REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 5972 e 5932 del 2004, proposti da:

1) ricorso n. 5932/2004:

Soc. BECKMAN COULTER S.p.a., con sede in Cassina de’Pecchi MI), in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del raggruppamento composto dalle seguenti ditte: Abbott S.p.a; Alfa Wassermann S.p.a; Beckman Coulter S.p.a.; coop. Facchini portabagagli s.c.a.r.l.; Diesse S.r.l.; Engineering Sanità' Enti Locali s.p.a; Strumentation Laboratory S.p.a.; Labozeta s.r.l;.A. Menarini S.r.l.; Divisione Diagnostic; Prisma Engineering S.r.l.; rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio A. Roversi Monaco, Guido Salvatori Del Prato, Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Viale Parioli, 180

contro

- DASIT S.p.a. con sede legale in Milano, C.F./P.IVA 03222390159, in persona del Presidente del consiglio di amministrazione, legale rappresentante in carica, Sig. Angelo Fracassi, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Aldo Pezzana, Arturo Cancrini, Carlo M. Muscolo e Francesco Tassone, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via G. Mercalli, 13 ; nonché

- BAYER DIAGNOSTICS S.r.l., con sede in Milano, C.F./P.IVA 03332520968;

- EUROSOFT INFORMATICA MEDICA S.r.l, con sede in Modena,C.F./P.IVA 02583870361;

- ARREDI TECNICI VILLA S.p.a., con sede in CaronnoPertusella (VA), C.F./P.IVA; ciascuna in persona del legale rappresentante incarica, rappresentate e difese dagli Avv.ti Arturo Cancrini, Carlo M. Muscolo e Francesco Tassone, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via G. Mercalli, 13 ;

e nei confronti

dell’AZIENDA UNITA' SANITARIA LOCALE DI MODENA, non costituita;

2) ricorso n. 5972/2004

AZIENDA UNITA' SANITARIA LOCALE DI MODENA, in persona del Dirttore generale in carica, Dott. Roberto Rubbiani, rappresentata e difesa dall’ Avv. Antonio Carullo, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde, 2, presso l’Avv. Prof. Angelo Clarizia;

contro

- DASIT S.p.a. con sede legale in Milano, C.F./P.IVA 03222390159, in persona del Presidente del consiglio di amministrazione, legale rappresentante in carica, Sig. Angelo Fracassi, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Aldo Pezzana, Arturo Cancrini, Carlo M. Muscolo e Francesco Tassone, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via G. Mercalli, 13 ; nonché

- BAYER DIAGNOSTICS S.r.l., con sede in Milano, C.F./P.IVA 03332520968;

- EUROSOFT INFORMATICA MEDICA S.r.l., con sede in Modena,C.F./P.IVA 02583870361;

- ARREDI TECNICI VILLA S.p.a., con sede in CaronnoPertusella (VA), C.F./P.IVA; ciascuna in persona del legale rappresentante incarica, rappresentate e difese dagli Avv.ti Arturo Cancrini, Carlo M. Muscolo e Francesco Tassone, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via G. Mercalli, 13 ;

e nei confronti

della Soc. BECKMAN COULTER S.p.a., non costituta;

entrambi i ricorsi in appello

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna. n. 2347 del 31 luglio 2004 (dispositivo n. 13 dell’8 giugno 2004)

Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle appellate DASIT S.p.a., BAYER DIAGNOSTICS S.r.l., EUROSOFT INFORMATICA MEDICA S.r.l. e ARREDI TECNICI VILLA S.p.a., in entrambi i ricorsi in appello; Visto l’appello incidentale; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza dell’1 marzo 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli Avvocati Sanino, Roversi Monaco, Cancrini, Muscolo, Pezzana e Carullo ; Pubblicato il dispositivo n. 109/2005; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. L’Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena ha indetto, con deliberazione n. 119 del 3 giugno 2003 del Direttore generale, un appalto concorso per l’aggiudicazione di un contratto misto (lavori, forniture e servizi) per il nuovo laboratorio di analisi dell’Ospedale Bongiova - per l’importo indicativo, a base d’asta, di € 50.000.000,00, comprendente € 1.900.000,00 per progettazione e costruzione di un laboratorio di analisi, che il vincitore avrebbe dovuto arredare e rifornire per un settennio, secondo quanto disposto dal Capitolato speciale di gara - da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, ex art. 26, p.1, lett.b) della Direttiva CE 93/36, sulla base del punteggio ripartito tra valutazione tecnica (punti 60) e valutazione economica (punti 40). Hanno partecipato alla gara, regolarmente invitate, fra gli altri, la ATI BECKMANN COULTER S.p.a. ed altre (tutte specificate in epigrafe), costituitasi prima della presentazione dell’offerta, con atto registrato il 1° ottobre 2003 allegato alla domanda di partecipazione nonché, la società DASIT S.p.a., mandataria-capogruppo del costituendo raggruppamento con le altre società attuali appellate ed appellanti incidentali (meglio indicate in epigrafe), presentando offerta congiunta. A conclusione dell’esame delle offerte pervenute, la Commissione proponeva per l’aggiudicazione provvisoria l’ATI Beckman Coulter S.p.a. ed altre, collocatasi al primo posto con un totale di p. 92,10 (di cui p. 40 per l’offerta economica e p. 52,10 per l’offerta tecnica. Al secondo posto si collocava la costituenda ATI DASIT ed altre con p. 87,00 (di cui p. 31 per l’offerta economica e p. 55,50 per l’offerta tecnica). Con deliberazione del Direttore generale n. 14 del 3 febbraio 2004 (prot. 2195) sono stati approvati i lavori della Commissione e l’appalto è stato definitivamente aggiudicato alla ATI rappresentata da Beckman Coulter S.p.a.. 2. Avverso l’aggiudicazione in parola, gli atti della procedura e specificamente l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, hanno proposto impugnazione le attuali appellate, davanti al Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna che, con sentenza n. 2377/04 del 31 luglio 2004 della Sezione Prima, lo ha accolto sulla considerazione che l’offerta economina del raggruppamento aggiudicatario e la relativa indicazione delle quote dell’appalto (da eseguire da parte delle singole imprese associate) risultavano sottoscritte dalla sola impresa capogruppo e non anche dalle imprese mandanti, in contrasto con quanto stabilito dalla lettera d’invito, con la considerazione, fra l’altro, che la sottoscrizione anzidetta da parte della Beckman Coulter era avvenuta in data 16 settembre 2003, anteriormente alla costituzione della associazione temporanea d’impresa (in data 30/settembre 1° ottobre 2003) e quindi in carenza di potere di rappresentanza di quest’ultima. E’ stata, al contrario respinta la richiesta di risarcimento del danno; è stato dichiarato inammissibile il ricorso incidentale della aggiudicataria, sono state compensate fra le parti le spese del giudizio. 3.1. Avverso l’anzidetta sentenza hanno proposto separati appelli la Beckman Coulter, in proprio e nella qualità, e la stazione appaltante, dapprima immediatamente impugnando il dispositivo e successivamente proponendo appositi motivi, entrambe sostanzialmente sindacando il procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni. La clausola della lettera d’invito posta alla base della decisione di accoglimento non troverebbe applicazione alle ATI già costituite anteriormente alla presentazione dell’offerta; quanto alla argomentazione incidentale secondo cui, in ogni caso, alla data del 16 settembre 2003, in cui l’offerta venne predisposta e sottoscritta dal legale rappresentante della capogruppo, quest’ultima era priva di mandato con rappresentanza – oltre a considerare che, sul punto, nessuna censura era stata sollevata dalla parte ricorrente con l’atto introduttivo - la data in questione sarebbe del tutto irrilevante, dal momento che conterebbe esclusivamente il momento della presentazione, successivo alla costituzione ed al conferimento del mandato. 3.2. Con il ricorso n. 5932/2004, è impugnato anche il capo di sentenza con il quale è dichiarato inammissibile il ricorso incidentale della ATI Beckman ed è presa espressamente posizione difensiva sui motivi assorbiti del ricorso di primo grado. 4. A sua volta, le società appellate hanno proposto appello incidentale per l’impugnazione del capo di sentenza con la quale il giudice di primo grado, pur accogliendo il ricorso dalle stesse proposto, ne ha respinto la domanda risarcitoria, riproponendo, con memoria difensiva, i motivi di impugnazione assorbiti in primo grado. 5. Dapprima con decreti presidenziali provvisori, successivamente con ordinanze collegiali, sono state accordate le misure cautelari richieste dalle appellanti (da ultimo, con ordinanze nn. 3234/2004 e 3235/2004, limitatamente alla esecuzione delle opere murarie) ed infine, chiamate alla pubblica udienza dell’1 marzo 2005, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Si verte in tema di appalto concorso indetto da una Azienda sanitaria dell’Emilia Romagna, per l’aggiudicazione di lavori, fornitura e servizi relativi ad un nuovo laboratorio di analisi. Gli appelli principali relativi alla medesima sentenza, devono essere riuniti per essere decisi in unico contesto.

