CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Ordinanza 9 settembre 2005 n. 4686 Pres. Schinaia, est. Volpe AEROPORTO GABRIELE D’ANNUNZIO S.P.A. (Avv.ti P. Rolfo e D. Bezzi)c. ALDROVANDI LUCA (Avv.ti M. Toma e G. Allocca)

1. Pubblica amministrazione – Accesso ai documenti amministrativi – Diritto d’accesso – Questione sulla qualificazione come diritto soggettivo o meno – Va rimessa all’Adunanza Plenaria

2. Pubblica amministrazione – Accesso ai documenti amministrativi – Diniego di accesso – Questione sulla necessità dell’immediata impugnativa o sulla possibilità di reiterare l’istanza gravando eventualmente le altre determinazioni negative, al di fuori dei termini previsti dall’art. 25 l. 241 del 1990 – Va rimessa all’Adunanza Plenaria

3. Processo amministrativo – Termini – Compatibilità del termine decadenziale con la tutela di diritti soggettivi - Sussiste

1. Deve essere deferita all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione sulla qualificazione del diritto d’accesso in termini di diritto soggettivo o meno, alla luce della normativa sopravvenuta di cui alla l. 15 del 2005 (laddove, ai sensi dell’art. 22, co. 2, della modificata l. 241del 1990, si qualifica il diritto di accesso come inerente “ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale) e al d.l. 35 del 2005, (che, modificando l’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990, ha qualificato come esclusiva la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi).

2. Deve essere deferita all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione sull’ammissibilità di un ricorso proposto avverso un provvedimento di diniego dell’accesso ai documenti amministrativi non ritualmente gravato nel termine decadenziale di legge. Deve in particolare chiarirsi se il decorso del termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso di cui all’art. 25 l. 241 del 1990 impedisce o meno la presentazione di un ulteriore istanza di accesso e l’impugnazione dell’eventuale nuova determinazione negativa dell’Amministrazione.

3. L’imposizione di un termine decadenziale per l’esercizio dell’azione, il cui spirare preclude in via definitiva l’azionabilità della pretesa in giudizio, è pienamente compatibile anche con la tutela dei diritti soggettivi; come dimostrano per esempio le norme in tema di impugnazione di accertamenti tributari e le disposizioni relative all’esercizio dell’azione diretta a far valere la garanzia dei vizi nei contratti di vendita e di appalto (art. 1495 del c.c., art. 1519-sexies e seguenti del c.c., e art. 1667 del c.c.).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4686/2005 Reg.Dec. N. 4019 Reg.Ric. ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 4019/05, proposto da:

AEROPORTO GABRIELE D’ANNUNZIO S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Rolfo e Domenico Bezzi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, via Appia Nuova, n. 96;

contro

ALDROVANDI LUCA, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Toma e Giorgio Allocca, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, via Nicotera, n. 29;

per l’annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sezione staccata di Brescia, 13 aprile 2005, n. 317;

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato; visti tutti gli atti della causa; relatore alla camera di consiglio del 5 luglio 2005 il consigliere Carmine Volpe, e uditi l’avv. P. Rolfo per l’appellante e l’avv. G. Allocca per l’appellato; ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO

