedere alla loro esclusione e, conseguentemente, alla determinazione della nuova soglia di anomalia ed alla nuova, eventuale, aggiudicazione. Il legislatore non impone il controllo di tutte le dichiarazioni ma vuole che quelle rese dall’aggiudicatario corrispondano a verità. Pertanto, l’aggiudicazione, in quest’ultimo caso, è di carattere completamente diverso, mirando solo a garantire che le dichiarazioni rese in sede di gara corrispondano al vero, senza alcun riflesso sulla rideterminazione della soglia d’anomalia. La domanda risarcitoria, formulata nel ricorso, veniva specificata nella memoria difensiva depositata il 19.2.2000. Si sosteneva che, nella specie, sussistesse in capo alla ricorrente un vero e proprio diritto d’aggiudicazione; che non vi era stato esercizio di jus poenitendi da parte della p.a.; che vi fosse diritto al pagamento del 10% dell’importo offerto in sede di gara all’aggiudicatario pretermesso; che vi fosse l’esistenza di tutti gli elementi individuati dalla sentenza Cass. Sez. Un. n. 500/1999 per l’integrazione di una fattispecie risarcitoria e cioè: 1) l’esistenza di un evento dannoso; 2) l’incidenza del danno su un interesse rilevante per l’ordinamento; 3) il nesso causale fra evento dannoso e condotta della p.a.; 4) l’imputabilità dell’evento. Verificata la sussistenza di tutti gli elementi predetti, si insisteva per la domanda di risarcimento per equivalente, per la misura di lire 13.530.860 per danno emergente, lire 407.042.221 per lucro cessante più la somma ritenuta di giustizia per danno da perdita di chance. L’appello censura la sentenza impugnata, di accoglimento della domanda di annullamento e di rigetto della domanda risarcitoria, per assoluto difetto di motivazione in punto di risarcimento danni. Si è costituito l’Ente Autonomo Fiere di Verona, chiedendo il rigetto dell’appello principale e spiegando appello incidentale in ordine alle statuizioni della sentenza recante accoglimento della domanda d’annullamento.

DIRITTO

L’appello principale proposto dalla Costantini spa è infondato, l’appello incidentale proposto dall’Ente Autonomo Fiere di Verona è fondato e merita di essere accolto. La controversia, preliminarmente, richiede l’esame dell’appello incidentale con il quale l’Ente Autonomo Fiere di Verona tende a rimettere in discussione la questione relativa alle modalità di corretta applicazione dell’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994. L’art. 21 della l. n. 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni impone, nelle licitazioni private per l’affidamento di lavori pubblici, di determinare la soglia d’anomalia delle offerte ai fini della loro esclusione automatica o comunque della loro valutazione per gli appalti di importo inferiore o, rispettivamente, superiore alla soglia di rilevanza comunitaria. Una volta effettuata l’esclusione dell’offerta anomala e conclusa la gara, l’impresa aggiudicataria provvisoria può risultare mancante di uno o più dei requisiti di partecipazione, a seguito della richiesta di comprovarne il possesso a norma dell’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994. La stazione appaltante in questi casi: 1) può indire un nuovo incanto a seguito della rinuncia o dell’inottemperanza alla richiesta dell’aggiudicataria provvisoria; 2) può decidere di avvalersi della graduatoria provvisoria ai fini dell’aggiudicazione definitiva. La questione di diritto che si pone nella presente causa è quella relativa all’ipotesi sub 2), e si traduce nella domanda relativa alla necessità, ai fini dell’individuazione dell’aggiudicatario definitivo, di procedere o meno alla rideterminazione della soglia d’anomalia dell’offerta, come calcolata in sede di gara e risultante dal relativo verbale, ed alla conseguente nuova aggiudicazione, da effettuarsi senza considerare nel computo della soglia d’anomalia l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria. In sostanza si tratta di decidere su quale sia la posizione del secondo in graduatoria nell’ipotesi di mancata prova dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicatario provvisorio. Secondo l’interpretazione accolta dal Tar e sostenuta dall’impresa odierna appellante che reclama il risarcimento per equivalente in considerazione del danno consistito nella mancata aggiudicazione si dovrebbe procedere direttamente all’aggiudicazione in favore del secondo in graduatoria, una volta conclusa negativamente la verifica dei requisiti nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, e ciò senza alcun bisogno di procedere al ricalcolo della media rilevante ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia. Secondo l’Ente Fiere di Verona – appellante incidentale – andrebbe invece effettuato un nuovo calcolo della soglia d’anomalia, per evitare turbative nella partecipazione alla gara. Ritiene il Collegio che, nonostante il canone di semplificazione procedimentale induca ad evitare di ripetere il procedimento, la tesi dell’Ente Autonomo Fiere di Verona sia da accogliere. Mirano a favore di tale interpretazione una pluralità di argomenti, evidenziati dalla dottrina che , in prevalenza, occupandosi dell’argomento, ha concluso nel senso della necessità di rinnovare in parte la procedura. In primo luogo occorre considerare che, ove il difetto dei requisiti di partecipazione alla gara in capo alla aggiudicataria provvisoria si palesasse prima dell’apertura delle buste contenti le offerte, la gara si svolgerebbe fra le sole imprese che presentano un’offerta valida (e, quindi, escludendo l’impresa non in possesso dei