REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.11102 REG. RIC. N. 4472/05 REG.DEC. ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE sul ricorso in appello n. r.g. 11102 del 2004 proposto dalla Ecoverde Gestione Servizi Ambientali di Giro Diego & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Fedato e Roberto Masiani, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Ugo Bassi n. 3 ;

CONTRO

la C.S.R.. Bassa Friulana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Oliviero Comand e Costantino Tessarolo, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via Cola di Rienzo n. 271;

e nei confronti della Sager s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Gianni Zgagliardich ed Andrea Musenga, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale America n. 11 (controinteressata ed appellante incidentale);

per l’annullamento della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia 28 settembre 2004, n. 597;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore alla pubblica udienza del giorno 1 marzo 2005 il Consigliere Aldo Fera; Uditi per le parti gli avv.ti R.Mariani. C.Tessarolo e G.Zgagliardich come specificato nel verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Ecoverde Gestione Servizi Ambientali ha impugnato davanti al Tar del Friuli Venezia Giulia il provvedimento con il quale la C.R.S. aveva revocato la sua ammissione alla gara, adducendo la motivazione che, ai sensi dell’art. 113, 5° comma, lett. a), del D.lg. 18.8.2000 n. 267, nel testo introdotto dall’art. 14, 1° comma, del D.L. 30.9.2003 n. 269, convertito in L. 24.11.2003 n. 326, la partecipazione era riservata alle società di capitali. L’impresa, tuttavia, aveva presentato la propria offerta. La C.R.S., però, ha confermato la non ammissione alla gara, che si è conclusa con l’aggiudicazione alla controinteressata. In primo grado, la ricorrente aveva dedotto, i seguenti vizi di illegittimità: 1) violazione della lex specialis e delle direttive 92/50/CE e 75/42/CE, del D.Lg. n. 157/95 e dell’art. 30 del D.Lg. n. 22/97 in uno con il D.M. 28.4.1998 n. 406 2) violazione ed errata applicazione degli artt. 112 e 113, 5° comma, lett. a), del D.Lg. n 267/00 3) violazione degli artt. 7 e 8 della L. 7.8.1990 n. 241 e dei principi in materia di giusto procedimento Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata. La controinteressata Sager s.r.l. ha quindi proposto ricorso incidentale, al fine di far dichiarare l’inammissibilità di quello principale per difetto di interesse. Con successiva memoria, la Sager aveva dedotto l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale, essendo intervenuto, nelle more, l’aggiudicazione definitiva a suo favore e sottoscritto il contratto, atti che sarebbero ormai insuscettibili di rimozione, in quanto, ancorché noti alla ricorrente, essa non ha provveduto ad impugnarli con motivi aggiunti. Con la sentenza specificata in rubrica, il Tar, ha accolto in parte il ricorso incidentale, dichiarando così inammissibile il ricorso principale per difetto di legittimazione e di interesse, in quanto la ricorrente, esclusa per motivi non contestati col gravame, non ha più titolo né può ricavare alcun vantaggio a contestare gli atti di una gara a cui non poteva partecipare. L'appello è proposto dalla Ecoverde, che contesta le affermazioni contenute nella sentenza appellata e ripropone i motivi di ricorso non esaminati dal primo giudice. E’ costituita in appello la C.S.R., che rinnova le eccezioni pregiudiziali già prospettate primo grado, con particolare riferimento all’improcedibilità del ricorso in appello, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l'eventuale riforma della sentenza appellata risulterebbe "inutiliter data ", posto che l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria non renderebbe inefficace l’aggiudicazione definitiva. La Sager s.r.l., nel costituirsi in appello, propone altresì appello incidentale con il quale rinnova le eccezioni ed i motivi prospettati col ricorso incidentale di primo grado. Le parti hanno scambiato ulteriori memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive. DIRITTO L’appello proposto dalla Ecoverde Gestione Servizi Ambientali è infondato. Oggetto dell'appello è la sentenza, specificata in rubrica, con la quale il Tar del Friuli Venezia Giulia ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Ecoverde Gestione Servizi Ambientali, per l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla licitazione privata, per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, indetta dalla C.R.S. Bassa Friulana, nonché i successivi atti del procedimento fino all’aggiudicazione provvisoria. La sentenza di primo grado, inoltre, ha in parte accolto il ricorso incidentale proposto dall'impresa risultata aggiudicatarie, Sager s.r.l. A tacere e di ogni ulteriore considerazione, infatti, sta per certo che l'impresa ricorrente, dopo aver impugnato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara e gli ulteriori atti fino all’aggiudicazione provvisoria, non ha poi esteso l'impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato dal consiglio di amministrazione della C.R.S. in data 19 maggio 2004. Né può ritenersi che l’impugnazione di quest'ultimo atto possa essere compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferiva genericamente a" l’eventuale e non conosciuto atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto e i consequenziali atti relativi alla stipulazione del contratto” in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di gravare un determinato provvedimento amministrativo. Ora, il collegio non intende discostarsi dall'indirizzo giurisprudenziale seguito dalla sezione secondo il quale: " l'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica dei contratti della p.a. non è un atto meramente confermativo dell'aggiudicazione provvisoria, essendo diverso da quest'ultimo per soggetto, competenza, forma e contenuto e presupponendo una nuova valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara; pertanto, è ammissibile il ricorso volto all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva anche se non era stata precedentemente impugnata l'aggiudicazione provvisoria. Invece, il soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente e in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto della P.A., ha l'onere di impugnare, in un secondo momento, anche l'aggiudicazione definitiva, pena l'improcedibilità del primo ricorso."(Consiglio di Stato, sezione quinta, 6 luglio 2002, n. 3717). Il principio, ancorché formulato con riguardo alla relazione intercorrente tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, a maggior ragione va applicato a quella intercorrente tra l'atto di esclusione dalla gara, intervenuto nel corso del procedimento e nei confronti del quale l'interessato può proporre ricorso al fine di ottenere quanto meno un'immediata tutela cautelare, e l’aggiudicazione definitiva che rappresenta l’atto conclusivo del procedimento; cioè il provvedimento finale idoneo a produrre effetti costitutivi sulla sfera giuridica dei destinatari. Il ricorso, pertanto, non potrebbe essere accolto in quanto, la mancata impugnazione del provvedimento finale, tra l'altro ben conosciuto da parte ricorrente perché depositata all'udienza del 17 giugno 2004, ne ha determinato l'improcedibilità. Per questi motivi l’appello principale deve essere dichiarato inammissibile. Ne segue l'inammissibilità dell’appello incidentale. Appare tuttavia equo compensare le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, dichiara improcedibile l'appello principale ed inammissibile quello incidentale. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2005, con l’intervento dei signori: Sergio Santoro Presidente Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Goffredo Zaccardi Consigliere Aldo Fera Consigliere estensore Marzio Branca Consigliere