CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 8 settembre 2005 n. 4208

1. Servizi pubblici locali – Società di gestione delle farmacie locali – Interesse ad impugnare il bando relativo alla scelta del socio privato – Sussiste anche in mancanza della domanda di partecipazione alla gara, qualora il bando contenga dei requisiti di partecipazione tali da alterare la concorrenza e sviare la clientela a danno dei ricorrenti.

2. Servizi pubblici locali – Società di gestione delle farmacie locali – Art. 116 T.U.E.L. – Deroga ai vincoli posti da disposizioni di legge – Riguarda anche il limite relativo alla limitazione della scelta dei soci solo fra farmacisti in servizio per la costituzione di società di gestione di farmacie comunali.

3. Servizi pubblici locali – Società di gestione delle farmacie locali – Art. 116 T.U.E.L. – Preclude l’emanazione di bandi di gara per la gestione di farmacie comunali che permettano la partecipazione alle sole società di capitali operanti nel settore della distribuzione farmaceutica al dettaglio o all’ingrosso.

1. Il bando relativo alla scelta dei soci privati di una istituenda società di gestione delle farmacie comunali può essere impugnato anche dai soggetti che non abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara quando esso contenga dei requisiti di partecipazione tali da alterare la concorrenza e sviare la clientela a danno dei ricorrenti. Ne consegue l’impugnabilità del bando nell’ipotesi in cui esso contenga dei requisiti di partecipazione tali da creare, una volta istituita la società, una gestione degli esercizi farmaceutici comunali da parte di un soggetto costituito nella forma di società di capitali e dotato di dimensioni e struttura che trascendono la normale capacità degli operatori locali.

2. Nella sua portata letterale e sistematica l’art. 116 T.U.E.L. come emendato dall’art. 2-ter della l. n. 26/2001 non vale a costituire una vera e propria “riserva di partecipazione” alle gare per la gestione di farmacie comunali a favore delle sole società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti in servizio al momento della costituzione della società, come invece si legge nell’art. 10 co. 1, lett. d) l. n. 362/1991 a proposito delle farmacie di cui sono titolari i comuni. La deroga ai vincoli posti da disposizioni di legge specifiche prevista dall’art. 116 (tra i quali era compreso anche quello posto dall’art. 9, comma 1, lett. d, l. 2 aprile 1968 n. 475, nel testo sostituito dall’art. 10, l. 8 novembre 1991 n. 361) riguarda sia quello della proprietà maggioritaria, sia quello relativo alla limitazione della scelta dei soci solo fra farmacisti in servizio per la costituzione di società di gestione di farmacie comunali.

3. L’art. 116 T.U.E.L. preclude l’emanazione di bandi di gara per la gestione di farmacie comunali che permettano la partecipazione alle sole società di capitali operanti nel settore della distribuzione farmaceutica al dettaglio o all’ingrosso, limitando, anche di fatto, la possibilità di accesso alla procedura da parte dei farmacisti privati (in servizio o meno presso quelle comunali) anche in forma di società di capitali, sì da alterare il mercato della distribuzione al dettaglio dei farmaci in ambito locale.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4208/05 REG.DEC. N. 3675 REG.RIC. ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3675/2004, proposto dal

dott. Amerigo Cheli, nella qualità di Presidente legale rappresentante pro tempore della Associazione dei titolari di farmacia della Provincia Di Pisa e dai dottori Italo Desideri, Carlo Fassora, Aurelio Ferretti, Marcella Lapucci e Domenica Nanni, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti David Cerri del Foro di Pisa e Roberto Righi del Foro di Roma, ed elettivamente domiciliati in Roma alla Via Carducci n. 4 per delega in calce all’appello;

contro

il Comune di Pontedera in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Stancanelli e Alessandro Cecchi ed elettivamente domiciliati presso lo studio del dott. Gian Marco Grez, Lungotevere Flaminio n. 46;

e, nei confronti di

Federfarma Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, in persona del legale rappresentante Dott. Giorgio Siri, con sede in Roma, Via Emanuele Filiberto n. 190, e Unione Nazionale Consumatori, in persona del Segretario generale e legale rappresentante dott. Vincenzo Dona, con sede in Roma, Via Duilio n. 13, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Lorenzo Acquarone, prof. Massimo Luciani e prof. Agostino Gambino ed elettivamente domiciliate presso l'ultimo di essi in Roma, Via dei Tre Orologi n. 14-A, giusta mandato a margine dell’atto di intervento ad adiuvandum;

