CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 5 settembre 2005 n. 4521 Pres. Giovannini, est. Caringella FIN.SU.CO. SA (Avv. E. Picozza) c. MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE (Avv. Stato), BANCA D'ITALIA (Avv.ti M. Mancini e S. Ceci), BANCA D'ITALIA - VIGILANZA CREDITIZIA E FINANZIARIA -,COMITATO INTERMINISTERIALE PER IL CREDITO E IL RISPARMIO, UFFICIO ITALIANO CAMBI, AGENZIA DELLE ENTRATE - DIREZIONE GENERALE (n.c.)

1. Processo amministrativo – Termini di impugnazione – Per i provvedimenti della Banca d’Italia – Termine lungo di 120 giorni ex art. 23 bis L. 1034/1971 – Si applica – Motivi

2. Credito e risparmio – Intermediazione finanziaria – Iscrizione e cancellazione degli intermediari finanziari dall’elenco speciale –Intermediari finanziari che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività di rilascio di garanzie e fiudiussioni – Specialità della disciplina

1. L’impugnazione dei provvedimenti della Banca d’Italia soggiace al termine lungo di 120 giorni stabilito dall’articolo 23 bis L. n. 1034/1971 (nella parte concernente l’impugnazione dei provvedimenti adottati dalle Autorità indipendenti). Infatti il riferimento dell’art. 23 bis al concetto indeterminato di autorità indipendente, di per sé equivoco in ragione della genericità della nozione e dell’assenza di uno statuto unitario che accomuni le autorità cd. indipendenti, può essere supportato dalla ratio che presiede alla creazione di un rito accelerato, data dalla necessità di assicurare una rapida definizione di controversie coinvolgenti misure amministrative incidenti in modo rilevante sul diritto pubblico dell’economia e, più in generale, su settori di particolare rilevanza socio-economica. In questo quadro i provvedimenti della Banca d’Italia sono espressione di una funzione di vigilanza su di un settore qualificato per il quale ricorre l’esigenza di definizione rapida del contenzioso coerente con la necessità di evitare situazioni di incertezza negativamente incidenti sulla stabilità del settore medesimo.

2. Sebbene gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 385/1983 (T.U. in materia bancaria) possano venire cancellati dal suddetto elenco per il venir meno delle condizioni quantitative, da verificare su almeno tre esercizi chiusi consecutivi, occorre distinguere da questi quegli intermediari che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e fideiussioni, i quali vengono disciplinati dal D.M. del Ministero dell’Economia e Finanze 2/4/1999, per quanto riguarda i requisiti patrimoniali. Per questi ultimi intermediari, in ragione della specialità della loro disciplina, non sussiste l’obbligo, per la loro cancellazione dall’elenco speciale, di verificare il venir meno dei requisiti patrimoniali su tre esercizi continuativi, essendo sufficiente, all’uopo, la perdita del duplice requisito patrimoniale previsto dal citato D.M. (consistente in un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire, e mezzi patrimoniale pari o superiori all’ammontare previsto dall’art. 2, co. 2, lett. a) D.M. 13/5/1996)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4281/2004, proposto dalla FIN.SU.CO. SA gia' SOFISO SPA rappresentata e difesa dall’Avv. Eugenio Picozza con domicilio eletto in Roma Via Quattro Fontane n. 16;

contro

MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi n. 12; BANCA D'ITALIA rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marco Mancini e Stefania Ceci con domicilio eletto in Roma Via Nazionale n. 91, presso Ufficio Legale Banca D'Italia; BANCA D'ITALIA - VIGILANZA CREDITIZIA E FINANZIARIA -, COMITATO INTERMINISTERIALE PER IL CREDITO E IL RISPARMIO, UFFICIO ITALIANO CAMBI, AGENZIA DELLE ENTRATE - DIREZIONE GENERALE – tutti non costituiti;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma sez. I n. 4119/2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE e della BANCA D'ITALIA; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005 relatore il Consigliere Francesco Caringella. Uditi l’Avv. Picozza, l’Avv. dello Stato Greco, l’Avv. Ceci e l’Avv. Mancini; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La SO.FI.SO. - Società di Finanziamento e Sostegno s.p.a. è stata iscritta nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d.lgs. n. 385 del 1983 dalla Banca d’Italia a far data dal 23\3\2000, a seguito di domanda presentata il 13\10\1999; suo oggetto esclusivo è l’attività di rilascio di garanzie e fideiussioni. La società veniva sottoposta ad accertamenti ispettivi da parte della Banca d’Italia dal 18\2 al 21\3 del 2002. All’esito, in considerazione delle irregolarità emerse, la Banca d’Italia disponeva di dare avvio alla procedura di cui all’art. 111 del d.lgs. n. 385\1993 ai fini della cancellazione della società dall’elenco speciale di cui al citato art. 107, muovendo ad essa formali contestazioni ed invitandola a far pervenire le sue deduzioni; veniva altresì imposto con effetto immediato all’operatore il divieto di intraprendere nuove operazioni ai sensi del comma 4 bis di quest’ultimo articolo. Avverso tali atti la SO.FI.SO. insorgeva proponendo il primo dei ricorsi in epigrafe, notificato il 27\6\2002 e depositato il successivo giorno 28. In parziale accoglimento della relativa domanda cautelare, con ordinanza n. 4513\2002 il Consiglio di Stato sospendeva l’efficacia dell’impugnato divieto di intrapresa di nuove operazioni subordinatamente al rilascio da parte della società di una fideiussione di importo pari a quattro milioni di euro; la ricorrente, prestata la garanzia, riprendeva ad operare sul mercato. Nel frattempo, a conclusione del procedimento, con provvedimento del 12.11.2002 notificato il giorno successivo la Banca d’Italia disponeva la cancellazione della società dal predetto elenco speciale ai sensi dell’art. 111 comma 2 del d.lgs. n. 385\1993. Contro questa misura la SO.FI.SO. proponeva tanto un atto di motivi aggiunti nell’ambito del giudizio già pendente quanto un ricorso del tutto nuovo (n. 12352), atti entrambi notificati il 22\11\2002 e depositati il successivo giorno 25. La società formulava nell’occasione domanda di accertamento del proprio diritto allo svolgimento dell’attività di intermediazione attraverso il rilascio di garanzie, e di risarcimento dei danni patiti in conseguenza dapprima del divieto di intraprendere nuove operazioni, e indi della cancellazione dall’elenco. Con la sentenza appellata il Primo Giudice ha respinto i ricorsi. La società appellante ripropone e sviluppa i motivi disattesi in prime cure. La Banca d’Italia eccepisce l’improcedibilità del gravame e resiste nel merito all’appello. Le parti hanno affidato al deposito di memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive. Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione. 2. Occorre preliminarmente vagliare l’eccezione di inammissibilità dall’appello sollevata dalla Banca d’Italia in relazione alla violazione del termine lungo di 120 giorni stabilito dall’articolo 23 bis della legge n. 1034/1971 in ordine all’impugnazione dei provvedimenti adottati dalle Autorità indipendenti. La Sezione condivide l’assunto della soggezione degli atti de quibus al rito specialie di cui alla normativa in parola. Sul piano soggettivo, la Banca d’Italia costituisce un organismo chiamato, in una posizione istituzionale di separatezza dal plesso governativo, all’espletamento di una funzione di vigilanza sul settore sensibile del credito e del risparmio di cui costituisce un’articolazione anche il controllo sugli operatori finanziari legittimati all’emissione di garanzie.. Il riferimento dell’articolo 23 bis al concetto indeterminato di autorità indipendente, di per sé equivoco in ragione della genericità della nozione e dell’assenza di uno statuto unitario che accomuni le autorità cd. indipendenti, può essere supportato dalla ratio che presiede alla creazione di un rito accelerato, data dalla necessità di assicurare una rapida definizione di controversie coinvolgenti misure amministrative incidenti in modo rilevante sul diritto pubblico dell’economia e, più in generale, su settori di particolare rilevanza socio-economica. In questo quadro i provvedimenti della Banca d’Italia, tra i quali rientra la fattispecie oggetto del presente giudizio, sono espressione di una funzione di vigilanza su di un settore qualificato per il quale ricorre l’esigenza di definizione rapida del contenzioso coerente con la necessità di evitare situazioni di incertezza negativamente incidenti sulla stabilità del settore medesimo. In tal guisa, si assicura una saldatura, sul piano della materia (vigilanza sul credito) pur se non con riferimento alla natura giuridica degli atti, tra l’ambito del rito acceleratorio ed il perimetro della giurisdizione esclusiva enucleato dall’articolo 33 del decreto legislativo 80/1998, anche dopo l’intervento della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, per le funzioni afferenti alla vigilanza espletate dalle autorità nei settori sensibili sulla base di scelte ,determinazioni e condotte aventi significativa rilevanza esterna nel settore di riferimento. Entrambe le norme, pur se differenziate nella misura in cui l’articolo 4 cit. si riferisce a determinazioni amministrative pubblicistiche, sono accomunate dall’identica esigenza di assicurare la definizione concentrata ed efficiente di un contenzioso qualificato dalla specifica rilevanza economica e pubblica degli effetti sortiti dall’azione dell’autorità nel settore di pertinenza. Tanto premesso il Collegio reputa nondimeno che l’incertezza qualificatoria collegata alla genericità della nozione di autorità, che ha dato luogo ad interpretazioni dottrinali non uniformi proprio con riferimento alla Banca d’Italia, imponga, anche alla luce della novità della questione, la concessione del beneficio dell’errore scusabile. 3. L’appello è infondato nel merito. 3.1. Giova osservare in via preliminare che il provvedimento impugnato in prime cure è supportato da un complesso di accertamenti istruttori dai quali si è tratta la prova di una variegata serie di violazioni formali e sostanziali delle norme che disciplinano lo svolgimento dell’attività degli intermediari finanziari, con precipuo riferimento ai parametri di liquidità minima, alla trasparenza amministrativa, alla redazione dei bilanci e delle scritture contabili, alla comunicazione dei dati rilevanti dalla Banca d’Italia, all’adeguatezza della struttura organizzativa e del management. Ne è emerso un quadro di complessiva inaffidabilità, reso evidente dalla sistematica violazione degli obblighi di puntuale e tempestiva informativa all’indirizzo della Banca d’Italia, che giustifica l’esercizio del potere repressivo in relazione al complesso degli elementi venuti in rilievo. Ferme restando le considerazioni che saranno successivamente svolte con riguardo ai singoli profili di contestazione, si deve allora rimarcare sin da ora che i rilievi svolti dall’appellante toccano profili marginali non idonei a revocare in dubbio l’impianto della determinazione amministrativa che affonda le radici nella valutazione complessiva degli elementi di addebito. La molteplicità e la gravità delle violazioni, traguardate alla luce delle esigenze di protezione del mercato sensibile di che trattasi, danno poi ragione del rispetto al principio comunitario di proporzionalità e della infondatezza della censura al riguardo mossa nell’ultimo motivo di appello e, distintamente, nei singoli motivi di ricorso riguardanti le singole violazioni autonomamente prese. In sostanza, dunque, si è delineato un quadro di inaffidabilità dell'intermediario anche nei rapporti intrattenuti con l'Organo di Vigilanza, denotante la sua inidoneità ad operare nel comparto finanziario nel rispetto del principio di sana e prudente gestione e, più in generale, secondo le prescrizioni imposte dall'ordinamento per l'esercizio dell'attività di impresa; quadro da verificare, in coerenza con la ratio della normativa, nella logica dei rischi sottesi alla violazione delle norme e dei principi che regolano la materia, senza che abbia rilievo il dato oggettivo dei sinistri causati e dei danni verificatisi. Condivisibile appare allora l’assunto svolto dal Primo Giudice, a confutazione anche delle censure svolte da parte appellante in merito all’incompatibilità comunitaria di detta sanzione, anche alla luce del principio di proporzionalità, secondo cui la molteplicità delle violazioni accertate e soprattutto il livello della loro rilevanza e la loro inerenza a praticamente tutti gli aspetti dell’organizzazione e della dinamica aziendale, consentono di acclarare la sussistenza del requisito di “gravità” legittimante la cancellazione dall’elenco speciale. Come è stato evidenziato già in sede di contestazione, e confermato all’esito del procedimento, tale giudizio di gravità riposa sulla circostanza che le violazioni accertate sono assai numerose, sistematiche e perduranti; e si sostanziano nell’inadempimento di obblighi basilari previsti dall’ordinamento giuridico a carico degli intermediari finanziari; hanno comportato una notevole opacità, verso l’Organo di Vigilanza ma anche nei riguardi del mercato, circa l’andamento della società, le sue vicende e la sussistenza della sua dotazione patrimoniale. Sul piano procedurale, poi, all’insistito richiamo in ordine all’omissione di una diffida anteriore al provvedimento definitivo, occorre rimarcare che, già in sede di consegna del proprio rapporto ispettivo, la Banca d’Italia ebbe ad intimare alla SO.FI.SO. l’eliminazione delle irregolarità e manchevolezze riscontrate (che fossero, naturalmente, ancora in corso), assegnandole anche un termine –di trenta giorni- per dare notizia delle misure adottate. La società, quindi, effettivamente è stata “diffidata”, senza dare seguito in modo idoneo alle relative sollecitazioni per porre rimedio alle irregolarità in discussione: e, pur avendo essa prospettato, nelle sue diverse prese di contatto nel corso del procedimento, l’assunzione di determinate iniziative, queste, quando non sono rimaste allo stadio di meri intenti generici, si sono comunque rivelate insufficienti. In definitiva sua sul piano sostanziale oltre che sul versante procedurale l’azione amministrativa appare conforme al principio di ragionevolezza e di proporzionalità, in guisa da evidenziare l’infondatezza e, soprattutto, la non rilevanza dei dubbi adombrati sul piano costituzionale e comunitario. 4. Con il primo motivo di appello, relativo ai singoli addebiti, la società ricorrente torna a confutare la contestazione svolta dalla Banca d’Italia in ordine al mancato mantenimento continuativo della prescritta misura minima di capitale dell’ammontare di lire 2 miliardi, stante il venire meno di detta misura in particolare, dal 2 febbraio al 26 giugno del 2001 e dal 7 gennaio al 18 febbraio del 2002. La ricorrente reputa che la carenza del requisito indicato avrebbe dovuto essere verificata con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi, estremo che essa, iscritta nell’elenco speciale appena dal marzo del 2000, all'epoca dei provvedimenti impugnati non poteva di certo avere già integrato. In ogni caso il provvedimento sarebbe stato adottato in spregio ad un principio di proporzionalità di ragionevolezza, apparendo eccessiva la sanzione rispetto al limitato periodo, di circa sei mesi, nel quale la garanzia sarebbe venuta meno. Contesta infine l’appellante nel merito il venir meno della liquidità, non potendosi accedere ad un concetto restrittivo di liquidità che ne imponga la forma vincolata del deposito in un conto corrente bancario. 