2.1. Essi pongono, in primo luogo, il problema di come debba essere interpretata la clausola della lettera di invito con la quale la stazione appaltante ha statuito che: “Nel caso di offerta presentata da associazione temporanea d’impresa, l’offerta medesima dovrà riportare l’esatta indicazione delle quote dell’appalto che saranno eseguite dalle singole imprese costituenti l’associazione, nonché la dichiarazione contenete l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina dell’art. 10 del Decreto legislativo n. 358/1992 e sm. In tal caso l’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e determina la responsabilità solidale delle stesse nei confronti dell’Azienda Usl” (punto 1. secondo cpv., lett. c della lettera d’invito). 2.2. E’ avvenuto che la ATI rappresentata dalla Beckman Coulter S.p.a. (costituitasi con atto del 30 settembre 2003, registrato 1° ottobre 2003) ha, successivamente ed entro il termine prescritto dal bando, chiesto di partecipare alla gara, presentando l’offerta economica – contenente l’indicazione delle quote di appalto che sarebbero state eseguite dalle singole partecipanti al raggruppamento – con la sottoscrizione del solo rappresentante della capogruppo, munito di mandato con rappresentanza. Aggiudicatole l’appalto ed impugnati, dal gruppo collocatosi al secondo posto, l’aggiudicazione definitiva e gli atti della procedura, il giudice di primo grado, con la sentenza appellata, ha accolto il ricorso sulla base del primo, assorbente motivo di impugnazione, interpretando la citata disposizione nel senso che l’offerta economica doveva essere sottoscritta da tutte le imprese associate, indipendentemente dalla circostanza che prima della presentazione dell’offerta il raggruppamento si fosse già formalmente costituito nelle forme previste dall’art. 10 del citato decreto legislativo. A rafforzamento del proprio convincimento, inoltre, il giudice di primo grado ha aggiunto un ulteriore argomento “incidentale”, consistente nel rilievo che, in ogni caso, alla data del 16 settembre 2003, apposta in calce all’offerta, la capogruppo non era ancora mandataria degli altri componenti del raggruppamento e che, pertanto il suo rappresentante legale non era, comunque, legittimato alla sottoscrizione dell’offerta economica in nome e per conto di tutti i componenti del raggruppamento (a nulla rilevando, dunque, la data della presentazione, successiva alla formalizzazione del mandato con rappresentanza). 2.3. La Sezione non può condividere le anzidette conclusioni. 2.4. L’espresso richiamo, operato dalla disposizione concorsuale in esame, all’art. 10 del decreto legislativo 358 del 1992 - di cui riproduce la formula (comma 2) – appare sufficiente a chiarire che l’obbligo della sottoscrizione, da parte delle singole imprese costituenti il gruppo, riguarda esclusivamente l’ipotesi (delineata allo stesso punto 1 della lettera d’invito, nel capoverso immediatamente precedente) dell’offerta congiunta proveniente da un raggruppamento temporaneo non ancora formalmente costituito, ovvero in assenza di una capogruppo previamente designata e mandataria del raggruppamento formalmente costituito, con i poteri di rappresentanza previsti dalla norma e senza, dunque, che, nei confronti della stazione appaltante, sia stata definito quel soggetto unico idoneo a proiettare, nei riguardi di tutti i soggetti cooperanti nell’impresa, il complesso degli obblighi e delle responsabilità nascenti dalla partecipazione alla gara. Il comma 4 del richiamato art. 10 (coincidente, nella formulazione, con il comma 4 dell’art. 17 del D.Lgs. n. 157 del 1995) è, infatti, costruito su un’ipotesi di partecipazione alla gara in assenza di formalizzazione della cooperazione instaurata in vista della aggiudicazione e risponde alla logica comunitaria di non opporre ostacoli formalistici alla cooperazione del gruppo, nella fase dell’offerta, già presente nella direttiva 71/305/CEE (in tema di appalto di opere pubbliche), salva, poi, la possibilità di pretendere, una volta verificatasi l’aggiudicazione al gruppo, la trasformazione del raggruppamento in una forma giuridica determinata. Ma la norma non esclude l’ipotesi di una formalizzazione anteriore alla presentazione dell’offerta. E’ infatti da ripetere - per ciò che riguarda il testo dell’art. 10 del decreto legislativo n. 358 del 1992 – la considerazione fatta dalla giurisprudenza con riferimento ad analoga disposizione contenuta nella legge del 1981 n. 113 (abrogata appunto dal decreto in esame) e cioè che non configura un divieto, ma una semplice lacuna del testo, la mancata previsione della espressa possibilità di presentare l’offerta come raggruppamento temporaneo già costituito (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 10 settembre 1990, n. 653). In altri termini, il decreto delegato del 1992 (come la legge del 1981) -con il riconoscimento della possibilità, per le imprese che intendano cooperare, di presentare un'offerta sottoscritta congiuntamente (contenente, dunque, una dichiarazione implicita di voler costituire un raggruppamento) e di attuare il collegamento del tipo organizzativo di cui alla L. 8 agosto 1977, n. 584 in materia di lavori pubblici soltanto nella fase di esecuzione del contratto (e quindi con riferimento al raggruppamento aggiudicatario), ha inteso prevedere adempimenti formali semplificati rispetto alla corrispondente disciplina di cui alla legge n. 584 cit. – ma non ha affatto inteso escludere che alla procedura potessero partecipare “imprese riunite che, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti” come già previsto per gli appalti di opere pubbliche dall’art. 20 della legge citata. Correttamente rilevano le appellanti che la cooperazione tra più imprese (ciascuna mantenendo la propria individuabilità e gestione produttiva) costituisce una realtà con la quale l’ordinamento interno da tempo si confronta - in tema di contratti governati dalle regole della evidenza pubblica – muovendo proprio dalla prevista possibilità di partecipazione alle gare di raggruppamenti già costituiti, che abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle ditte partecipanti al gruppo. La partecipazione di imprese appositamente e temporaneamente raggruppate, che ancora non abbiano formalmente conferito mandato ad una delle ditte partecipanti al raggruppamento, costituisce un passaggio ulteriore, nella evoluzione dell’istituto e nel processo di adattamento dell’ordinamento interno alle direttive comunitarie, che si è concretato, per gli appalti di fornitura e di servizi (legge n. 113 del 1981, art.10 del D.Lgs. n. 358 del 1992 e 17 del D.Lgs. n. 157 del 1995), ancor prima che per gli appalti di opere pubbliche (art. 13, comma 5, L. n. 109 del 1994, come modificata dalla L n. 415 del 1998). Proprio per tale ragione, non è ipotizzabile che il legislatore nazionale, nello stesso momento in cui ha inteso compiere uno sforzo ulteriore di adattamento dell’ordinamento interno a quello comunitario, abbia anche fatto un passo indietro di così rimarchevoli dimensioni, come sarebbe se, sulla base della citata normativa, dovessero restare escluse dalla presentazione delle offerte, con le modalità già previste dall’art. 20 della legge del 1977, le imprese riunite che abbiano conferito mandato con rappresentanza alla capogruppo anteriormente alla presentazione dell’offerta. Non rileva che la norma da ultimo citata riguardi le opere pubbliche e non ogni tipo di contratto (nella specie ci si trova alle prese con un contratto misto ), in quanto, anzi, l’istituto è stato visto con maggior rigore dalla legge nazionale, in tale ambito, per le difficoltà insite in un sistema che richiedeva, per l’affidamento, particolari requisiti, e l’adattamento alle indicazioni comunitarie è stato, pertanto, più lento; deve, dunque, concludersi che, una volta ammessa, in altri ambiti (forniture e servizi), anche la cooperazione non formalizzata nella fase della gara, a maggior ragione deve ritenersi ammessa la partecipazione di ditte che già abbiano costituito quella configurazione unitaria prevista dalla legge del 1977, quale che sia l’oggetto della gara, e che dunque, in tale ipotesi le imprese riunite debbano comportarsi, nella presentazione delle offerte, secondo quanto specificato nel citato art. 20, che pone come regola di carattere generale per ciò che concerne gli effetti del mandato irrevocabile con rappresentanza alla capogruppo, l’insorgere della responsabilità solidale che ne deriva nei confronti dell’amministrazione, le modalità di presentazione dell’offerta, e facendo dell’impresa capo gruppo un unico centro di collegamento con l’Amministrazione, nei rapporti con la stessa instaurati, i cui effetti si propagano a raggiera in capo a tutte le imprese che compongono il gruppo, sin dal momento della partecipazione. 