per la riforma della sentenza del Tar della Toscana Sez. III in data 17 dicembre 2004 n. 6057, che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto nei confronti del bando per la vendita tramite procedura concorsuale ristretta ad evidenza pubblica di n. 4.590.000 azioni ordinarie da nominali lire 1.000 (euro 0,52) cadauna, corrispondente al 76,50% del capitale sociale della Azienda Farmacie di Pontedera s.p.a., di proprietà del Comune di Pontedera, predisposto dal Direttore Generale del Comune di Pontedera e pubblicato il 18 giugno 2001; nonché della delibera del Consiglio Comunale di Pontedera n. 70 del 30 maggio 2001;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune; Visto l’atto di intervento ad adiuvandum; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla camera di consiglio udienza del 3 dicembre 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Righi, Stancanelli, Cecchi, Acquarone e Ranieri, in sostituzione dell’avv. Gambino.

FATTO

Il dott. Enrico Morgantini è titolare di farmacia in Pisa e i dottori Desideri, Fassorra, Ferretti, Lapucci e Nanni sono titolari di farmacia in Pontedera. Il dott. Morgantini è anche presidente e legale rappresentante dell'Associazione dei titolari di farmacia della Provincia di Pisa. Espongono che con deliberazione del 30 maggio 2001, n. 70 il comune di Pontedera – richiamate le determinazioni assunte con provvedimento 7 settembre 2000, n. 107, preordinate alla privatizzazione dei servizio farmaceutico comunale attraverso apposita azienda speciale da trasformare in s.p.a. per la gestione delle farmacie comunali – dispose di indire una gara ad evidenza pubblica tramite procedura concorsuale ristretta per la scelta del socio o dei soci di maggioranza cui alienare il 76,50% del capitale sociale dell’azienda Farmacie di Pontedera s.p.a. articolata in tre fasi: - domanda di partecipazione alla gara da parte dei soggetti in possesso dei requisiti previsti dal bando; - presentazione delle offerte irrevocabili di acquisito; successiva trattativa al rialzo. Assumendo la lesione dei loro interessi per l’alterazione delle regole legali di concorrenza nel settore, gli appellanti impugnarono innanzi al Tar della Toscana i relativi provvedimenti, precisamente: a) la delibera del consiglio comunale di Pontedera 30.5.2001, n. 70 contenente gli indirizzi per la scelta del socio e delle modalità della gara; b) il bando per la vendita ad evidenza pubblica di n. 4.590.000 azioni ordinarie, corrispondente al 76,50% del capitale sociale dell'Azienda farmacie di Pontedera s.p.a. di proprietà del Comune predisposto dal Direttore generale del Comune e pubblicato il 18.6.2001 all’albo pretorio. Nel bando venivano ammesse alla gara tre categorie di soggetti: società di capitali aventi un patrimonio netto contabile o un capitale sociale non inferiore a quattro miliardi di lire; farmacisti iscritti all’albo e/o abilitati all’esercizio della professione che avessero costituito una società di capitali con un patrimonio netto contabile non inferiore a quattro miliardi di lire o che si impegnassero a costituire, prima del contratto una società con tali caratteristiche; raggruppamenti ad hoc dei quali facessero parte soggetti con le caratteristiche suddette. Queste le censure: 1) violazione e falsa applicazione dell'art. 9, comma 1, lett. d, l. n. 475/1968, come sostituito dall'art. 10, l. n. 362/1991: il bando viola la riserva legale per la quale le quote di capitale delle società per azioni, che gestiscono le farmacie comunali, possano essere cedute soltanto ai farmacisti impiegati delle stesse società all'epoca della dismissione; il bando consente la partecipazione alla gara di società di capitali operanti nel settore della distribuzione dei farmaci, così precludendo la partecipazione alla procedura di singoli farmacisti privati; la gestione delle società di distribuzione di farmaci altera l'equilibrio della concorrenza per le maggiori capacità economiche e finanziarie delle società di capitali e per la correlata deresponsabilizzazione dei suoi soci rispetto ai farmacisti privati, i quali possono gestire le loro farmacie solo in via diretta e non per mezzo di società con soci privi dei requisiti professionali; la politica della nuova società non è fronteggiabile dai farmacisti privati; 2) violazione e falsa