Il signor Luca Aldrovandi è titolare di licenza taxi rilasciata dal Comune di Montichiari per il collegamento territoriale da e per l’aeroporto di Montichiari. Lo stesso, con istanza in data 17 novembre 2004 presentata all’Aeroporto Gabriele D’Annunzio s.p.a., chiedeva l’accesso a tutta la documentazione inerente gli appalti di collegamento (autolinee pubbliche e private) stipulati tra la detta società e le imprese di trasporto persone da e per l’aeroporto di Montichiari. A giustificazione dell’istanza dichiarava di volere “controllare se i suddetti appalti siano stati stipulati nel pieno rispetto della trasparenza e dell’obiettività o, caso contrario hanno provocato un danno economico allo scrivente nell’esercizio della propria attività”. L’Aeroporto Gabriele D’Annunzio s.p.a., con atto in data 20 dicembre 2004, negava il richiesto accesso per carenza dell’interesse prescritto dall’art. 22 della l. 7 agosto 1990, n. 241, poiché il signor Aldrovandi non aveva preso parte alle trattative prodromiche alla stipulazione dei contratti di cui aveva chiesto l’accesso, nonché in quanto la motivazione addotta era generica e rilevante solo in via di fatto ma non di diritto. La società aggiungeva, poi, che il diritto di accesso ai documenti amministrativi non poteva essere trasformato in uno strumento di “ispezione” sull’efficienza e efficacia dell’attività posta in essere da una società di diritto privato che svolge un pubblico servizio, “non potendosi identificare la situazione giuridicamente rilevante richiesta dall’art. 22 L. n. 241/1990 con il generico e indistinto interesse di ogni cittadino (se pur di categoria interessata) al buon andamento dell’attività amministrativa”. Il signor Aldrovandi, con nota in data 25 gennaio 2005, riproponeva l’istanza di accesso, sostanzialmente per i medesimi documenti e sulla base delle stesse motivazioni addotte in precedenza; e, a seguito del silenzio serbato dall’Aeroporto Gabriele D’Annunzio s.p.a., il 17 marzo 2005 notificava ricorso con cui impugnava il suddetto atto di diniego. Il primo giudice ha accolto il ricorso e ha ordinato all’Aeroporto Gabriele D’Annunzio s.p.a. di rilasciare la documentazione richiesta. Si è ritenuto che: a) il decorso del termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso di cui all’art. 25 della l. n. 241/1990 non impedisca la presentazione di un ulteriore istanza di accesso, con il conseguente obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi nuovamente; b) un eventuale secondo rigetto, espresso o tacito, determini la riapertura del termine per l’introduzione del gravame, in quanto la facoltà di accesso ha natura non di interesse legittimo ma di diritto soggettivo, la cui tutela non può essere subordinata a un termine di decadenza; c) il diritto di accesso sia esercitatile anche nei confronti dei soggetti privati gestori di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 23 della l. n. 241/1990; d) gli atti assunti da questi ultimi siano suscettibili di ostensione ogni volta che si configurino come “cura concreta di interessi pubblici” e siano orientati al perseguimento di finalità collettive; e) nella fattispecie, l’affidamento degli appalti alle imprese di trasporto di persone attenga all’organizzazione del servizio e sia soggetta ai principi di trasparenza e imparzialità; f) l’esercizio del diritto di accesso nei confronti delle pubbliche amministrazioni sia sempre ammesso qualora il ricorrente intenda tutelare una propria posizione giuridica; g) nella fattispecie, l’interesse sotteso alla pretesa estensiva risulti degno di apprezzamento; h) l’acquisizione degli atti potrà consentire al ricorrente di valutare l’esperimento di azioni a tutela in sede giurisdizionale; i) la normativa garantisca in ogni caso il diritto di accesso per curare o difendere i propri interessi giuridici; l) la richiesta formulata sia precisa e circostanziata. La sentenza viene appellata dall’Aeroporto Gabriele D’Annunzio s.p.a. per i seguenti motivi: 1) inammissibilità del ricorso per decadenza dei termini. Si sostiene l’irricevibilità del ricorso di primo grado, dato che il provvedimento di diniego è stato impugnato oltre i trenta giorni di cui all’art. 25, comma 5, della l. n. 241/1990, e che la seconda istanza di accesso non avrebbe potuto comportare la riammissione in termini una volta decorsi i trenta giorni dal primo atto di diniego; 2) nel merito: 2.1) inapplicabilità all’appellante, nel caso di specie, della normativa sul diritto di accesso. Si deduce l’insussistenza dell’obbligo di consentire l’accesso, in quanto non si tratterebbe di procedure per le quali la società appellante agisce in veste di organismo di diritto pubblico, né di appalto di servizi, e poiché le procedure, prevedendo un importo contributivo inferiore ai 400.000 DSP, sarebbero espressamente sottratte dalla disciplina di cui al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158. La società appellante, quindi, avrebbe agito come società di diritto privato a fine di lucro, senza l’obbligo del rispetto dell’evidenza pubblica e delle norme di cui agli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/1990; 2.2) assenza di un interesse qualificato in capo all’appellato, a causa dell’insussistenza della titolarità di una posizione giuridica differenziata legittimante l’accesso. Il signor Aldrovandi si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso in appello.