2.5. Riflessioni del tutto analoghe devono farsi per quanto concerne la formula della lettera d’invito in contestazione. Contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza appellata, la costituzione del raggruppamento anteriormente alla presentazione dell’offerta comporta, come conseguenza, che della clausola in questione non si dovesse e non si potesse fare applicazione, nella parte in cui imponeva la sottoscrizione di tutte le partecipanti, trattandosi di disposizione dettata proprio per realizzare l’insorgenza di quell’obbligazione solidale che, a norma dello stesso art, 10 del D.Lgs. n. 358 del 1992 richiamato dalla norma concorsuale, si consolida con il conferimento del mandato, e per assicurare che poi, conseguita l’aggiudicazione, le singole ditte siano obbligate alla formale costituzione (ed al conferimento del mandato con rappresentanza alla capogruppo). E’ chiaro anche nella formulazione letterale dell’art. 10 del decreto del 1992 (comma 6) che la rappresentanza delle imprese mandanti nei riguardi dell'amministrazione per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura, nasce con il conferimento del mandato, cosicché, in caso di costituzione anteriore alla presentazione dell’offerta non si richiede la sottoscrizione delle ditte mandanti, perché insorga la “legale” e solidale responsabilità delle mandanti nei confronti dell'amministrazione. 2.6. Le conclusioni non possono essere differenti, ove si concentri sulla sola legge speciale (la lettera d’invito ed il bando di gara) l’attenzione interpretativa. E’ elementare la riflessione che, nella ricerca del significato delle clausole del bando, deve essere fatta corretta applicazione dei canoni interpretativi indicati dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, che esigono la coordinata e coerente lettura della varie prescrizioni, secondo il significato grammaticale delle espressioni adoperate, nella loro logica connessione, coerentemente con la volontà autolimitativa espressa dalla stazione appaltante con la loro proposizione, privilegiando, nel dubbio, il senso che non comporti contraddittorità fra una disposizione e l’altra del medesimo testo o fra il bando di concorso e la lettera di invito (per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, n.1459 del 22 marzo 2004, n. 1709 del 2 aprile 2003). Ciò anche a prescindere dalla considerazione ulteriore che, in caso di oscurità ed equivocità delle clausole, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell' azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell' art. 1337 Cod. civ., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretando le clausole per ciò che esse espressamente dicono, restando dispensato, il concorrente, dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (oltretutto contrastanti con la normativa interna e comunitaria) (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, n. 2162 del 15 aprile 2004; n. 4797 del 28 giugno 2004). Nel caso in esame, diversamente da quanto affermato nella sentenza appellata, il percorso interpretativo deve necessariamente muovere dal primo capoverso del punto 1 della lettera d’invito, che segna, in maniera non equivoca quale sia il “caso” in cui “l’offerta congiunta” dovesse essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate (come correttamente indicato dalle appellanti in questa sede, ma già prospettato negli scritti difensivi di primo grado). Esso, infatti, nel fissare le modalità di presentazione dell’offerta economica (in un plico sigillato) ne prescrive la sottoscrizione per esteso “del rappresentante della ditta o del consorzio”, richiedendo la sottoscrizione di “tutti i legali rappresentanti” soltanto nella ipotesi (sottolineata, nel testo, con la ripetizione, per ben due pressoché consecutive, della medesima espressione) di “costituenda associazione”. L’uso dell’espressione “costituenda” delinea senza possibilità di equivoco il caso in cui, all’atto della presentazione dell’offerta, non si è ancora verificata la formale investitura di una capogruppo capace di impegnare, con responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, ciascuna delle imprese associate Essa definisce, dunque, l’ambito di applicazione della successiva disposizione (punto 1, lettera c) che, nel fissare l’obbligo di sottoscrizione da parte di ciascuna delle imprese del gruppo, non pone una regola nuova, rispetto a quella fissata nel precedente comma, ma ne ribadisce il contenuto, chiarendone, in dettaglio, finalità ed effetti. Dall’insieme delle due prescrizioni concorsuali, deve dunque desumersi la regola (immanente nelle proposizioni che costituiscono nel loro complesso il punto 1 della lettera di invito) che – individuata per legge, nel mandatario, “la rappresentanza, anche processuale, delle imprese mandanti nei riguardi dell'amministrazione per tutte le operazioni e gli atti” – l’offerta del gruppo già formalmente costituito doveva essere sottoscritta “dal rappresentante” della società capogruppo, titolare di mandato irrevocabile con rappresentanza. Non può ragionevolmente sostenersi, d’altra parte, che il bando non avesse previsto la partecipazione alla gara di un raggruppamento già costituito. L’ipotesi è infatti implicita nella lettera di invito (che non la esclude) e non manca di essere contemplata dal bando, che (come ricordato dalle appellanti) in più punti si riferisce al raggruppamento come entità già costituita, in veste di partecipante alla gara, con espresso riferimento alle nozioni di “capogruppo”, ditte “mandanti”, impresa “mandataria”, che presuppongono l’avvenuto conferimento. 2.7. Chiariti tali aspetti, deve anche ritenersi l’erroneità della proposizione con la quale - al capo e) della sentenza appellata - il giudice di primo grado ha voluto “incidentalmente” arricchire di ulteriori argomenti, la ritenuta non ammissibilità alla gara del raggruppamento aggiudicatario. La data apposta in calce all’offerta (il 16 settembre 2003, anteriore al conferimento del mandato), non soltanto non è significativa per i fini che interessano (in cui assumono rilievo, esclusivamente, la data di presentazione dell’offerta e la circostanza che, a tale data, la capogruppo era già stata investita dei necessari poteri di rappresentanza), ma è, se mai, indicativa di una volontà congiuntamente formatasi, all’atto del conferimento del mandato, su di un condiviso schema di offerta, completo di ogni sua parte, ivi compresa l’indicazione “delle quote o delle attività, prestazioni o fornitura tra i partecipanti all’ATI”, come deve desumersi dal tenore stesso del mandato allegato all’offerta, nel quale è espresso il riferimento alla indicazione “nell’offerta” delle suddette quote, attività, prestazioni e forniture ai fini della “partecipazione alla gara”, oltre che dell’esecuzione del contratto, in caso di aggiudicazione.