applicazione dell'art. 9, comma 1, lett. d, l. n. 475/1968, come sostituita dall'art. 10, l. n. 362/1991, dell'art. 116 del t. u. n. 267/2000, come modificato dall'art. 2-ter, d.l. n. 392/2000, conv. l. n. 26/2001, dell'art. 97 cost., dell'art. 1, co. 1, l. n. 241/90; illogicità e ingiustizia manifeste, difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, sviamento della causa tipica, inopportunità del provvedimento, violazione del canone di proporzionalità: è illegittima l'esclusione dei singoli farmacisti privati non associati fra loro in società di capitali; nessuno dei ricorrenti ha potuto prendere parte alla gara o individualmente o raggruppati in forme diverse da una società di capitali, e ciò senza nessuna ragione di opportunità e in assenza di qualsiasi norma di legge che imponga la determinazione del Comune, che non è neppure finalizzata alla scelta del miglior socio e alla efficienza dell'azione amministrativa; sarebbe pregiudicata la irrinunciabile concorrenzialità della procedura selettiva, precludendola a coloro che potrebbero assicurare maggiore professionalità e affidabilità; 3) illogicità, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, contraddittorietà fra atti, sviamento dalla causa tipica: ai farmacisti comunali è riservata una quota del capitale sociale del 3,5%, nonostante la precedente delibera n. 10712000 contenga la proposta di avvalersi -nel- processo-di privatizzazione- della collaborazione dei farmacisti privati con partecipazione minoritaria al capitale sociale della società di gestione comunale. Nel giudizio di primo grado si è costituito il Comune di Pontedera, eccependo in via preliminare l’inammissibilità e nel merito l’infondatezza del ricorso. Respinta l’istanza cautelare, il Tar della Toscana dichiarò inammissibile il ricorso per carenza di interesse attuale e concreto. Ancorché i ricorrenti avessero impugnato il bando di gara, non avevano comunque chiesto di partecipare alla procedura né ne erano stati esclusi: mancava pertanto l’interesse concreto all’impugnazione evidenziato dalla domanda di partecipazione alla gara., la cui proposizione rappresenta condizione dell'azione e esprime l’utilità concreta che l’interessato si ripromette di ottenere dall'accoglimento del ricorso. La sentenza è stata appellata dai ricorrenti in primo grado per due motivi di violazione dell’art. 26, t.u. 26 luglio 1924, n. 1054 dato il carattere oppositivo dell’interesse fatto valere in giudizio consistente nell’eliminazione del bando di gara in sé e per sé in quanto suscettibile di alterare le condizioni di concorrenza preesistenti e di falsa applicazione dei principi in tema di giudicato di annullamento, che travolge gli atti di gara e l’aggiudicazione, di talché la loro partecipazione alla gara non era neppure ipotizzabile sotto l’aspetto dell’interesse. Il ricorrenti hanno poi espressamente riproposto i tre motivi del primo grado. Nel presente appello si è costituto il comune di Pontedera, riproponendo le stesse eccezioni e chiedendo la conferma nella sentenza impugnata e in ogni caso il rigetto del ricorso di primo grado. Hanno presentato atto di intervento adesivo la Federfarma e l’Unione Nazionale Consumatori. Nella memoria dei ricorrenti è dato atto che la procedura di dismissione delle azioni si era nel frattempo conclusa con la vendita in favore della società Alleanza Salute s.p.a, esercente il commercio all’ingrosso di prodotti alimentari, parafarmaceutici per la prima infanzia, profumeria, specialità medicinali e attività di finanziaria. Gli intervenienti hanno evidenziato che l’aggiudicataria della gara, la società Alleanza Salute esercita attività di grande distribuzione del farmaco, incompatibile con la dispensazione al pubblico in farmacia. Anche se la società Alleanza Salute, quale soggetto titolare delle partecipazioni, non opera direttamente nel mercato della distribuzione farmaceutica, ma in quello della gestione di pacchetti azionari, tale società fa parte di un gruppo multinazionale (facente capo alla britannica Alliance Unichem) operante nella distribuzione farmaceutica, nel cui interesse evidentemente opera, anche attraverso ben trentadue società controllate, tra le quali la Farmacie Comunali di Pontedera s.p.a. All’udienza del 3 dicembre 2004 la causa è stata discussa, indi spedita in decisione.