4.1. Ai fini della confutazione del motivo di appello, è necessario riepilogare il quadro normativo di riferimento. L'articolo 111 del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.lgs. 1° settembre 1993 n. 385), recante la disciplina della cancellazione dall'elenco generale, prevede, al comma 2, che “per gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale la cancellazione dall'elenco generale viene disposta solo previa cancellazione dall'elenco speciale da parte della Banca d'Italia". Il decreto ministeriale 13 maggio 1996, recante "Criteri di iscrizione degli intermediari finanziari nell'elenco speciale di cui all'articolo 107, comma 1, del d. lgs. 1°\9\1993 n. 385", disciplina, all'art. 4, la sussistenza dei requisiti di iscrizione nell'elenco speciale, e nel suo secondo comma dispone: "La perdita delle condizioni, indicate dall'art. 2, comma 2, che hanno determinato la iscrizione di un intermediario nell'elenco speciale comporta la cancellazione dallo stesso. Il venire meno delle condizioni quantitative deve risultare verificato con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi". Va poi ricordato che con decreto ministeriale 2 aprile 1999 sono stati determinati i “requisiti patrimoniali relativi agli intermediari che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie", come la SO.FI.SO. L’art. 2 del decreto prescrive, precisamente, che i soggetti in questione debbano avere un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire, e mezzi patrimoniali pari o superiori allo stesso ammontare previsto dall'articolo 2, comma 2 lett. a) del già detto decreto ministeriale 13 maggio 1996. Ora, il Collegio non condivide l’assunto dell’appellante secondo cui dall'interpretazione sistematica dell'art. 4, commi 1 e 2, del decreto ministeriale 13 maggio 1996, in combinato disposto con il decreto ministeriale del 2 aprile 1999, si evincerebbe che la perdita delle condizioni occorrenti per la iscrizione nell'elenco speciale, come pure quella dei requisiti patrimoniali da ultimo detti, potrebbe comportare la cancellazione dallo stesso elenco solo allorché il venire meno delle condizioni stesse sia stato accertato con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi. Detta censura non tiene infatti nel debito conto la specialità della disciplina riservata agli intermediari chiamati all’emissione di garanzie, che implica la necessità, coerente con l’attività svolta, del mantenimento continuativo della liquidità minima prevista dalla disciplina che regola la materia. Sul punto del tutto condivisibile si appalesa la ricostruzione svolta dal Giudice di primo grado nei termini che seguono. L’art. 106 del T.U.B. (“Elenco generale”) riserva agli intermediari iscritti in un apposito elenco –c.d. generale- tenuto dall’UIC l’esercizio nei confronti del pubblico di molteplici attività caratteristiche del settore finanziario, tra cui quella della concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma ; in quest’ultimo ambito rientra anche il rilascio di garanzie (attività che l’art. 2 del decreto ministeriale 6 luglio 1994 fa appunto rientrare, ai sensi dell’art. 106 comma 4 T.U., nel novero di quelle soggette al regime del comma 1 dello stesso articolo). L’iscrizione nell’elenco generale è subordinata al ricorrere delle condizioni oggettive indicate nel comma 3 dell’art. 106 (che riguardano la forma societaria, l’oggetto sociale, i requisiti soggettivi di soci ed esponenti aziendali ed infine il capitale sociale versato, che deve essere non inferiore a cinque volte quello minimo previsto per la costituzione delle società per azioni). Tuttavia per gli intermediari finanziari dediti a particolari tipi di attività lo stesso art. 106 prevede che il Ministro del Tesoro possa, in deroga a quanto dispone il comma 3, vincolare la scelta della forma giuridica, consentire l’assunzione di altre forme giuridiche, e soprattutto, per quanto qui interessa, “stabilire diversi requisiti patrimoniali” (il che è proprio quanto è accaduto con il decreto ministeriale 2 aprile 1999 per gli intermediari svolgenti in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie). Accanto al citato elenco generale esiste anche, come ricorda la rubrica dell’art. 107 del T.U., un “Elenco speciale”, tenuto dalla Banca d’Italia, al quale sono tenuti ad iscriversi solo alcuni tra gli intermediari che già appartengono a quello generale. L’iscrizione all’elenco speciale è fonte di conseguenze particolarmente significative per gli operatori, poiché implica, diversamente da quella all’elenco generale, l’assoggettamento ad un regime di vigilanza prudenziale. Essa comporta, infatti, a mente del comma 2 dell’art. 107, la soggezione alle speciali disposizioni che il Testo Unico ha incaricato la Banca d’Italia di adottare (in conformità delle deliberazioni del CICR) in tema di adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, organizzazione amministrativa e contabile e controlli interni; alla stessa Istituzione è riconosciuto, inoltre, il potere di adottare, ove la situazione lo richieda, provvedimenti specifici nei confronti di singoli intermediari, nonché disposizioni volte ad assicurare il regolare esercizio di determinati tipi di attività. Gli iscritti all’elenco speciale sono tenuti, poi, ad inviare all’Organo di Vigilanza segnalazioni periodiche con le modalità ed i termini da questo stabiliti, nonché ogni altro dato e documento richiesto, e sono soggetti ad una sua generale potestà ispettiva (cfr., invece, il ben più circoscritto disposto dell’art. 106 comma 6 valido per gli iscritti al solo elenco generale). L’individuazione degli intermediari tenuti ad iscriversi all’elenco speciale non è stata operata direttamente dal Testo Unico, che ha rimesso al Ministro del Tesoro (sentite la Banca d’Italia e la CONSOB) la determinazione, all’uopo, di criteri oggettivi attinenti” all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio”. Tanto è avvenuto con il d.m. 13 maggio 1996, che, sulla considerazione –tra le altre- che “la finalità di assoggettare a controllo solo gli intermediari finanziari aventi rilevanza nei circuiti di finanziamento dell’economia è perseguibile con l’adozione di criteri di selezione degli intermediari medesimi riferiti anche solo ad alcuni dei parametri indicati dall’art. 107, comma 1, del testo unico”, ha gravato con il proprio art. 2 dell’obbligo di iscrizione all’elenco speciale, per un verso, gli intermediari esercenti determinate particolari attività (quelle di cui alle lettere c) e segg. del comma 2, quali l’intermediazione in cambi con rischi in proprio, l’emissione e gestione di carte di credito e debito, ecc.), e, per altro verso, la generalità degli intermediari “esercenti l’attività di finanziamento sotto qualsiasi forma” che abbiano un volume di attività finanziaria, oppure mezzi patrimoniali, non inferiori a certe soglie (lettere a) e b) dell’art. 2 comma 2 d.m. 13 maggio 1996). La perdita delle condizioni che impongono l’iscrizione nell’elenco speciale ne determina, per regola generale, la cancellazione (art. 4 comma 2, primo periodo, d.m. ult. cit.). Peraltro, a proposito delle condizioni quantitative da ultimo ricordate (lettere a) e b) dell’art. 2) è dettata la regola cui la ricorrente si richiama: quella secondo la quale “Il venire meno delle condizioni quantitative deve risultare verificato con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi". Ove quest’ultima evenienza si verifichi, gli intermediari operanti negli ambiti di cui alle lettere a) e b) dell’art. 2 d.m. 13 maggio 1996 devono essere cancellati dall’elenco speciale, in quanto la registrata e non effimera riduzione del loro spessore dimensionale