3. Le considerazioni che precedono devono condurre all’accoglimento, per i suddetti profili, dei due appelli principali ed esimono la Sezione dall’esame del motivo 1.b) del ricorso n. 5932/04, con cui l’aggiudicataria impugna il capo di sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale dalla stessa proposto in primo grado per l’impugnazione subordinata della clausola in contestazione. Non così, per quanto riguarda le censure del ricorso di primo grado assorbite con la sentenza appellata e, in questa sede, puntualmente riproposte dalle interessate.

4.1. Esse investono: 1°- la lettera d’invito ed il capitolato speciale di gara, in quanto non determinerebbero i parametri di valutazione dell’offerta tecnica; 2° - l’operato della Commissione giudicatrice, per ciò che concerne la valutazione delle due offerte, sotto il profilo tecnico (quella del raggruppamento aggiudicatario e quello del gruppo non ancora costituito); 3° - la composizione della Commissione giudicatrice; 4° - taluni specifici aspetti dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario, che presenterebbe, nel suo complesso, vistose difformità rispetto ai requisiti minimi fissati dai documenti di gara, con riferimento; in particolare: a) al progetto organizzativo, gestionale e strutturale all’interno del laboratorio; b) alla qualità dei dispositivi analitici e preanalitici, al sistema informatico ed informativo ed al settore ad alta complessità.

