CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 29 agosto 2005 n. 4407 Pres. Carboni, est. Corradino Ricorsi riuniti: - Pigozzo, Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg (Avv.ti M. Pallottino e R. Farnetani) c. Cesaro Mac Import S.r.l. (Avv.ti A. Pavanini e M. Sanino), A.I.S.A. Spa (n.c.) - A.I.S.A. S.p.a. (Avv.ti G. Morbidelli, A. Bruni e S. Pasquini) c. Pigozzo, Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg (n.c.), Cesaro Mac Import S.r.l. (Avv.ti A. Pavanini e M. Sanino)

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Rispetto della garanzia della segretezza delle offerte – In caso di busta aperta ma non esaminata – Non sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Rinnovazione di gara – Composizione della nuova commissione di gara – Impossibilità di farne parte per i soggetti componenti della prima commissione e che avevano già aperto le buste – Sussiste – Anche in caso di formulazione di nuove offerte

1. Le garanzie essenziali sulla segretezza del contenuto delle offerte e sull’impossibilità di prenderne visione non sono surrogabili dall’apposizione a verbale della precisazione che l’offerta, malgrado l'apertura della busta, non è stata esaminata: la formalità della integrità della busta contenente l’offerta non ammette equipollenti e non consente che questa sia aperta.

2. La salvaguardia del principio di segretezza impone il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela dello stesso, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di commissari che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza di queste ultime in precedenza. Ne consegue che, in fase di rinnovazione della gara, disposta in sede giurisdizionale, non può essere rinominato presidente di commissione lo stesso soggetto già presidente nella prima commissione (la quale aveva già aperto le buste, anche se non ancora valutate), e tale incompatibilità non viene meno neppure nel caso che la rinnovazione della gara comporti l’onere di presentare nuove offerte.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4407/05 REG.DEC. N. 2941 e 3674 REG.RIC. ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi in appello riuniti:

1) n. 2941/2004 R.G. proposto da

Pigozzo Francesco, titolare dell’omonima Impresa individuale, e dalla società Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Prof. Michele Pallottino e Riccardo Farnetani, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Roma, P.zza Martiri di Belfiore n. 2;

CONTRO

- Cesaro Mac Import S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Pavanini e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Viale Parioli n. 180, appellante incidentale;

e nei confronti di

- A.I.S.A. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

2) n. 3674/04 R.G. proposto da

A.I.S.A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Giuseppe Morbidelli e Alberto Bruni, e dall’Avv. Stefano Pasquini, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei primi, in Roma, Via Carducci n. 4;

CONTRO

- Cesaro Mac Import S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Pavanini e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Viale Parioli n. 180, appellante incidentale;

e nei confronti di

- Ditta Pigozzo Francesco e società Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg, in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituite;

PER L'ANNULLAMENTO Della sentenza resa dal T.A.R. per la Toscana, Sez. II, n. 664/03, pubblicata in data 3 marzo 2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cesaro Mac Import S.r.l. e l’appello incidentale proposto da quest’ultima; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino; Uditi alla pubblica udienza del 21.12.2004 gli avv.ti Pallottino, Farnetani, Sanino, Pavanini e Pasquini come da verbale d’udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con sentenza n. 664 del 3 marzo 2003, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. II, assorbendo il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento Pigozzo-Vegoplan, accoglieva il ricorso della Cesaro Mac Import S.r.l. volto ad ottenere l’annullamento: del provvedimento di aggiudicazione a favore del citato raggruppamento della gara indetta dall’A.I.S.A., Azienda costituita dal Comune di Arezzo per la gestione dei servizi di igiene urbana, raccolta e smaltimento dei rifiuti, per la fornitura di apparecchiature elettromeccaniche di triturazione secondaria, vagliatura e sistemi ausiliari di trasporto a nastro e a catena, e di potenziamento e adeguamento funzionale con recupero di C.D.R. dell’esistente linea di selezione dell’impianto di trattamento dei rifiuti solidi urbani in località San Zeno; degli atti delle procedura, ed in particolare del provvedimento con il quale era stata ammessa a tale procedura la Pigozzo – Vegoplan; della nota n. 4540 del 22 luglio 2003 con la quale era stata annullata la precedente procedura di gara; del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice. Avverso la predetta decisione proponevano separati appelli sia Pigozzo Francesco, titolare dell’omonima Impresa individuale, e la società Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg, sia l’A.I.S.A. S.p.a., deducendo l’erroneità della sentenza. Si è costituita, per resistere agli appelli, la Cesaro Mac Import S.r.l., che, nel ricorso n. 2941/04, ha proposto appello incidentale. Con memorie depositate in vista dell'udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni. Alla pubblica udienza del 21.12.2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