fa venire meno l’esigenza dei particolari controlli correlati all’appartenenza al detto elenco. Ciò, però, non impedisce loro di continuare a dedicarsi alle rispettive attività sul fondamento dell’appartenenza all’elenco generale di cui all’art. 106 T.U. (almeno finché, beninteso, ne conservino i requisiti), posto che tali attività non rientrano tra quelle che per la loro particolare natura non possono prescindere dall’iscrizione all’elenco speciale (si tratta delle fattispecie elencate alle lettere c) e segg. dello stesso articolo 2). La norma sugli “almeno tre esercizi chiusi consecutivi” cui i ricorsi si richiamano, quindi, ha la semplice funzione di assicurare un minimo di stabilità al corpus dei soggetti sottoposti alla vigilanza prudenziale, giacché, unitamente a quella racchiusa nell’ultimo periodo del primo comma dello stesso articolo (che ai fini dell’insorgenza dell’obbligo di iscrizione esige che le stesse condizioni quantitative siano state mantenute per i sei mesi successivi alla chiusura dell’esercizio dell’ultimo bilancio approvato), vale ad evitare un inopportuno stillicidio di ingressi ed uscite dall’albo speciale legati a situazioni solamente congiunturali. Ben diversa è invece la problematica sottesa al decreto ministeriale 2 aprile 1999. Sul fondamento dell’art. 106, comma 4, T.U. (che, come si è visto, per gli intermediari che svolgono determinati tipi di attività prevede che il Ministro del Tesoro possa, in deroga a quanto dispone il comma 3, vincolare la scelta della forma giuridica, consentire l’assunzione di altre forme giuridiche e soprattutto “stabilire diversi requisiti patrimoniali”), tale decreto ha determinato i “requisiti patrimoniali relativi agli intermediari che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie". E questi vincolano anche la società ricorrente, il cui oggetto esclusivo è appunto costituito dall’attività di rilascio di garanzie e fideiussioni. Per svolgere l’attività in questione l’art. 2 del decreto prescrive, come si è già visto, che si debbano avere un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire, e mezzi patrimoniali pari o superiori all'ammontare previsto dall'articolo 2, comma 2 lett. a), del decreto ministeriale 13 maggio 1996. Ora, come osservato dal Primo Giudice, il senso di questa regola, fatto palese dal suo testo letterale, è che in difetto -originario o sopravvenuto che sia- di questo duplice requisito patrimoniale non possa ammettersi l’esercizio in via esclusiva o prevalente dell’attività di rilascio di garanzie : attese, infatti, le ragioni di difesa del mercato che evidentemente ispirano questa previsione, la logica esige che la perdita del detto requisito produca lo stesso effetto interdittivo che si correla alla sua carenza ab origine. Non è persuasiva allora, sul piano del tenore letterale della disciplina e più ancora sul versante della relativa ratio, la tesi svolta in sede di appello alla stregua della quale il richiamo dell’art. 2 d.m. 2 aprile 1999 alla soglia di cui all’art. 2 comma 2 lett. a) d.m. 13 maggio 1996 implichi un recepimento, oltre che della soglia stessa (l’unico elemento testualmente richiamato), anche della norma dell’art. 4 che subordina la rilevanza giuridica del “venire meno delle condizioni quantitative” alla condizione che esso permanga “con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi", in modo che, nonostante la perdita del requisito richiesto a tutela dei terzi in ragione della particolare attività disimpegnata dall’operatore, questo possa continuare ad operare fino all’eventuale momento della maturazione della condizione dei “tre esercizi chiusi consecutivi”. In sostanza, per gli intermediari che esercitano in via prevalente l’attività di rilascio di garanzia (quali appunto la SO.FI.SO. oggi FINUSCO), la misura minima dei mezzi patrimoniali, essendo vitale in relazione ad un’attività che implica una costante e piena solvibilità a vantaggio dei beneficiari delle garanzie, non costituisce una soglia al raggiungimento della quale scatta un mero obbligo di iscrizione all’elenco speciale, ma integra un insostituibile requisito al cui possesso è subordinato l’esercizio dell’attività. L’articolo 2 del d.m. 2 aprile 1999 fissa infatti i requisiti patrimoniali minimi il cui possesso è sempre necessario per lo svolgimento in via esclusiva o prevalente dell’attività di finanziamento mediante rilascio di garanzie nei confronti del pubblico, così disciplinando tale attività con norme più restrittive rispetto a quelle disposte in via generale dall’articolo 106 TUB con riferimento ad altre fattispecie. Si deve allora concludere che la condizione secondo cui “il venire meno delle condizioni quantitative deve risultare verificato con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi", valga unicamente per le fattispecie espressamente regolate dallo stesso art. 4 comma 2 d.m. 13 maggio 1996, e quindi non anche per quella formante oggetto di controversia. Assodato allora il venire meno, per un lasso di tempo peraltro nient’affatto trascurabile, di requisiti minimali vitali per l’affidabilità della società operante nel campo in parola, il potere sanzionatorio, lungi dall’abbisognare di un esplicito radicamento nel decreto ministeriale in parola, è fondato sul dettato dell’articolo 111 TU bancario, in forza del quale la misura in questione può esser disposta, fra l’altro, qualora risultino gravi violazioni di norme di legge o delle disposizioni emanate ai sensi del presente decreto legislativo, quale deve ritenersi l’articolo 2 del d.m. 2 aprile 1999. L’interpretazione offerta dall’appellante condurrebbe infatti, in chiara distonia con la ratio della prescrizione di che trattasi, ad ammettere che un intermediario possa essere libero di esercitare un’attività, per almeno tre anni, pur se in assenza del requisito patrimoniale per la medesima specificamente prescritto a difesa del mercato nel settore delle garanzie. Né risulta vulnerato il principio di proporzionalità , dovendosi ritenere che il venire meno della garanzia per un periodo di sei mesi intacchi in modo serio le esigenze di affidabilità perseguite dalla norma citata nel settore di riferimento, in guisa da integrare il requisito della gravità della violazione predicato dall’articolo 11 ora citato. Non coglie nel segno neanche l’assunto di parte appellante secondo cui l’amministrazione avrebbe fatto applicazione retroattiva delle prescrizioni della sezione III bis delle Istruzioni di Vigilanza emesse con il 5° aggiornamento del 19 febbraio del 2002. L’imputazione mossa alla società non trae infatti alimento, per quanto in questa sede rileva, dalle nuove previsioni di che trattasi in quanto si regge sul disposto dell’art. 