5.2. Con il primo gruppo di censure (2° motivo del ricorso di primo grado) gli interessati sostengono che il capitolato, all’art. 11, dopo avere stabilito il rapporto qualità/prezzo con la previsione di un massimo di 60 p. per la prima e di 40 p. per il prezzo, si sarebbe poi limitato a suddividere il punteggio della valutazione tecnico qualitativa fra: a) progetto organizzativo gestionale e strutturale dell’intero laboratorio (p. 35); b) qualità dei dispositivi analitici e preanalitici e del sistema informatico ed informativo (p. 15); c) servizi di supporto (assistenza tecnica, formazione e certificazione di qualità (p. 10), senza però specificare alcun criterio utile per una comparazione – sotto il profilo tecnico – delle offerte. Sarebbe spettato pertanto alla Commissione giudicatrice di fissare i criteri di valutazione. Al contrario, in assenza della necessaria predeterminazione, le valutazioni espresse risulterebbero incomprensibili ed arbitrarie. Le censure sono smentite, in fatto, dalla documentazione di gara ed infondate, in diritto, cosicché si può prescindere dalle eccezione di inammissibilità sollevate sulla considerazione che le ricorrenti in primo grado si sono avvantaggiate di un più favorevole punteggio tecnico (p. 55,50/60 contro i p. 52,10/60 attribuiti all’aggiudicataria). Il bando di gara ha espressamente definito il rapporto qualità/ prezzo, con l’attribuzione di un maggior valore ponderale alla prima (p.60/100) rispetto al prezzo complessivo della fornitura e delle attività accessorie (p. 40/1000) e ha rinviato al capitolato, per la suddivisione in sottoelementi della “qualità complessiva della fornitura e delle attività complementari”; a sua volta il capitolato, all’art. 11, ha indicato, nell’ambito della valutazione tecnico qualitativa, tre sottoelementi di valutazione, anch’essi in ordine decrescente di importanza, assegnando p. 35 al progetto organizzativo, gestionale e strutturale dell’intero laboratorio, p. 15 alla qualità dei dispositivi analitici e preanalitici e del sistema informatico ed informativo e p. 10 ai servizi di supporto, ossia, assistenza tecnica, formazione e certificazione di qualità, stabilendo, inoltre, che l’attribuzione del punteggio per ciascuno dei sottoelementi sopra specificati dovesse avvenire sulla base delle specifiche evidenziate nello stesso capitolato, nelle sezioni relative a ciascuno di essi. I criteri di valutazione sono stati dunque fissati dall’Azienda appaltante in ordine decrescente di importanza e con indicatori idonei alla graduazione del punteggio. L’anzidetta previsione è del tutto esaustiva e nulla di più doveva essere previsto dalla Commissione giudicatrice: meno che mai la previsione di valutazione specifica per ciascun indicatore, all’interno delle sottocategorie, che sarebbero stati idonei ad alterare la valutazione unitaria che nell’ambito di ciascuna doveva essere compiuta, con riferimento agli obiettivi che l’Amministrazione ha inteso perseguire con il tipo di gara (appalto-concorso). Come fatto osservare dalla difesa delle appellanti, le specifiche indicate nelle tre sezioni erano destinate a costituire (non soltanto i parametri di riferimento per la formulazione delle offerte, bensì anche) per espressa previsione del capitolato, gli indicatori ai quali doveva riferirsi la Commissione giudicatrice per valutare l’offerta, ed attribuire il punteggio relativo a ciascuno dei tre subelementi. Coerentemente si è poi comportato l’organo giudicante, attenendosi ai parametri fissati dalla stazione appaltante, e rendendo conto, nella verbalizzazione, del percorso valutativo, sia per ciò che riguarda ogni singola offerta, in corrispondenza ai subelementi individuati dalla stazione appaltante, sia per quanto concerne il confronto delle offerte fra loro (con puntuale evidenziazione delle differenze maggiormente significative in positivo ed in negativo). Tale modo di procedere (dell’Azienda e della Commissione giudicatrice) è pienamente in linea con le vigenti prescrizioni interne e comunitarie. In particolare, le indicazioni del capitolato sono conformi non soltanto a quanto stabilito dall’art. 19 del decreto legislativo n. 358 del 1992 e delle direttive comunitarie alle quali il decreto ha inteso dare attuazione, ma anche dell’art. 36 della direttiva 92/50/CEE la cui indicazione, di portata generale, è nel senso che “qualora l'appalto sia aggiudicato all'offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, le amministrazioni enunciano, nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, i criteri d'aggiudicazione di cui esse prevedono l'applicazione, possibilmente nell'ordine decrescente dell'importanza che è loro attribuita”, nonché dell’art. 26 della direttiva 93/36/CEE, che ha sostituito la direttiva 88/295/CEE. A posteriori, l’operato della stazione appaltante risulta altresì conforme alla direttiva comunitaria 2004/18/CE (che ha abrogato la citata direttiva del 1992), il cui art. 53 specifica ulteriormente le modalità di fissazione dei criteri, quando l'appalto è aggiudicato all'offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell'amministrazione aggiudicatrice. Nella descritta situazione, del tutto correttamente la Commissione giudicatrice ha omesso di introdurre criteri ulteriori. E’ appena il caso di ricordare che il problema posto dalle attuali appellate con il motivo in esame (specificazione e/o integrazione dei criteri fissati dalla stazione appaltante, da parte delle Commissioni giudicatrici, ove necessiti e sempre che tale specificazione e/o integrazione avvengano prima dell' apertura dei plichi contenenti le offerte e non risulti innovativa dei criteri predeterminati dal bando o dagli altri documenti di gara) ha indotto un rilevante problema interpretativo delle direttive comunitarie in materia (Cons. Stato, Sez. VI, ord.za n. 5033 del 9 luglio 2004 di rimessione alla Corte di giustizia). Nel caso in esame, tuttavia, non vi è ragione di avvertire l’esigenza di sollevare analoga questione, in quanto l’indicazione dei criteri da parte della stazione appaltante è completa di tutti gli elementi necessari alla valutazione, e d’altro canto, a tali criteri si è puntualmente attenuta la Commissione giudicatrice, facendone corretta applicazione, senza interventi integrativi di dubbia legittimità, precisando, poi, nella verbalizzazione, le ragioni della valutazione unitaria, espressa sulla base dei vari e complessi elementi che la legge speciale esigeva che fossero presi in considerazione, per ciascun subelemento, nella attribuzione del punteggio, che del resto, come sottolineato dalle attuali appellanti, è stato nettamente favorevole alle ricorrenti in primo grado, con uno scarto di oltre tre punti. I denunciati profili di illegittimità sono, dunque, destituiti di fondamento e devono essere disattesi. 5.3. Altre censure investono la valutazione, in concreto, delle offerte, sotto il profilo tecnico-qualitativo (terzo motivo del ricorso di primo grado). Invero la genericità degli argomenti che accompagnano il mezzo, intitolato eccesso di potere per illogicità, irrazionalità e disparità di trattamento, dà ragione alla eccezione di inammissibilità delle appellanti, le quali ancora una volta evidenziano che le attuali appellate hanno conseguito una valutazione nettamente favorevole (p.55,50/60), rispetto al raggruppamento aggiudicatario (p.52,10/60), cosicché non si comprenderebbe neppure il senso della lesione denunciata, sulla considerazione, fra l’altro, che le censure investono il merito della valutazione, fra l’altro, nell’ambito di una procedura di appalto-concorso, che presenta sue caratteristiche peculiari sul piano della discrezionalità delle scelte. Sennonché, le interessate sostengono che il mezzo in parola non farebbe che anticipare, riassuntivamente, specifici vizi della valutazione effettuata in favore dell’aggiudicataria, denunciati, in dettaglio, in altra parte del ricorso di primo grado (5° motivo), sicchè se ne ritiene opportuno l’esame congiunto, modificando, in parte, l’ordine di trattazione impresso dalle interessate. Si sostiene – dalle ricorrenti in primo grado - in linea generale, che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria non risponderebbe ai requisiti minimi indicati nel capitolato speciale: ne sarebbe derivata un’offerta economica decisamene conveniente, ma non rispondente al complesso delle prestazioni dedotte in appalto, come al contrario, l’offerta delle interessate, rispettosa delle indicazioni contenute negli atti di gara. In particolare, le difformità riguarderebbero: a) il progetto organizzativo gestionale e strutturale dell’intero laboratorio; b) la qualità dei dispositivi analitici e preanalitici , il sistema informatico ed informativa ed il settore ad alta complessità. Per dimostrare gli assunti, le ricorrenti si avvalgono di un minuzioso e dettagliato elenco delle difformità denunciate, che peraltro costituisce un maldestro tentativo di trasferire nel presente giudizio di legittimità, inammissibili apprezzamenti di merito. Seguendo l’ordine di esame suggerito dagli scritti difensivi degli appellati, è possibile rilevare, quanto alle pretese difformità relative al progetto organizzativo gestionale e strutturale dell’intero laboratorio, che alla Commissione giudicatrice non è sfuggita alcuna delle denunciate “difformità”. Al contrario, le offerte di entrambi i concorrenti, sono state esaminate punto per punto, in dettaglio, con specifico riferimento agli indicatori del capitolato, e poi fra di loro confrontate, con scrupolosa attenzione e per ciascuno dei progetti sono stati messi a fuoco aspetti migliorativi e peggiorativi, e particolari profili di criticità che sono stati ritenuti superabili in sede di progettazione esecutiva, è stata espressamente affermata la sostanziale equivalenza delle progettazioni e la capacità di entrambe di soddisfare la richiesta dell’Azienda in relazione agli