DIRITTO

1. Con deliberazione 7 settembre 2000, n. 107, il Consiglio comunale di Pontedera, preso atto della concertazione relativa alla trasformazione delle forme di gestione delle tre farmacie comunali, stabiliva i seguenti indirizzi: -di sopprimere il settore delle farmacie comunali e trasformare, ai sensi della l. n. 142/1990, la gestione in economia delle tre farmacie comunali in gestione a mezzo di un’azienda speciale ai sensi del D.P.R. n. 902/1986 per la successiva trasformazione in s.p.a. ai sensi dell’art. 17, co. 51, l. n. 127/1997; -di stabilire che in attuazione dell’art. 12, co. 1, l. 498/1992, la società per azioni deve essere costituita dal Comune senza il vincolo di proprietà maggioritaria di cui al co. 3, lett. e, dell’art. 22, l. n. 142/1990 e anche in deroga a quanto previsto dall’art. 10, l. n. 362/1991; -di stabilire che la scelta del socio privato e la collocazione sul mercato dei titoli azionari avvengano con le procedure di evidenza pubblica;-di riservare ai farmacisti azioni nella misura complessiva del 3,5% delle azioni, emesse al prezzo stabilito dal valore di mercato determinato in sede di gara, a valere sull’80% con la precisazione che le azioni non acquistate da un e/o più farmacisti sono alienate ai soci privati acquirenti e/o restino in proprietà del comune; -di accogliere la richiesta di n. 3 farmacisti, di n. 3 impiegati collocati alla cat. B3, e dei n. 2 impiegati collocati nella cat. A trasferirli per mobilità esterna orizzontale; -di trasferire alla costituenda azienda speciale e alla successiva costituenda S.p.a. il personale dipendente prima evidenziato; -di stabilire che nello statuto della costituenda S.p.a. debba essere previsto sino al 31/12 del quinto anno dalla data di costituzione della società il divieto, per i soci diversi dal comune ed eventualmente dei dipendenti della società, di atti di cessione di azioni o di costituzione di diritti reali sulle stesse o altro atto idoneo a determinare la perdita totale o parziale della quota di partecipazione al capitale sociale del socio privato; -di prevedere che la Giunta comunale, nell’ambito delle proprie competenze, avvii gli adempimenti propedeutici alla detta trasformazione. Tali determinazioni sono state richiamate nella delibera 30 maggio 2001, n. 70 con la quale, preso atto che il capitale sociale dell’azienda farmacie Pontedera s.p.a ammonta a sei miliardi di lire (pari a euro 3.098.741,39) e che la vendita ai dipendenti del 3% delle azioni a valere sull’80% venga effettuata al valore di stima peritale, sono stati forniti i seguenti indirizzi per la scelta del socio privato: a) indizione della gara ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 116 D.Lgs. n. 267/2000 e del D.P.R. n. 533/1996 per la vendita del 76,50% del capitale sociale della s.p.a.; b) utilizzo della procedura concorsuale ristretta articolata in tre fasi distinte: -domanda di partecipazione alla gara da parte dei soggetti in possesso dei requisiti previsti dal bando; -presentazione delle offerte irrevocabili di acquisto delle azioni e del relativo piano aziendale di sviluppo; -successiva trattativa al rialzo; c) aggiudicazione da parte della Giunta comunale sulla base della valutazione degli elementi dell’offerta e formazione della graduatoria effettuata da un’apposita commissione tecnica; d) mantenimento dell’attuale localizzazione delle farmacie. Nella delibera n. 70/2001 è altresì dato atto che: -con delibera consiliare n. 115/2000 è stata costituita “l’Azienda Speciale per la Gestione delle Farmacie comunali”, con approvazione dello statuto, del contratto di servizio e della carta dei servizi; -con deliberazioni giuntali n. 237/2000 e n. 3/2001 è stato disposto il trasferimento del personale all’Azienda; -con deliberazione consiliare n. 2/2001 è stata approvata la trasformazione dell’azienda speciale in s.p.a denominata “Azienda Farmacie di Pontedera s.p.a” e sono stati approvati lo statuto della società il contratto di servizio ed il patrimonio iniziale della società determinato in lire 200.000.000 ex art. 2327 c.c. (come sost. ex art. 4, D.Lgs. n. 213/1998) ferma la sua rideterminazione a seguito di perizia di stima. È stato altresì ribadito che per la definizione dei criteri in base ai quali dovrà essere scelto il socio/i soci, dovrà essere assunto un ulteriore provvedimento nel quale saranno meglio determinati gli indirizzi da perseguire. Con bando in data 18 giugno 2001, il Comune di Pontedera ha indetto la gara per la vendita tramite procedura concorsuale ristretta ad evidenza pubblica di n. 4.950.000 azioni ordinarie da nominali lire 1000 (euro 0.52) cadauna, corrispondenti al 76,50% del capitale sociale dell’Azienda Farmacie di Pontedera s.p.a. di proprietà del comune di Pontedera. Nel bando è stato, in particolare, prevista l’ammissione alla gara di tre categorie di soggetti: società di capitali aventi un patrimonio netto contabile o un capitale sociale non inferiore a quattro miliardi di lire; farmacisti iscritti all’albo e/o abilitati all’esercizio della professione, che avessero costituito una società di capitali con un patrimonio netto contabile non inferiore a quattro miliardi di lire o che si impegnassero a costituire, prima del contratto, una società con tali caratteristiche; raggruppamenti ad hoc dei quali fossero parte soggetti con le caratteristiche suddette. 1.1. Il ricorso in primo grado proposto dagli odierni appellanti, alcuni dei quali titolari di farmacia in Pisa e in Pontedera e dall'Associazione dei titolari di farmacia della Provincia di Pisa, che affermano compromessa la gestione del servizio farmaceutico in ambito provinciale per lo squilibrio concorrenziale dovuto allo sviamento della clientela in favore del nuovo soggetto, le cui caratteristiche sarebbero tali da concentrare larga parte del mercato, è stato dichiarato inammissibile dal Tar della Toscana. Non avendo i ricorrenti richiesto di partecipare alla gara, il loro interesse sarebbe privo dei caratteri della personalità, attualità e concretezza a conseguire o conservare una posizione di vantaggio, che differenziano l’interesse a ricorrere da quello generico alla legittimità dell'azione amministrativa proprio di tutti i consociati.