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1999, che, come fin qui rilevato, ha imposto agli esercenti in via esclusiva o prevalente l’attività di rilascio di garanzie il requisito di un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire. Il novum della circolare, infatti, non risiede nell’imperativo, per i suddetti destinatari, di mantenere in forma liquida attività per un importo non inferiore al livello minimo di capitale sociale versato, bensì nel rafforzamento, nella specie non rilevante, della tutela del mercato attuata mediante l’imposizione di un concorrente parametro, variabile, costituito dal 4% del valore complessivo delle garanzie rilasciate, al quale dovrà essere commisurata la liquidità dell’operatore tutte le volte che tale percentuale del 4 % superi il limite ex d.m. ult. cit. dei due miliardi di lire. Non è infine suscettibile di condivisione l’ulteriore assunto del ricorrente secondo cui per "capitale versato" (richiesto dal d.m. 2 aprile 1999) non dovrebbe necessariamente intendersi un “capitale giacente su un conto corrente bancario o comunque presso istituti di credito”, in quanto sarebbe sufficiente che le attività risultino comunque nella disponibilità della società. L’articolo 2 del citato decreto ministeriale 2 aprile 1999, esigendo “un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire”, esprime il non equivoco intento di subordinare l’esercizio (esclusivo o prevalente) dell’attività di rilascio di garanzie, in ragione dell’elevato grado di rischio ad essa connesso, all’esistenza ab initio di una componente liquida minima dell’ammontare indicato, senza che possa fari valere una genetica e nebulosa nozione alternativa di liquidità . E va da sé che questa componente, a salvaguardia delle stesse ragioni che ne postulano la sussistenza iniziale, deve perdurare nel tempo senza soluzione di continuità, continuando ad assistere e garantire l’operatività dell’intermediario. Le spiegazioni fornite attraverso gli scritti di parte appellante non riescono ad infirmare le risultanze degli accertamenti compiuti dall’Organo di Vigilanza, come ulteriormente esplicati con la memoria depositata in sede di appello, secondo cui, a causa di prelievi eseguiti sul conto bancario di sua pertinenza, la disponibilità liquida era diventata, nei periodi indicati, inferiore al livello minimo prescritto. La difesa della parte appellata ha puntualmente controdedotto alle rappresentazioni svolte nel ricorso di primo grado in merito alla ricorrenza del requisito della liquidità, osservando in modo particolare che il credito da locazione finanziaria sulla cui esistenza anche in appello si insiste non era in ogni caso suscettibile di integrare il concetto di attività liquida (essendo all’uopo inidoneo sia per sua natura sia, e a fortiori, per le deficitarie condizioni economiche del debitore Mida International s.r.l., ammesse anche nella memoria della stessa ricorrente). 4.2. Non sono fondati neanche gli ulteriori mezzo di gravame (motivi 2 e 3 dell’appello) con i quali si contesta l’addebito dell’omessa comunicazione all’organismo di vigilanza della nomina di nuovi esponenti aziendali, in una con il mancato accertamento dei relativi loro requisiti; nonché l’addebito relativo alle vicende organizzative ed alle carenze di organico della società . In ordine al primo profilo è sufficiente rimarcare, in punto di fatto, che la società aveva omesso la prescritta comunicazione dell'avvenuta nomina di nuovi esponenti aziendali (tra i quali l'amministratore unico sig. Andrea Battaglia Monterisi) e, soprattutto, la necessaria verifica dei requisiti di professionalità e di onorabilità in capo ai nuovi esponenti. Di qui la violazione degli obblighi di cui al capitolo IV, par. 2, delle Istruzioni di Vigilanza, che rinvengono il proprio fondamento negli ampi doveri di informazione e trasparenza previsti dall’art. 107 T.U. a carico degli iscritti all’elenco speciale. In particolare, a fronte dell’obiezione relativa ai successivi avvicendamenti che avrebbero reso inutili gli accertamenti per gli amministratori in via di sostituzione, si deve replicare , per un verso, che detto avvicendamento non sana le violazioni perpetrate; per altro assorbente profilo, che gli accertamenti ispettivi avevano evidenziato che il nominato sig. Battaglia Monterisi, già amministratore unico, aveva mantenuto un rilievo preminente nell'amministrazione dell’ente, tanto che anche quest’ultimo, nelle sue deduzioni, aveva riconosciuto che il medesimo, “non solo in punto di diritto ma anche di fatto, risultava amministrare la società in forza del mandato consiliare” anche dopo la nomina dei nuovi vertici aziendali. Del pari, la circostanza che le informazioni de quibus siano state comunque dopo un certo tempo acquisite da parte della Vigilanza non può elidere la violazione sul punto commessa, né escludere la sua sanzionabilità, specie se si tiene conto dell’inquadramento, di cui si è detto, della singola condotta nel quadro complessivo delle violazioni accertate (vedi par. 3.1.). Sul piano giuridico, non è poi persuasivo l’assunto secondo cui, ai sensi dell’articolo 109 cit., la sanzione per le condotte contestate, sul piano dell’accertamento dei requisiti di onorabilità e di professionalità, sarebbe quella della decadenza o della sospensione degli amministratori, e non quella della cancellazione della società. In senso opposto si deve replicare che la previsione di una sanzione per il singolo soggetto che svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso gli intermediari iscritti nell'elenco, non impedisca l’apprezzamento della situazione, congiuntamente a tutti gli ulteriori elementi di cui si è detto e si dirà, al fine di verificare, allo scopo diverso e per questo non incompatibile, di verificare la affidabilità della società ex se intesa e, quindi, la persistenza, in capo alla medesima, dei presupposti necessari per la relativa operatività nel mercato di cui si tratta. Non migliore sorte meritano le censure rivolte alla sentenza appellata ed al provvedimento gravato con riferimento all’apprezzamento delle deficienze organizzative della società appellante. Le censure svolte dall’appellante non riescono infatti a scalfire le puntuali risultanze degli accertamenti della Banca d’Italia che avevano messo in luce non solo l’ esternalizzazione di facoltà operative e decisionali, che parte appellante reputa non vietate, quanto piuttosto il ricorso ad un sistema di deleghe non formalizzato e, soprattutto, a beneficio di soggetti non in possesso dei requisiti all’uopo necessari sul piano della professionalità e dell’onorabilità, e tanto in un quadro mancante di un organico disegno e senza i necessari controlli sull'esercizio dei poteri delegati. Basti rilevare sul punto che: a) il consiglio di amministrazione istituito il 21 giugno 2001, nella sua prima seduta, conferiva al sig. Battaglia Monterisi, che pure non ricopriva più cariche nella società, un'amplissima delega, estesa tra l'altro al rilascio di fidejussioni per qualunque importo; b)la gestione aziendale ordinaria veniva di fatto lasciata al sig. Giuseppe Pizzino, titolare della licenza elementare; c) allo stesso sig. Pizzino e al sig. De Stefano era stata conferita dal presidente un’ampia procura per il rilascio di fideiussioni. L’accento posto da parte appellante sull’astratta ammissibilità delle deleghe non infirma allora il quadro delle argomentazioni svolte dalla Banca d’Italia, teso a stigmatizzare l’affidabilità dei delegati e, soprattutto, la circostanza che detti soggetti, attraverso le ampie deleghe loro accordate, svolgesse, all’oscuro dell’Autorità di Vigilanza, funzioni proprie degli esponenti aziendali, senza sottostare alla verifica del possesso dei requisiti prescritti dalla legge (laddove l’art. 1 del d.m. n. 516 del 30\12\1998 valorizza, nel suo comma 3 ult. periodo, ai fini della soggezione ai detti controlli, accanto al dato formale della qualifica rivestita, anche quello sostanziale delle funzioni concretamente svolte, rendendo sufficiente che sia rivestita una posizione che comporti “l’esercizio di funzioni equivalenti a quella di direttore generale”). Si deve poi ribadire quanto prima rimarcato in ordine all’insussistenza di profili di incompatibilità tra l’apprezzabilità di dette deficienze al fine di irrogare nei confronti degli amministratori le sanzioni della decadenza o alla sospensione degli amministratori, e la rilevanza delle medesime circostanze, in un quadro complessivo connotato da una deficienza organizzativa complessiva, al diverso scopo di vagliare l’affidabilità della società ex se considerata. 