requisiti). La ratio della norma è quella di considerare comunque “inesistente” l’offerta dei soggetti che non hanno comprovato il requisito di partecipazione, mentre il meccanismo della verifica a campione non si presenta ontologicamente diverso dalla verifica effettuata successivamente alla gara sul primo e sul secondo classificato. L’ammissibilità piena delle due verifiche, quanto a finalità ed effetti, è chiara persino nel tenore testuale dell’art. 10 comma 1 quater che recita, ponendo una chiara relazione fra le due verifiche: “la suddetta richiesta è altresì inoltrata …” in piena continuità fra verifica a campione e verifica ex post. Va poi considerato che la norma, testualmente, prevede la determinazione della nuova soglia d’anomalia e la conseguente eventuale nuova applicazione senza richiedere espressamente la mancata prova dei requisiti da parte di entrambi i partecipanti, primo e secondo in graduatoria. In definitiva, considerando poi l’argomento teleologico, la ratio della norma (e la sua corretta interpretazione) risulterebbe dall’intento di evitare pericoli di turbativa, che, alterando il calcolo della media ed il controllo sull’anomalia delle offerte, possono condurre ad aggiudicazioni in favore di imprese predeterminate. Ma tali pericoli, invero, sussistono non solo nel caso di mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione da parte di entrambi i soggetti verificati ex post, ma anche nel caso in cui detti requisiti difettino in capo ad uno solo dei soggetti controllati. Le sanzioni comminabili all’impresa che concorre senza possedere i requisiti richiesti (esclusione dalle gare da tre e sei mesi, sanzione amministrativa pecuniaria fino a 50 milioni di vecchie lire) non sembrano tali da escludere “a priori” una tale possibilità di turbativa, specie da parte di consorzi, gruppi societari, imprese collegate o fra loro coordinate. Ciò appare possibile soprattutto per i lavori di più rilevante importo. Le cauzioni sono poste a tutela dell’interesse all’integrità del sistema di qualificazione mentre il ricalcolo della media si impone al fine di tutelare e garantire la “genuinità” dei risultati di gara. L’amministrazione ha un interesse, che deve essere considerato prevalente su quello alla semplificazione del procedimento, a non essere oggetto di condotte tali da poter determinare un’illecita alterazione dei risultati delle gare della P.A. indette. Tale interesse sussiste, ovviamente, anche nel caso in cui sia solo il secondo graduato a non aver comprovato il possesso dei requisiti di partecipazione, falsamente dichiarati, pertanto l’esegesi della norma non ammette alcuna interpretazione riduttiva. Il legislatore non può avere, con la verifica a campione, deciso di non dare rilevanza all’accertamento successivo di false dichiarazioni che potenzialmente possono alterare i risultati di gara. La disposizione dell’art. 10 comma 1 quater, è stato notato in dottrina, sembra aver introdotto rilevanti deroghe al principio di massima semplificazione della attività amministrativa di cui alla l. n. 241/1990, deroghe che devono considerarsi giustificate in ragione del fatto che si tratta di legge posteriore ed avente carattere speciale. Va considerato che l’interpretazione qui accolta è stata sostenuta anche dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione n. 15/2000 relativa al caso di mancata verifica positiva dei requisiti in capo al secondo graduato, caso ancor più paradossale di quello in discussione nella presente controversia, perché incidente sulla posizione dell’aggiudicatario provvisorio. In sostanza l’aggiudicazione automatica al secondo graduato appare necessaria solo negli appalti sottosoglia quando il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque (poiché il tal caso non si procede ad esclusioni automatiche e l’Amministrazione valuta discrezionalmente le migliori condizioni di mercato). Al di fuori di tale caso, la P.A. ove non ritenga di indire nuova gara, ricalcola la soglia d’anomalia escludendo l’aggiudicatario provvisorio e procede alla nuova eventuale aggiudicazione. Nella giurisprudenza del Consiglio, per completezza, va evidenziato che è dato rinvenire un precedente di segno contrario all’opinione qui esposta; in particolare CdS IV ord. 4 giugno 2002 n. 2277 ha ritenuto che l’art. 10 comma 1 quater si debba interpretare nel senso che la rideterminazione della media si impone solo nel caso in cui entrambi i soggetti risultino non in regola. Tale precedente cautelare, ispirato alla valorizzazione di istanza di semplificazione, non può tuttavia essere accolto per tutto quanto già esposto. Ne deriva l’accoglimento dell’appello incidentale, il rigetto dell’appello principale (incentrato sulla domanda risarcitoria che non può essere proposta per difetto di un danno “ingiusto”) e la riforma della sentenza di primo grado, con conseguente rigetto del ricorso originariamente proposto in prime cure dall’impresa seconda graduata. Spese compensate sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso di appello principale, accoglie l’appello incidentale, e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado. Compensa integralmente le spese del doppio grado. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il giorno 11 marzo 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Giorgio GIOVANNINI Presidente Luigi MARUOTTI Consigliere Giuseppe ROMEO Consigliere Giuseppe MINICONE Consigliere Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....05/09/2005 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)