2. Nei primi due motivi, sviluppo di un’unica censura, gli appellanti sostengono la natura sostanziale e concreto dell’interesse fatto valere, dato il suo carattere oppositivo, perché volto a conseguire l’annullamento di una procedura che ha realizzato contra legem la cessione del pacchetto di controllo delle farmacie comunali in favore di un soggetto operante nel settore all’ingrosso della distribuzione dei farmaci, il cui ingresso altera la concorrenza del mercato farmaceutico locale al cui buon andamento sono interessati gli appellanti stessi, titolari di farmacie. Costoro non potevano neppure partecipare, come tali, alla gara in quanto l’art. 8, l. n. 362/1991 inibisce loro la partecipazione al controllo anche indiretto delle società di gestione delle farmacie comunali. La partecipazione alla gara si sarebbe pertanto risolta in una fictio per essere legittimati a ricorrere ed impugnare, nel prosieguo, l’esito della gara. L’effetto “a cascata” caducante l’intero procedimento, proprio dell’annullamento giurisdizionale del bando di gara (Cons. Stato A.P. n. 7/1970 e A.P. n. 1/2003, Cass. n. 4357/2003), rende poi superfluo impugnare l’aggiudicazione, per dimostrare l’interesse concreto all’annullamento della gara. Analoghi argomenti deducono le intervenienti Federfarma e Unione Nazionale Consumatori nella memoria depositata il 27 novembre 2004.