4.3. Vanno respinte anche le censure con cui parte appellante contesta la ricorrenza e la rilevanza delle deficienze ascritte in ordine alle lacune documentali, all’assenza di sistemi di controllo ed alle violazioni in tema di tenuta delle scritture contabili. In merito all’assenza di sistemi di rendicontazione (in primis, la mancanza di una inventariazione delle polizze numerate), la Banca d’Italia ha reputato che detta deficienza non solo comprovasse l'incapacità del sistema informativo-contabile di rilevare tutti i fatti gestionali, ma generasse incertezza (accresciuta dal notevole numero di agenti per i quali non erano stati rinvenuti formali mandati né limiti operativi) circa le effettive dimensioni dello stato patrimoniale e del conto economico della società. Ad avviso del Collegio assume carattere assorbente la circostanza che, a fronte delle contestazioni specifiche rivolte per singoli profili di addebito, la società non abbia, né in primo grado né in sede di appello, svolto motivi di censura specifici in ordine all’addebito, particolarmente grave nel coacervo complessivo delle contestazioni, del mancato inventariamento delle polizze ed all’obiettiva incertezza circa l’entità degli impegni fideiussori correnti, con particolare riguardo alla mancata rilevazione contabile nei conti aziendali di fideiussioni già accese per un importo complessivo di euro 29,8 milioni. Gli accertamenti esperiti hanno rivelato, altresì, che la società era priva di reali presidi di controllo. Basti dire al riguardo che la funzione di controllo interno è stata attivata dalla società in ritardo, con l’affidamento al sig. Monaco, reputato dalla Banca d’Italia poco consapevole, solo a partire dal 6\3\2002, vale a dire in corso di ispezione (e senza che i compiti della relativa unità fossero regolamentati). Il contratto con la SO.FI.SO. è stato poi stipulato solo in extremis con il dott. Cervone, dopo la sottoposizione ad accertamenti ispettivi dal 18\2 al 21\3 del 2002. La Banca d’Italia, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha reputato peraltro detta iniziativa non idonea dal punto di vista strutturale. Donde la conferma della tenuta di una serie di condotte “sintomatiche della completa assenza di qualsiasi consapevolezza in ordine ai necessari minimali assetti organizzativi per l’esercizio dell’attività di impresa improntata a criteri di sana e prudente gestione.” Lo stesso è a dirsi delle violazioni rinvenute in materia di adempimenti societari. Il libro delle adunanze assembleari non conteneva le verbalizzazioni afferenti le assemblee straordinarie; il libro verbale del collegio sindacale era redatto solo dal 31 dicembre del 2000; le riunioni consiliari figuravano registrate alternativamente su due distinti libri ed in maniera non sequenziale; i frequenti avvicendamenti che avevano riguardato la compagine proprietaria avevano trovato evidenza nel libro soci solo parzialmente e a partire dal 13 dicembre del 2001. Si deve poi convenire con il Primo Giudice che gli smarrimenti denunziati delle scritture contabili, lungi dal giustificare automaticamente la posizione della società, siano indice per lo meno di una grave incuria da parte degli organi deputati alla tenuta dei libri, e quindi di una ulteriore violazione di legge (la denuncia di smarrimento in discorso, oltre tutto, risulta sporta soltanto il 18\3\2002, vale a dire ad ispezione praticamente conclusa, e dopo ben tre mesi circa dal trasferimento di sede che avrebbe comportato la sparizione delle scritture). La gravità delle violazioni fin qui rilevate rende poi ininfluente l’accertamento dell’effettiva ricorrenza dell’ulteriore violazione data dall’omessa comunicazione, in spregio al disposto dell’art. 110 del Testo Unico e delle Istruzioni di Vigilanza (Parte prima, Cap. II), della comunicazione dell'acquisto in data 13 dicembre 2001, e della cessione il successivo 1° febbraio 2002, di una partecipazione pari a ben il 74,4% del capitale della società da parte della Sofiso Service s.p.a 5.3. I motivi di appello non riescono poi a confutare in modo convincente l’ulteriore addebito teso a stigmatizzare l’omessa istituzione dell’archivio unico informatico previsto dalla legge n. 197 cit. e la mancata definizione dell’iter procedurale per gli adempimenti di cui all’art. 3 della stessa fonte. Il Collegio condivide l’assunto del Primo Giudice a tenore del quale che non basta a rendere la SO.FI.SO. (oggi FINUSCO s.p.a..) immune dagli obblighi ex lege n. 197\1991 l’estraneità dei rapporti di garanzia al novero dei “rapporti continuativi”, in quanto i detti obblighi ineriscono parimenti a tutte le operazioni che comportino trasmissione o movimentazione di mezzi di pagamento di qualsiasi tipo aventi un ammontare superiore ai venti milioni. Di conseguenza non può negarsi la rilevanza ai fini della disciplina in discorso di ogni pagamento di importo eccedente questo limite che sia stato ricevuto dalla SO.FI.SO. a fronte delle proprie prestazioni di garanzia. Non risulta del pari persuasiva la difesa subordinata spiegata dall’appellante secondo cui il sistema informatico utilizzato dalla società avrebbe registrato sempre automaticamente in un archivio tutti i premi superiori ai venti milioni, che quindi erano stati sempre di fatto registrati su di un supporto magnetico. L’archivio del quale così si parla, infatti, non è identificabile con quello prescritto dalla normativa antiriciclaggio, che la Vigilanza ha accertato non essere mai stato istituito, e del quale la ricorrente non ha mai dimostrato la tenuta. Non è poi dubitabile circa la gravità in re ipsa delle violazioni della normativa in tema di antiriciclaggio, desumibile dalle prioritarie finalità di ordine pubblico perseguite dalla relativa legislazione. 4.4. Passando all’esame delle censure che riguardano il profilo della mancanza delle pratiche di fido di idonea documentazione, parte appellante profonde le sue energie argomentative nel dimostrare la possibilità di acquisire notizie complete sulla situazione patrimoniale dei clienti grazie alla possibilità di avvalersi del collegamento CERVED cui dichiara di essere abbonata. Anche a sorvolare sui profili di insufficienza contenutistica di dette rilevazioni, come rimarcate dalla parte resistente, non viene tuttavia in questo modo confutato l’addebito dato dall’assenza di idonea traccia della documentazione asseritamene raccolta sull’affidato nelle pratiche di fido, in guisa da dimostrare l’effettivo vaglio del merito creditizio del cliente da parte dell’intermediario. E tanto senza dire conto degli esposti di privati e delle segnalazioni di enti pubblici pervenuti all’Organo di Vigilanza, con i quali l’operatore è stato accusato di inadempimenti e di irregolarità varie. In ordine, poi, alla vicenda dell’acquisto dei beni immobili siti in Cerveteri, dettagliatamente descritta nel rapporto redatto all’esito degli accertamenti ispettivi, si deve rimarcare che la perizia asseritamente redatta il 23.3.1999 non è stata reperita in sede ispettiva e non è stata debitamente portata a conoscenza dell’organo di vigilanza. La perizia , non di data certa, risulta comunque posteriore al contratto preliminare di acquisto con il quale la ricorrente si era già impegnata; tra le tre operazioni compiute dalla SO.FI.SO. sui beni in discorso esistono, inoltre, nonostante la loro sostanziale contemporaneità, differenze di valore tanto marcate che le relative valutazioni non possono certo trovare tutte giustificazione razionale nella detta perizia. Non si può infatti tacere dell’anomalia data dalla discordanza tra il prezzo del contratto definitivo e quello stabilito in sede di pattuizione preliminare, certo eccedente i margini di fisiologica divergenza tra le due pattuizioni ammesse dalla giurisprudenza in omaggio alla tendenza al superamento del tradizionale dogma della rigida identità contenutista dei due segmenti contrattuali. 