obiettivi perseguiti. L’argomento principale cui le interessate agganciano le non meglio precisate censure di illegittimità (e cioè il “serio dubbio in ordine all’ottenimento delle necessarie approvazioni e certificazioni del progetto da parte delle Autorità competenti”) è, a posteriori sfatato, dalla circostanza che, alla resa dei conti, il progetto edilizio – che il raggruppamento aggiudicatario ha potuto presentare dopo l’aggiudicazione, per essere stato neutralizzato, in appello, l’arresto procedimentale accordato dal giudice di primo grado con l’ordinanza cautelare - è stato approvato dalla Conferenza di servizi con l’intervento favorevole del Settore trasformazione urbana e qualità edilizia del Comune di Modena, dei Vigili del fuoco di Modena, della Commissione L.R. 34/98 in materia di accreditamento delle strutture sanitarie, come confermato da documentazione in atti. Alle pretese difformità riguardanti “la qualità dei dispositivi analitici e preanalitici, il sistema informatico ed informativo ed il settore ad alta complessità”, devono contrapporsi in linea di fatto, le convincenti controdeduzioni dell’aggiudicataria e dell’Azienda, che trovano puntuale riscontro nella documentazione di gara. Invero, le contestazioni mosse all’offerta dell’aggiudicataria, in ragione di singoli indicatori, muovono o da presupposti erronei (come nel caso delle contestazioni relative al trasporto provette, per il quale non si tiene conto del valore puramente orientativo della indicazione contenuta nel capitolato e della possibilità di ancorare l’offerta a differente previsione metodologica), o dalla erronea esposizione dei dati, per omessa considerazione delle metodologie prospettate nell’offerta, (tempi di esecuzione delle analisi), o dalla omessa considerazione di specifici impegni assunti dalla proponente ( sistema informativo e informativo) o da dati erroneamente dedotti in assenza di obiettivo riscontro nell’offerta dell’aggiudicataria (tossicologia , reagenti, controlli e consumabili). Ciò premesso, deve essere rilevato che il giudice di legittimità può spingere il proprio accertamento fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, ma non può sostituirsi ad essa in tale apprezzamento ed ignorare che, nel campo dell’applicazione delle norme tecniche, occorre permanentemente distinguere – con rigore - fra legittimità e merito. E’, d’altra parte, ben noto alla difesa delle attuali appellate che, nella materia dell’appalto concorso, nei limiti imposti dal capitolato speciale, l'Amministrazione ha piena discrezionalità nella scelta delle soluzioni tecniche alternative, che non contrastino con i criteri fondamentali fissati dal bando, indicate dalle ditte offerenti, ed il provvedimento con il quale viene giudicato l' appalto è incensurabile se la valutazione tecnica del progetto prescelto è immune da vizi logici ((Sez. IV, n. 651 del 19 agosto 1994, Sez. IV, n. 1212 del 10 luglio 1999; sez. V, n. 1233 dell’ 11 ottobre 1996). Nel caso in esame assume rilievo la circostanza che il capitolato speciale, piuttosto che fissare, in puntuali previsioni progettuali, limiti invalicabili ai quali la Commissione giudicatrice fosse tenuta ad attenersi, ha stabilito obiettivi da perseguire (art.3 del capitolato speciale), stabilendo indicatori di massima, rispetto ai quali, l’eventuale, elemento singolo di scostamento del progetto-offerta, non avrebbe costituito motivo di esclusione dalla gara, neanche per ciò che riguarda la parte costruttiva, per la quale i servizi tecnici dell’Amministrazione hanno elaborato un progetto guida. Compito precipuo della Commissione giudicatrice era dunque accertare con riferimento a ciascuno dei tre sub-elementi, sui quali doveva articolarsi l’offerta, se le soluzioni proposte dalle concorrenti non si discostassero sensibilmente dalle linee guida fissate dalla stazione appaltante, se fossero più o meno in condizione di realizzare gli obiettivi perseguiti e se gli eventuali scostamenti riscontrati introducessero, rispetto alle indicazioni, elementi migliorativi o peggiorativi, confrontando poi fra di loro, ai fini dell’attribuzione del punteggio, le differenti previsioni progettuali. A ciò si è puntualmente attenuto, nel caso in esame, l’organo giudicante. Non soltanto non vi è alcuna dimostrazione, da parte delle originari ricorrenti, che la preferenza accordata sulla base del prezzo consegua a macroscopico vizio di eccesso di potere (invero non espressamente enunciato nel quinto motivo, ma desumibile dalle anticipazioni contenute nel terzo motivo di impugnazione). Al contrario, non trova giustificazione alcuna, con riferimento della maggiore valenza dell’offerta tecnica (favorevolmente valutata dalla Commissione), l’enorme divario dell’offerta economica del gruppo ricorrente in primo grado, ove si consideri che, almeno per una singola tipologia, l’azienda è stata in grado di dimostrare la mancanza di convenienza in rapporto ad altro analogo appalto, in occasione del quale, per analoghe prestazioni era stato offerto un prezzo inferiore del 50% . Conclusivamente, il terzo ed il quinto motivo di impugnazione del ricorso di primo grado devono essere respinti perché in parte infondati ed in parte inammissibili. 5.4. Residua l’esame del 4° motivo di impugnazione del ricorso di primo grado, con cui le originarie ricorrenti hanno dedotto l’illegittima composizione della commissione giudicatrice per inosservanza dell art. 97 della Costituzione, dell’art. 21 della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni e dell’art. 21 della legge regionale dell’Emilia Romagna 29 febbraio 2002, n. 9. Disattesa, al riguardo, l’eccezione di tardività della impugnazione, osserva la Sezione che l’ambito di applicazione della legge 11 febbraio 1994 n. 109 è definito dall’art. 2 della stessa legge, che non include gli appalti pubblici di servizi, se non nel caso che si tratti di contratti misti, qualora i relativi lavori di costruzione assumano un rilievo economico superiore al 50%. Tale non è il caso dell’appalto-concorso in esame in cui il rilievo economico dei lavori è costituito da una percentuale del 3,8% del totale (€ 1.900.000,00, contro € 50.000.000,00 a base di gara). La normativa sopra citata non può, dunque, trovare applicazione alla procedura in esame, che è, invece, nelle linee generali, governata dal D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157 (come modificato dal D.L.vo 25 febbraio 2000 n. 65), in considerazione dell’oggetto misto di fornitura e servizi (art. 3, comma 4, D.L.vo cit.). Nel nostro diritto positivo, in particolare dopo l’adeguamento della normativa interna a quella comunitaria, è infatti netta, nella regolamentazione delle procedure di gara, la distinzione delle norme applicabili, a seconda dell’oggetto contrattuale. Non è, pertanto, corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro, in quanto ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato (in termini, la decisone della Sez. V, n. 350 del 2003). Può, anche, essere ammessa una prescrizione di bando che integri la disciplina di settore, quando non collida con aspetti fondamentali di quest’ultima o con disposizioni puntuali; ma, al contrario, non è possibile trasferire i principi o singole disposizioni di dettaglio, dalla disciplina di un oggetto contrattuale ad un differente ambito, senza una esplicita norma di bando che lo consenta. La Sezione ha già avuto modo di occuparsi del problema, fra l’altro negando specificamente (Sez. V, 21 gennaio 2003, n. 350) l’applicabilità, alle pubbliche forniture, dell’art. 21 della L. n. 109 del 1994, (in termini, anche, la decisione della Sezione Sesta, 3 dicembre 1998 n. 1648, che pone in evidenza, fra l’altro, il richiamo contenuto alla legge generale di contabilità dello Stato, nell’originale testo dell’art. 16 del D.L.vo n. 358 del 1992, prima delle modifiche introdotte nel 1998). A parte la perdurante operatività di norme della contabilità generale dello Stato non espressamente abrogate, ed alla loro utilizzabilità in tema di appalto-concorso ad oggetto misto, non diversamente disciplinati dalla legge di settore o dal bando, deve tenersi conto della disciplina dettata, nella materia, nella Regione Emilia Romagna. L’art. 21 della Legge regionale 25 febbraio 2000, n. 9 della quale è denunciata la violazione, invero prevede una puntuale e specifica composizione della Commissione giudicatrice, in caso di appalti di fornitura e servizi da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sennonché l’art.1, comma 1, della citata legge regionale, espressamente esclude dall’ambito di applicazione della legge le Aziende sanitare locali. Cosicché è evidente che, sotto il profilo della denunciata violazione delle legge nazionale e regionale, il motivo di impugnazione è infondato. Non può negarsi che anche nella materia in esame debbano trovare applicazione i principi immanenti nella norma costituzionale di cui pure è denunciata la violazione con particolare riferimento alla esigenza che la commissione di gara sia costituita secondo una composizione che dia garanzia di specifica competenza, esperienza, ed imparzialità in relazione all’oggetto della selezione. Sul punto tuttavia, mentre i rilievi delle ricorrenti non sfuggono alla eccezione di genericità dedotta dalle attuali appellanti, non può, peraltro, sottacersi che, nelle linee generali e nei limiti delle censure dedotte, non può essere messa in dubbio né l’obiettività né la specifica competenza di soggetti, che inseriti nel contesto organizzativo della stazione appaltante con adeguata preparazione professionale e qualifica, ne conoscono le particolari esigenze con riferimento all’oggetto della fornitura e del servizio oggetto della gara, per di più ove si consideri la previsione di un adeguato supporto consultivo espressamente contemplato per specifiche problematiche tecnico-operative. Il motivo, pertanto deve essere respinto.

