CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 9 settembre 2005 n. 4654 Pres. ed est. Farina Comune di San Vitaliano (Avv. M. Russo e P. Dirozzi) c. Tiani (n.c.), Grosso e napoletano (Avv. A. Storace)

Contratti della P.A. – Incarichi esterni – Svolgimento di prestazione d’opera intellettuale – Competenza nella scelta del contraente – Spetta ai dirigenti - Motivi

La scelta del contraente per l’affidamento di un incarico per lo svolgimento di una prestazione d’opera intellettuale (art. 2230 cod. civ.), a seguito di una gara formale o informale, o anche per trattativa privata, è atto di gestione, privo di qualsiasi contenuto di indirizzo per gli uffici. Si risolve, infatti, nella individuazione del soggetto o dei soggetti che appaiono più quotati, secondo re-gole obbiettive e prefissate, per il conseguimento dei fini della P.A. L’attività di indirizzo, riservata agli organi elettivi o politici del Comune, si risolve, invece nella fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione. Non rientra, perciò, in questa attribuzione, la scelta di un contraente qualsiasi dell’ente e, ancor meno, quella di professionisti forniti di titoli adeguati per la redazione di strumenti di pianificazione del territorio. In questo caso, la scelta spetta ai dirigenti, secondo l’esplicito disposto dell’art. 107 del T.U. n. 267/2000, o ad una commissione composta da soggetti aventi adeguata esperienza professionale per condurre una selezione ispirata al soddisfacimento di siffatte esigenze tecniche.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE sul ricorso in appello n.r.g. 3800 del 2005, proposto dal Comune di San Vitaliano, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Russo e Paolo Pirozzi e con loro elettivamente domiciliato presso l’avv. Giuliano Feliciani, in Roma, via San Saba, n. 12,

contro

il sig. Walter Tiani, non costituito in giudizio,

e nei confronti dei sigg. Guido Grosso e Tommaso Napolitano, rappresentati e difesi dall’avv. Aldo Starace e con lui elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Claudia de Curtis, in Roma via Marianna Dionigi, n. 57, (già piazza Barberini, n. 12),