2.1. Le censure sono fondate.

2.2. Con la sentenza 24 luglio 2003, n. 275 la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 8, co. 1, lett. a), l. 362/91 (sul riordino del settore farmaceutico), nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco, così estendendo a tutti i soggetti del settore il divieto di cumulo di attività -con potenziale conflitto di interessi- imposto dalla lett. b) dell’art. 8, co. 1, l. 362/91 nei confronti dei farmacisti privati, sia come singoli sia come soci di società di persone o cooperative a.r.l. che gestiscono farmacie. Nella qualità di titolari di farmacia nelle città di Siena e di Pontedera, i ricorrenti non potevano quindi partecipare alla gara per la gestione delle farmacie comunali di Pontedera come singoli privati o come soci di società di persone o cooperative, ma solo come soci di una società di capitali. Ne discende il loro interesse all’annullamento di condizioni di gara tali da escludere l’ingresso nel mercato ai soggetti dotati dell’ordinaria capacità economica del settore, ancorché nella forma societaria, e permettere l’accesso a società di struttura e dimensioni inconsuete per l’ambito locale, tali da determinare una concentrazione della clientela in loro favore con evidente sbilanciamento del mercato. Siffatta conseguenza gli interessati ravvisano nel bando di gara pubblicato il 18.6.2001 laddove limita la partecipazione alle sole società in possesso di un patrimonio netto contabile o di un capitale sociale non inferiore a quattro miliardi di lire. L’inevitabilità che la gestione dei tre esercizi farmaceutici comunali sia assunta da un soggetto di dimensioni tali da alterare la concorrenza e sviare la clientela a suo vantaggio perché costituito nella forma di società di capitali multinazionale con agevolata disponibilità di farmaci, vale a costituire in capo agli appellanti un interesse qualificato ad impugnarne il presupposto. Non potendo partecipare alla gara perché titolari di farmacia e non potendo disporre della capacità economica per soddisfare in forma societaria il requisito patrimoniale richiesto extra ordinem, i ricorrenti introducono in giudizio un interesse squisitamente imprenditoriale e di settore a non vedere sbilanciate le condizioni del proprio mercato locale dall’ingresso di un soggetto con caratteristiche del tutto diverse da quelle proprie che la legge richiede agli operatori del settore. Interesse che non consiste nella sola salvaguardia al corretto gioco della concorrenza, ma si presenta fortemente permeato dal fine più generale della tutela della salute. Non può restringersi, come ritenuto dal primo giudice, alle azioni popolari volte all’astratta legalità dell’azione amministrativa, ma va riguardato in concreto come interesse alla distribuzione degli esercizi sul mercato locale (e nazionale) in regime di concorrenza e secondo piani e programmi, che, unitamente alla remunerazione dell’imprenditore, assicurino la pronta reperibilità dei farmaci su rete territoriale, in quanto indispensabili alla tutela della salute. Deve essere pertanto riconosciuta la valenza di interesse tutelabile alla presenza nel mercato farmaceutico ai soli soggetti -fisici o giuridici- aventi caratteristiche strutturali corrispondenti a quelli che la legge prevede, che si estrinseca in posizioni oppositive alla presenza di soggetti con struttura ed organizzazione tali da alterare le ragioni per cui il legislatore, in sede di riordino del settore, ha ritenuto equiparare le farmacie comunali a quelle private sotto l’aspetto dell’incompatibilità tra la gestione di una farmacia e qualsiasi attività di produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco (o dei farmaci). Ciò premesso la tutela dell’interesse dei ricorrenti neppure esigeva un’espressa domanda di partecipazione alla gara, dati il carattere per sé lesivo del requisito di capacità economica richiesto dal Comune e la presenza sul mercato delle farmacie gestite dai privati ricorrenti, il cui interesse non si sostanziava tanto nell’aggiudicazione degli esercizi già appartenenti al comune, quanto nell’impedire che questi fossero aggiudicati ad un soggetto che per dimensioni e struttura fosse in grado di compromettere la loro esistenza sul mercato sotto l’aspetto della remuneratività d’impresa, e in particolare con condizioni di approvvigionamento e di vendita dei prodotti per loro insostenibili.