4.5. Venendo al profilo del difetto dei mezzi patrimoniali minimi, la Sezione deve innanzitutto rinviare alle considerazioni prima spese in ordine alla necessità della preservazione costante della liquidità prevista dalla normativa che regola l’attività di che trattasi ed alla costante, correlata, persistenza del potere di verifica dell’organo di vigilanza in merito al possesso nel tempo dei requisiti medesimi. Nel merito, la Banca d’Italia ha esposto, in primo luogo, che, con riferimento alla data del 31 dicembre del 1999 questi erano risultati inferiori (€ 4,797 milioni) al limite di € 5,16 milioni riflettente il requisito prescritto dall’art. 2 del d.m. 2\4\1999 (ai fini, come si è visto, dello svolgimento della specifica attività di rilascio delle garanzie) : ciò per effetto di partecipazioni ed immobilizzazioni materiali non date in locazione finanziaria, né comunicate al tempo dell’iscrizione all'Organo di Vigilanza. Il medesimo aggregato è risultato anche al 31 dicembre del 2000 inferiore (€ 4,591 milioni) al suddetto valore minimo, oltre che a quello definibile cartolarmente. L’Organo di Vigilanza ha precisato al riguardo che la SO.FI.SO. nel corso del procedimento si è limitata a richiamarsi alle risultanze trasmesse in passato alla Banca d’Italia, senza fornire alcuna spiegazione in merito alle difformità emerse tra quanto comunicato e quanto si era invece manifestato in sede ispettiva circa l’entità degli immobili non concessi in locazione finanziaria e la conseguente insufficienza patrimoniale. Al motivo di ricorso al riguardo svolto in sede di appello in ordine all’erroneo scomputo, da parte della Banca d’Italia, degli immobili non concessi in locazione finanziaria, si deve replicare, in adesione agli argomenti dedotti dal Primo Giudice, che nel capitolo I par. 3.2 delle citate istruzioni di vigilanza si legge, che, “ai fini della verifica delle condizioni quantitative per l’iscrizione nell’elenco speciale”, tra gli elementi di segno negativo della somma algebrica rappresentativa dei “mezzi patrimoniali” rientrano, appunto, alla lettera n), le “immobilizzazioni materiali diverse da quelle date in locazione finanziaria” . Se ne ricava che la ricorrente, invece di procedere, in sede di calcolo dei propri mezzi patrimoniali, allo scomputo degli immobili non concessi in locazione, non ha neanche reso edotta la Banca d’Italia della presenza di immobili con tali caratteristiche, con la conseguenza di avere ottenuto l’accesso all’elenco speciale solo grazie ad informazioni non veritiere (benché rivelatesi tali solo in occasione dei successivi accertamenti ispettivi). Inconferente si appalesa, per converso, il richiamo alle disposizioni delle istruzioni che regolano il patrimonio di vigilanza, che rilevano su di un piano diverso da quello, qui in rilievo, dei mezzi patrimoniali minimi per lo svolgimento dell’attività. Venendo al dedotto difetto dei mezzi patrimoniali minimi alla data del 31.12.2001, la Banca d’Italia ha rilevato che, in seguito, l'assemblea della società , in data 11 gennaio 2001, ha deliberato l’aumento di capitale per € 5,16 milioni, del quale la società ha comunicato il termine del collocamento. L’ aumento, peraltro, è risultato liberato in misura prevalente con il versamento di effetti cambiari non assistiti dalla relazione giurata di stima prescritta dall'art. 2343 del codice civile (e la Banca d’Italia ha soggiunto che neppure dalla nota integrativa del bilancio al 31\12\2001 era possibile trarre utili indicazioni sull’origine e sulla scadenza dei detti effetti cambiari). Rettificando conseguentemente i mezzi patrimoniali, questi sono risultati, al 31 dicembre del 2001, superiori al limite minimo solo sulla base di una bozza di bilancio di incerta valenza (per la già sottolineata inaffidabilità del sistema informativo-contabile), la quale esponeva quale utile maturato nell'esercizio la rilevante misura di € 2,058 milioni, quantificata, tuttavia, senza procedere alla determinazione di rettifiche di valore a fronte del rischio creditizio (e computando, oltre tutto, anche una concessione in locazione finanziaria con un canone annuo di € 0,8 mln. ad un soggetto, la GECO s.r.l., di limitata dotazione patrimoniale e di redditività negativa, cui la stessa SO.FI.SO. aveva rifiutato appena due mesi prima una concessione di garanzia per appena 24 mila euro). In sede di stesura definitiva del bilancio 2001, invero, l’utile sarebbe stato poi indicato in misura nettamente inferiore. La Sezione, a confutazione dei motivi di appello svolti al riguardo, deve rimarcare che la violazione del sopra citato dettato dell’articolo 2343 c.c., e segnatamente di una disposizione che ha lo scopo di assicurare la corretta formazione del capitale sociale, impedisce di avere certezza circa l’effettivo valore di tali crediti e, quindi, di computarne l’importo, corrispondente all’aumento del capitale sociale, nel calcolo dei mezzi patrimoniali. La tassatività della richiesta legislativa della perizia giurata di stima, traguardante in coerenza con la relativa ratio, non consente poi di annettere rilievo alla deduzione dell’appellante circa l’equipollenza della garanzia fideiussoria bancaria. La disposizione in parola prevede, infatti, la necessità della detta relazione giurata di stima, da parte di un esperto designato dal presidente del tribunale, per tutti i casi di conferimento di crediti -e quindi anche per quelli rappresentati da effetti cambiari- senza distinzioni di sorta, e perciò senza neppure distinguere a seconda che il credito conferito sia o meno garantito; tanto in linea con l’art. 10, par. 1, della seconda direttiva UE (n. 77\91\CEE del 13\12\1976) in materia societaria, che richiede la relazione di uno o più esperti indipendenti per tutti i conferimenti non in contanti. E questa conclusione , come correttamente osservato dal Giudice di prime cure, si appalesa coerente con il disposto del comma 3 dello stesso art. 2343 cit., il quale, prevista la necessità di un controllo da parte degli amministratori e dei sindaci sulle valutazioni contenute nella relazione giurata nella specie omessa, stabilisce che fino al momento di tale controllo “le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società”, ancorché debitamente stimate. Nessuna censura specifica è poi rivolta all’indirizzo dell’osservazione articolata dal Tribunale in merito alla non qualificabilità degli effetti cambiari di cui si è dibattuto quali mezzi prontamente liquidabili, posto che la circolare all’uopo invocata sussume sotto tale nozione, oltre alla cassa ed alle altre disponibilità liquide, solo i “titoli di debito negoziati su mercati regolamentati di Paesi appartenenti all’O.C.S.E.”. Chiara risulta al riguardo la differenza tra la nozione di titoli negoziati su mercati regolamentati ed effetti cambiari conferiti ala capitale sociale dei quali non sussiste la perizia di stima e neppure viene adeguatamente dimostrato il valore di realizzo al fine di un presunto acquisto di un immobile. In ordine poi alle indicazioni dell’organo di vigilanza relative alla scarsa affidabilità dei dati contenuti nella bozza di bilancio in merito all’ammontare degli utili, individuati senza procedere alle prescritte rettifiche e con il supporto di un sistema informatico-contabile non appropriato, il dato è confermato dallo scarto non certo fisiologico del bilancio successivamente approvato che ha indicato utili in misura decisamente inferiore a quella originariamente ipotizzata (euro 159.965 anziché 2,050 milioni). Quanto, infine, alla locazione finanziaria conferita dall’intermediario alla società GECO (v. sopra al n. 6c), debitore era un soggetto di limitata dotazione patrimoniale e di redditività negativa a cui la stessa ricorrente aveva negato una garanzia di appena euro 24.778,65, l’appellante continua a ribadire la tesi dell’omonimia, nel senso che le due vicende avevano riguardato, in realtà, due differenti società. Nessuna censura viene tuttavia mossa all’osservazione svolta dal primo Giudice secondo cui la ricorrente non avrebbe fornito alcun documento dimostrativo della asserita diversità –e mera omonimia- delle società protagoniste dei due episodi. E, d’altra parte, nel verbale della seduta dell’organo di gestione della SO.FI.SO. del 31\10\2001 la società cui era stata rifiutata la garanzia era stata identificata proprio come GE.CO. s.r.l.., come ha dedotto la difesa della resistente senza ricevere smentite. Di qui la logica conclusione dell’inattendibilità della versione fornita dalla ricorrente, e la conferma dell’insufficienza dei suoi mezzi patrimoniali anche alla data del 31\12\2001. 