6. In conclusione, sulla base di tutte le considerazioni che precedono, il complesso delle censure assorbite con il ricorso di primo grado deve essere respinto, e con esse anche la domanda risarcitoria, investita dall’appello incidentale proposto, con identico contenuto, in entrambi i giudizi d’appello. Le spese del giudizio che si liquidano in dispositivo, devono essere poste, per entrambi i gradi del giudizio, a carico delle originarie ricorrenti in solido ed in favore delle appellanti principali

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli principali e li accoglie per quanto di ragione; respinge l’appello incidentale; e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado; Condanna Dasit S.p.a., Bayer Diagnostic s.r.l., Eurosoft informatica medica s.r.l. e Arredi tecnici Villa S.p.a. in solido al pagamento delle spese dei due gradi di giudizio che si liquidano in complessivi € 15.000,00 in favore degli appellanti, in ragione di € 7.500,00 in favore della ATI Beckman Coulter S.p.a. ed altri e di € 7.500,00 in favore dell’Azienda USL di Modena, a ciascuno oltre IVA e CAP come per legge. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 1 mazo 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Sergio SANTORO - PRESIDENTE Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI - CONSIGLIERE Goffredo ZACCARDI - CONSIGLIERE Aldo FERA - CONSIGLIERE Marzio BRANCA - CONSIGLIERE