2.3. Va in ogni caso ricordato che secondo la giurisprudenza della Sezione in tema d’interesse ad agire in materia di gare, non è consentito inferirne la carenza dalla sola mancata presentazione dell’offerta, ove la situazione versata in giudizio non sia in condizione di conseguire l'aggiudicazione secondo le regole del bando, ritenute illegittime e tali da non consentire la formulazione dell'offerta, ma quello all’annullamento della gara e alla integrale rinnovazione secondo altre regole (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2002, n. 1234). Tanto si verifica nelle specie, ove l’effetto demolitorio della sentenza di accoglimento del ricorso comporta la necessità di rinnovare la fissazione della gara sin dalla definizione dei profili soggettivi ed oggettivi dell’offerta (Cons. Stato V, 18 dicembre 2002, n. 7055). Ciò basta a radicare l’interesse a ricorrere dell’Associazione dei titolari di farmacia della Provincia di Pisa e dei ricorrenti in quanto titolari degli esercizi farmaceutici in comune di Pontedera, volto ad ottenere requisiti di partecipazione alla gara idonei a consentire l’ingresso nel mercato locale di società conformi ai presupposti previsti dalla legge e tali da non alterare le condizioni di mercato. Analoghe considerazioni consentono l’intervento nel presente giudizio di Federfarma-Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, che annovera fra le finalità statutarie quelle inerenti la tutela degli interessi tecnici, sindacali professionali economici degli associati. Devono essere disattese le eccezioni svolte dal comune di Pontedera, secondo cui il bando non precludeva la possibilità di partecipazione alla gara di farmacisti associati in una società di capitale o che si fossero impegnati a costituirsi in società prima del contratto di vendita delle azioni e non riservavano la partecipazione alla gara ad una società già operante nel settore della distribuzione farmaceutica all’ingrosso o al dettaglio. La concretezza propria dell’interesse a ricorrere esige infatti che la sua verifica debba essere effettuata con riferimento alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento che si chiede annullare (Cons. Stato, IV, 28 agosto 2001, n. 4544). Deriva il suo insorgere nella presente fattispecie, ove i requisiti soggettivi richiesti dal Comune, sia pure non astrattamente preclusivi alla partecipazione alla gara, lo erano in concreto, perché completamente disallienati rispetto alle possibilità dei soggetti operanti nel settore sia come singoli sia in forma associata ed idonei da influire sulla razionale distribuzione territoriale degli esercizi farmaceutici (Cons. Stato, IV, 30 gennaio 1998, n. 139).

3. Nel merito l’appello è fondato per i primo due motivi, assorbenti il terzo.

3.1. La delibera consiliare n. 107/2000 individua la gestione ottimale delle farmacie comunali nella costituzione dell’azienda speciale ai sensi del D.P.R. n. 902/1986 e nella successiva trasformazione in s.p.a ai sensi dell’art. 17, co, 51, l. n. 127/1997 ed afferma che tale società è costituita dal Comune senza il vincolo della società maggioritaria e anche in deroga a quanto previsto dall’art. 10, l. n. 362/1991 secondo quanto disposto dall’art. 12, co. 1, l. n. 498/1992. Come ricordano gli appellanti nella censura in esame, la disposizione citata da ultimo -che avrebbe permesso la partecipazione anche a soggetti operanti nella produzione e distribuzione dei farmaci- è stata espressamente abrogata dall'art. 274, co. 1 lett. w) D.Lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.). Con tale abrogazione, il legislatore ha inteso risolvere i dubbi interpretativi circa la composizione delle società con oggetto la gestione delle farmacie comunali, dovuti al raccordo dell’art. 12, co. 1, l. n. 498/1992 con l’art. 9 comma 1, lett. d) l. n. 475/1968 (nella modifica introdotta dall’art. 10 l. n. 362/1991) che prevedeva la partecipazione nelle società di capitali costituite per la gestione delle farmacie comunali, dei farmacisti in servizio al momento della costituzione della società.

3.2. Nell’originaria formulazione l’art. 116 T.U.E.L. che (con partecipazione minoritaria di enti locali) rappresenta ora l’unica fonte normativa sulla costituzione delle società di gestione dei servizi pubblici locali, prevedeva che gli enti locali possono costituire, per l'esercizio di servizi pubblici, “apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria anche in deroga a disposizioni di legge specifiche”. Tale formulazione fu poi sostituita dall’art. 2-ter della l. n. 26/2001 (di conversione, con modifiche, del d.l. n. 392/2000) con quella: "anche in deroga ai vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche”; conservata nel T.U.E.L. in atto vigente. Il problema sulla portata della deroga ai vincoli occasionò la presentazione, a conclusione del procedimento di approvazione della legge 28 febbraio 2001 n. 26, di conversione del d.l. 27 dicembre 2000 892, dell’ordine del giorno n. 9/7582/3 con il quale il governo fu invitato ad esprimere un’interpretazione chiarificatrice dell’art. 116 d. P.R. 18 agosto 2000 n. 267. A seguito di tale ordine del giorno fu emanata la circolare 2 aprile 2001 n. 2 U.A.R.A.L. del Ministero dell’Interno, con la quale fu testualmente precisato “….che come prevede il citato ordine del giorno ….. la modifica dell’art. 116 è finalizzata a consentire la costituzione da parte dei Comuni di società per azioni per la gestione di farmacie comunali in deroga unicamente ai vincoli della partecipazione maggioritaria e non in deroga ad altri vincoli, quali quelli relativi alle scelte dei soci, individuati dalla normativa di settore, nel caso specifica la legge n. 362/1991”. Per quanto autorevole, tale interpretazione non ha certo analoga portata a quella “autentica” proveniente dal legislatore.