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli, II Sezione, n. 1584/2005, pubblicata il 4 marzo 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle ri-spettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205; Designato relatore, alla pubblica udienza del 28 giugno 2005, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, gli avvocati M. Russo e A. Starace, come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Ritenuto: che il Tribunale amministrativo regionale della Campania, II Sezione, ha annullato il provvedimento (deliberazione n. 180 del 26 ottobre 2004 della Giunta comunale di San Vitaliano), recante “approvazione dello schema di avviso pubblico per affidamento dell’incarico professionale per la redazione” del progetto di piano regolatore generale, ed il provvedimento (deliberazione n. 186 del 9 novembre successivo della stessa giunta), recante affidamento del predetto incarico agli architetti Guido Grosso e Tommaso Napolitano; che il Comune ha proposto appello, notificato il 28 e 29 aprile 2005 e depositato il 10 maggio 2005; che, nella camera di consiglio del 28 giugno 2005, fissata per la discussione della domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata, è stata constatata la completezza del contraddittorio, che è stato discusso l’incidente cautelare e sono stati informati i difensori intervenuti della possibilità, per il collegio, di far luogo alla decisione del ricorso, con sentenza semplificata, ai sensi dell’art. 26, comma 4 e ss., della l. 6 dicembre 1971, n. 1034. 2. Considerato: 2.1. che la sentenza impugnata reca annullamento, per incompetenza della Giunta comunale, della deliberazione sopra precisata, con la quale è stato deciso di affidare l’incarico di redigere il progetto di piano regolatore generale ai due professionisti costituiti anche in questo grado; 2.2. che la pronunzia coinvolge, implicitamente, ma chiaramente, anche la precedente deliberazione, nella parte in cui riserva alla Giunta la scelta dei privati contraenti; 2.3. che il T.A.R. ha stabilito che spettano alla Giunta (artt. 48 e 107 del T.U. 18 agosto 2000, n. 267) funzioni di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, non già quelle di attribuzione di un incarico professionale; 2.4. che non sono fondate le censure che denunciano inammissibilità del ricorso introduttivo: 2.4.1. né per acquiescenza rispetto all’avviso pubblico, per aver partecipato alla selezione. L’avviso, infatti, non reca alcuna statuizione immediatamente lesiva, in quanto impeditiva di ammissione, ma statuisce unicamente, per l’aspetto che qui interessa, la riserva alla giunta della competenza di attribuire l’incarico. Ed è di piana logica l’osservazione che tale clausola in tanto reca pregiudizio, in quanto l’esito della selezione non sia favorevole a chi ne deduce l’illegittimità. La partecipazione alla gara, perciò, non può essere definita come incompatibile con la volontà di impugnare il bando o altro atto regolatore della selezione, quale è, nel caso di specie, l’avviso pubblico; 2.4.2. né per carenza di interesse, per difetto di titoli o requisiti in capo al ricorrente. Invero, in nessun atto è indicato quali siano i requisiti assenti in concreto in capo al ricorrente, giacché la relazione istruttoria, in data 9 novembre 2004, del responsabile del procedimento, è redatta dopo altra relazione di tenore positivo in data 5 novembre– il che è indizio, poiché immotivata, di eccesso di potere – e non dà alcuna indicazione specifica di assenza di un qualsiasi titolo. È, infatti, del tutto priva di precisazioni circa la insussistenza di requisiti, che, in primo grado ed in questa sede, il Comune e i controinteressati sostengono senza concreto supporto; 2.4.3. né per omessa impugnazione della convenzione stipulata quattro giorni dopo la notificazione del ricorso introduttivo. Secondo pacifica e costante giurisprudenza, infatti, l’atto lesivo della posizione del concorrente non vincitore, in una gara per l’aggiudicazione di un contratto della P.A., è quello conclusivo del procedimento, vale a dire la deliberazione di aggiudicazione. La stipulazione del contratto può assumere soltanto incidenza diversa, in relazione alla posizione del concorrente che sia stato pregiudicato dalla illegittimità del procedimento, e con riguardo alla sua possibile pretesa di reintegrazione in forma specifica o di risarcimento per equivalente, quali sono consentite dall’art. 7 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla l. 21 luglio 2000, n. 205; 2.5. che neppure, infine, merita adesione la censura con la quale si sostiene l’infondatezza del ricorso introduttivo e la competenza della giunta comunale. È da considerare, in contrario, che la scelta del contraente per l’affidamento di un incarico per lo svolgimento di una prestazione d’opera intellettuale (art. 2230 cod. civ.), a seguito di una gara formale o informale, o anche per trattativa privata, è atto di gestione, privo di qualsiasi contenuto di indirizzo per gli uffici. Si risolve, infatti, nella individuazione del soggetto o dei soggetti che appaiono più quotati, secondo regole obbiettive e prefissate, per il conseguimento dei fini della P.A. L’attività di indirizzo, riservata agli organi elettivi o politici del Comune, si risolve, invece nella fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione. Non rientra, perciò, in questa attribuzione, la scelta di un contraente qualsiasi dell’ente e, ancor meno, quella di professionisti forniti di titoli adeguati per la redazione di strumenti di pianificazione del territorio. In questo caso, la scelta spetta ai dirigenti, secondo l’esplicito disposto dell’art. 107 del T.U. n. 267/2000 citato, o ad una commissione composta da soggetti aventi adeguata esperienza professionale per condurre una selezione ispirata al soddisfacimento di siffatte esigenze tecniche; 2.6. che perciò l’appello è integralmente da non condividere; 2.7. che non si deve far luogo a pronunzia sulle spese, perché la parte appellata, regolarmente intimata, non si è costituita in questo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello. Nulla per le spese. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 28 giugno 2005, con l'intervento dei Signori: Giuseppe Farina est. Presidente Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Paolo Buonvino Consigliere Aniello Cerreto Consigliere Michele Corradino Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 9 settembre 2005