4.6. Altro rilievo elevato alla SO.FI.SO. riguarda l'esistenza di grandi fidi di importo rilevante: in particolare, al consorzio Train per oltre 9 milioni di euro, misura eccedente al 31\12\2001 il 60 % del patrimonio di vigilanza. L’appellante valorizza la circostanza che non si sia verificato alcun sinistro in relazione ai fidi contestati, in tal guisa finendo tuttavia per travisare la ratio della normativa di vigilanza tesa ad assicurare limiti prudenziali e preventivi con la fissazione di limiti di rischio in rapporto ai mezzi patrimoniali; di qui la totale inconferenza della causazione di danni o anche solo di doglianze da parte dei soggetti interessati dalle operazioni. Donde l’impossibilità di seguire il ragionamento dell’appellante che finisce per trasformare il controllo preventivo finalizzato ad evitare rischi in strumento sanzionatorio diretto a stigmatizzare ex post i sinistri concretamente verificatisi Si deve poi aggiungere che, come puntualizzano le Istruzioni di Vigilanza, la disciplina della concentrazione dei rischi è diretta a limitare i pericoli di instabilità degli intermediari finanziari discendenti dalla concessione a singoli prenditori (o loro gruppi) di finanziamenti di importo rilevante rispetto al patrimonio di vigilanza, imponendo un soddisfacente grado di frazionamento del rischio creditizio. Nelle dette Istruzioni il concetto di “esposizione” si trova definito come “la somma di tutte le attività di rischio - … - nei confronti di un cliente, in bilancio o “fuori bilancio”. Ne deriva l’irrilevanza, già sottolineata dal Giudice di prime cure, dell’osservazione della ricorrente di avere concluso con il detto consorzio tre contratti i quali, presi singolarmente, non superavano il prescritto limite del capitale: il numero dei contratti conclusi con il singolo cliente è ininfluente ai fini della normativa della quale si tratta, la quale guarda, al contrario, ai dati di esposizione complessiva. Non migliore sorte può essere riservata alla sottolineatura della natura del consorzio, composto da più di 80 imprese, tutte illimitatamente responsabili per le obbligazioni assunte dall’ente medesimo, dalla quale parte appellante vorrebbe ricavare il precipitato dell’assenza di una effettiva concentrazione del rischio su di un unico soggetto, dal momento che ogni debito era stato garantito aggiuntivamente da ciascuno dei singoli consorziati. Dirimente appare la considerazione che la problematica è affrontata in seno alle Istruzioni più volte citate, ove si puntualizza che “L’esposizione è riferita al debitore principale anche in presenza di attività assistite da garanzie personali. L’intermediario finanziario ha facoltà di considerare l’esposizione in capo al soggetto garante purché questi non possa opporre il beneficio della preventiva escussione del garantito”. La ricorrente non ha poi ritualmente dimostrato la non opponibilità di detto beneficio nella fattispecie in rilievo. 4.7. La Banca d’Italia ha censurato, infine, l'elevato ammontare dei crediti di firma, segnalati dall’azienda con riferimento alla data del 31\12\2001 nella misura di euro 149 milioni. Questi hanno fatto ritenere inadeguato il patrimonio di vigilanza della società in relazione ai requisiti prudenziali richiesti in materia di rilascio di garanzie nei confronti del pubblico. E ciò pur tenendo conto della necessità di tempo, addotta dalla SO.FI.SO. nel procedimento, per l’adeguamento alle nuove disposizioni che erano state introdotte in materia. Quello che viene contestato alla ricorrente sotto questo profilo è, invero, il fatto di essersi impegnata, nella riunione del consiglio di amministrazione del 9 aprile del 2002, a pervenire entro il 30 giugno all'allineamento della propria attività ai limiti normativi di nuova imposizione (entrati in vigore nel febbraio dello stesso anno), ma di non avere poi conseguito alla detta data il nuovo coefficiente di liquidità –pari al 4 % del valore nominale complessivo delle garanzie rilasciate-. L’intermediario, anche in sede di appello, oppone al riguardo che la Banca d'Italia sarebbe incorsa in un profilo di sviamento e di violazione del principio di aggravamento. L’Istituto stesso aveva intimato alla SO.FI.SO. il 5 giugno del 2002 il divieto di nuove operazioni, e di conseguenza questa non aveva potuto operare sul mercato fino al successivo 10 luglio, quando aveva ottenuto dal T.A.R. la sospensione di tale inibitoria. Orbene, secondo l’appellante deve ritenersi difficile, se non impossibile, pretendere da un soggetto che non può operare sul mercato e produrre ulteriore ricchezza che questi si adegui ad un nuovo e più severo coefficiente di liquidità. E la SO.FI.SO. deduce, inoltre, di essere comunque riuscita, nonostante le difficoltà generatele dai provvedimenti della Vigilanza, a portare avanti il processo di adeguamento ai nuovi standard di liquidità. In senso contrario meritano tuttavia adesione le considerazioni svolte dal primo Giudice secondo cui il richiamato divieto di nuove operazioni, intimato solo un mese prima della decisiva scadenza, non produceva per sua natura alcun effetto sui rapporti già pendenti, ma inibiva solo la costituzione di rapporti nuovi, e che, d’altra parte, l’adeguamento alla nuova disciplina non poteva essere affidato in modo esclusivo alla stipula di nuovi contratti, posto che questi, pur generando novella liquidità, avrebbero contemporaneamente incrementato con l’ammontare complessivo delle garanzie anche la misura della liquidità occorrente. Il Tribunale ha poi in modo convincente rimarcato che la SO.FI.SO. non ha adeguatamente documentato l’avvenuto rispetto degli obblighi in materia di mantenimento della liquidità. E la medesima considerazione deve essere estesa alla documentazione richiamata in sede di appello. Si deve soggiungere che le valutazioni compiute dalla Banca d’Italia nell’esercizio delle competenze demandatele dalla legge in esito ad accertamenti ispettivi, costituiscono espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, non confutabile, in assenza di indici di sviamento nella specie non apprezzabili, mercé la mera contrapposizione di una generica valutazione difforme da parte di una società di revisione, l’operato della quale non offre lo stesso grado di attendibilità né è circondato da analoghe garanzie. 5. L’appello deve in definitiva essere respinto. Le spese sono liquidate come da dispositivo già pubblicato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso. Condanna la società appellante al pagamento in favore della Banca d’Italia, delle spese relative al presente grado di giudizio, che si liquidano nella misura di € 10.000,00 (diecimila). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 22 febbraio 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Giorgio GIOVANNINI Presidente Carmine VOLPE Consigliere Giuseppe ROMEO Consigliere Giuseppe MINICONE Consigliere Francesco CARINGELLA Consigliere Est.