3.3. Nella sua portata letterale e sistematica l’art. 116 T.U.E.L. come emendato dall’art. 2-ter della l. n. 26/2001 non vale a costituire una vera e propria “riserva di partecipazione” alle gare per la gestione di farmacie comunali alle sole società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti in servizio al momento della costituzione della società, come si legge nell’art. 10 co. 1, lett. d) l. n. 362/1991 a proposito delle farmacie di cui sono titolari i comuni. La deroga ai vincoli, posti da disposizioni di legge specifiche, tra i quali era compreso anche quello posto dall’art. 9, comma 1, lett. d, l. 2 aprile 1968 n. 475, nel testo sostituito dall’art. 10, l. 8 novembre 1991 n. 361, riguarda sia quello della proprietà maggioritaria sia l’altro della limitazione della scelta dei soci, per la costituzione di società per la gestione di farmacie comunali, solo fra farmacisti in servizio. Peraltro verso non potrebbe essere dedotto un argomento, contrario alla suesposta conclusione, dalla presentazione del citato ordine del giorno, tenuto conto della palese irriducibilità dell’ordine del giorno ad emendamento di una proposta o di un disegno di legge. Lo stesso art. 116 si presta senz’altro a precludere l’emanazione di bandi di gara per la gestione di farmacie comunali che permettano la partecipazione alle sole società di capitali operanti nel settore della distribuzione farmaceutica al dettaglio o all’ingrosso, limitando, anche di fatto, la possibilità di accesso alla procedura da parte dei farmacisti privati (in servizio o meno presso quelle comunali) anche in forma di società di capitali, sì da alterare il mercato della distribuzione al dettaglio dei farmaci in ambito locale. In tale senso la stessa Corte costituzionale, nella citata sentenza n. 275/2003 ha individuato la ratio del divieto ex art. 8, l. n. 362/1991, di partecipare a società di persone e cooperative a r.l. titolari di una farmacia privata ad esercenti "qualsiasi altra attività … nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco", nell’applicabilità anche a costoro delle incompatibilità disseminate in numerose disposizioni di legge, al precipuo fine di evitare eventuali conflitti di interesse che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute.

3.4. La portata di principio generale attribuita dalla sentenza della Corte all’incompatibilità in questione, applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori di farmacie, dà conto del fondamento della seconda censura di erroneità e sviamento appuntata nei confronti del requisito di ammissione alla gara consistente nella disponibilità di un patrimonio netto contabile non inferiore a quattro miliardi di lire richiesto a tutte e tre le categorie di soggetti possibili partecipanti (società di capitali, farmacisti iscritti all’albo e/o abilitati all’esercizio della professione in società costituita o costituenda, raggruppamenti ad hoc). Così come formulata la prescrizione, si presta a permettere la partecipazione alla gara alle sole società di capitali, uniche a disporre di idonea capacità economica, ad esclusione, anche in forma associata, dei titolari privati di farmacie, nonostante la loro veste di soggetti concorrenti alla salvaguardia della salute pubblica al pari di quelle comunali. Segue l’annullamento, per questo aspetto, del bando di gara, così come richiesto nel ricorso di primo grado, di cui deve essere riconosciuto il fondamento, in riforma della sentenza impugnata.

4. L’appello va conclusivamente accolto, previa declaratoria di ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum. Va riformata, per l’effetto, la decisione impugnata, con conseguente accoglimento del ricorso originario. Sussistono i giusti motivi per la compensazione della spese di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara ammissibile l’intervento ad adiuvandum; accoglie l’appello; riforma l’impugnata decisione; in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla nei sensi di cui in motivazione il bando di gara. Compensa fra tutte le parti in causa le spese di entrambi i gradi di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 3 dicembre 2004 con l’intervento dei Signori: Raffaele Iannotta Presidente Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Cesare Lamberti Consigliere, est. Goffredo Zaccardi Consigliere Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 8 agosto 2005 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)<