DIRITTO

La sezione ravvisa la ricorrenza dei presupposti per deferire la cognizione del ricorso in appello all’esame dell’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato. Ciò con riguardo alle questioni di diritto sottese al primo motivo del ricorso in appello, inerente la supposta irricevibilità del ricorso di primo grado, nonché in ragione dell’importanza di massima delle medesime e della ricorrenza di indirizzi non univoci in seno alle singole sezioni. Sotto un primo profilo, occorre segnalare la perduranza di contrasti giurisprudenziali sulla qualificazione del “diritto di accesso” anche in epoca successiva alla decisione dell’adunanza plenaria di questo Consiglio 24 giugno 1999, n. 16; secondo cui, in materia di accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della l. 7 agosto 1990, n. 241, il termine “diritto” va considerato in senso atecnico, essendo ravvisabile la posizione di interesse legittimo quando il provvedimento amministrativo è impugnabile, come nel caso del “diritto” di accesso, entro un termine perentorio, pure se incidente su posizioni che nel linguaggio comune sono più spesso definite come di “diritto” (in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2003, n. 5034). Deve essere valutata, in particolare, l’influenza della normativa sopravvenuta di cui alla l. 11 febbraio 2005, n. 15, laddove, ai sensi dell’art. 22, comma 2, della modificata l. n. 241/1990, si qualifica il diritto di accesso come inerente “ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”. Il tema, inoltre, merita ulteriore approfondimento alla luce del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, che - modificando l’art. 25, comma 5, della l. n. 241/1990 - ha qualificato come esclusiva la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi. La sezione reputa in ogni caso che, anche ad accedere alla tesi, che si reputa preferibile, della qualificazione in termini di diritto soggettivo, si debba affrontare il tema dell’ammissibilità di un ricorso proposto avverso un provvedimento di diniego non ritualmente gravato nel termine decadenziale di legge. La sezione ritiene al riguardo non convincente la tesi giurisprudenziale, ribadita dal primo giudice, secondo cui la consistenza di diritto soggettivo della pretesa all’accesso comporterebbe l’impugnabilità dei successivi provvedimenti nell’arco temporale della prescrizione. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, il divieto di accesso ai documenti amministrativi si configura come un diritto soggettivo all'informazione, per cui le eventuali determinazioni negative, anche se divenute inoppugnabili per decorso del termine previsto dall'art. 25, comma 5, della l. n. 241/1990, non fanno venire meno, sul piano sostanziale, la posizione giuridica dell'interessato all'accesso; potendo questi rinnovare l'istanza e riattivare la tutela giurisdizionale. Con la conseguenza che la decorrenza del termine per l'impugnativa di un atto di diniego dell'accesso non preclude il nuovo esercizio del diritto da parte del titolare, né l'eventuale impugnativa di un atto di diniego impedisce il nuovo esercizio del diritto e l'eventuale impugnativa dell’ulteriore pronuncia di diniego emessa dall'amministrazione (questa sezione, 12 aprile 2005, n. 1679; Sez. IV: 27 maggio 2003, n. 2938; 2 luglio 2002, n. 3629; 22 gennaio 1999, n. 56). Tale soluzione, nella misura in cui considera limitata al singolo provvedimento l’influenza del decorso del termine decadenziale, è incompatibile con la ratio della previsione legislativa di detto termine. Posto, infatti, che la ratio del termine decadenziale è data dalla necessità di conferire certezza all’azione amministrativa e stabilità all’assetto da questa sancito in ordine alla spettanza dell’accesso, è evidente che il fine legislativamente perseguito sarebbe eluso dalla permanente possibilità di rieccitare l’esercizio dell’attività amministrativa non debitamente stigmatizzata e, conseguentemente, di azionare la pretesa nel termine di prescrizione. La soluzione qui contestata, oltre che non compatibile con la ratio della previsione di un termine decadenziale, si pone in distonia con il principio di economicità dell’azione amministrativa nella misura in cui consente, a fronte di una vicenda sostanziale unitaria, una pluralità di procedimenti culminanti in provvedimenti ognuno dei quali impugnabile, a prescindere dalla rituale contestazione delle precedenti determinazioni. Deve, inoltre, considerarsi che l’imposizione di un termine decadenziale per l’esercizio dell’azione, il cui spirare preclude in via definitiva l’azionabilità della pretesa in giudizio, è pienamente compatibile anche con la tutela dei diritti soggettivi; come dimostrano, a titolo esemplificativo, le norme in tema di impugnazione di accertamenti tributari e le disposizioni relative all’esercizio dell’azione diretta a far valere la garanzia dei vizi nei contratti di vendita e di appalto (art. 1495 del c.c., art. 1519-sexies e seguenti del c.c., e art. 1667 del c.c.). Ne consegue che, coerentemente, la decadenza di cui all’art. 25 della l. n. 241/1990 dovrebbe avere a oggetto non il singolo provvedimento ma la decisione sostanziale assunta; con l’effetto di rendere inoppugnabili atti successivi, che rimandino a detta decisione senza apportare nuovi elementi valutativi, o comunque la precedente determinazione sull’accesso se non impugnata tempestivamente. La sezione, pertanto, reputa opportuno deferire la cognizione del ricorso in appello all’esame dell’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, in considerazione dell’importanza della questione di massima e della non univocità degli indirizzi assunti sul tema dalle sezioni. Nello stesso senso la sezione ha già statuito con l’ordinanza 7 giugno 2005, n. 2954, dalla quale non vi è motivo per discostarsi.

Per questi motivi

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, deferisce la cognizione del ricorso in appello all’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.

Così deciso in Roma il 5 luglio 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Mario Egidio Schinaia presidente Carmine Volpe consigliere, estensore Giuseppe Minicone consigliere Domenico Cafini consigliere Francesco Caringella consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il..09/09/2005 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)