1. Va preliminarmente disposta la riunione dei giudizi per evidenti motivi di connessione soggettiva ed oggettiva.

2. Gli appelli non meritano accoglimento. Le parti appellanti sostengono l’erroneità della sentenza appellata anzitutto nella parte in cui il T.A.R. ha ritenuto, a seguito della proposizione di ricorso incidentale proposto dalla Pigozzo-Vecoplan con cui si lementava la mancata esclusione dalla procedura concorsuale della Cesaro Mac Import S.r.l. per la sostanziale inidoneità dell’offerta tecnica, di risolvere il rapporto di priorità logica tra le questioni sollevate dalle parti nel senso del preventivo esame del ricorso principale. Osservano gli appellanti come, invece, il caso di specie richiederebbe la previa valutazione del ricorso incidentale, investendo quest’ultimo una questione che, se ritenuta fondata, determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale. Il motivo è infondato. Il Collegio ben conosce che la giurisprudenza di questo Consiglio, pur rilevando che, in linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta ed astratta fondatezza di quest’ultimo, poiché esso, di regola, opera come una eccezione processuale in senso tecnico, ha individuato delle fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale può, o deve, precedere la valutazione del ricorso principale. In particolare, si è sostenuto che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che incidono sull’esistenza dell'interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito (Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367). Un’ipotesi di questo genere è stata individuata quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. È il caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione. In tali ipotesi, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l’ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione dell'attore, che può, ed anzi, di regola, deve essere esaminata con priorità rispetto alle altre (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468). Nel caso in esame, tuttavia, l’esatto ordine di esame delle questioni, e quindi l’iter logico del processo decisionale, viene determinato nel senso della priorità del ricorso principale in considerazione del tipo di censure sollevate con quest’ultimo, che riguardano atti della procedura di gara precedenti a quelli relativi alla fase della valutazione delle offerte, oggetto del ricorso incidentale, e quindi, in sostanza, evidenziano vizi genetici del procedimento, che determinano l’illegittimità di ogni attività conseguente. Nel rapporto tra le impugnazioni principali ed incidentali è proprio la priorità logica delle questioni a guidare il giudice nella precedenza da attribuire alle censure sollevate, in conformità, d’altra parte, nella specie, ad una sequenza procedimentale ordinata che deve essere rispettata. Invero, la censura mossa avverso la legittimità della composizione della Commissione di gara, richiedendo un giudizio sulla stessa idoneità dell’organo ad esprimersi correttamente sull’esito della gara, con riferimento alle esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti, assume carattere prioritario rispetto alle decisioni assunte in merito alla gara. D’altra parte, l’interesse dell’odierna resistente ad ottenere, per tale motivo, l’annullamento degli atti di gara avrebbe per effetto l’integrale rinnovazione della procedura, concretizzando una nuova possibilità di partecipazione. Il Collegio passa, pertanto, all’esame del secondo motivo di appello, con cui la ricorrente lamenta che il T.A.R. avrebbe erroneamente riscontrato la fondatezza della censura proposta in primo grado con il ricorso principale, volta a far valere l’illegittimità della composizione della Commissione di gara per violazione del principio della segretezza delle offerte, posto a tutela della par condicio dei concorrenti. Sostiene l’appellante che la commissione di gara, come costituitasi in conseguenza della rinnovazione parziale della stessa gara, era diversa in due dei tre componenti rispetto a quella che aveva iniziato ad esaminare la procedura di cui alla prima lettera di invito, con la necessaria identità solo del Presidente, e che, comunque, nessuna illegittimità poteva essere riscontrata considerando che le offerte tecniche, pur aperte, non sono state in realtà esaminate dalla commissione in prima composizione, e che la nuova lettera di invito prevedeva l’invio di nuove offerte, che avrebbero potuto essere diverse da quelle già presentate. La doglianza non merita accoglimento. Nell’ambito della procedura di gara conseguente alla lettera di invito del 21 giugno 2003, prima che quest’ultima fosse ritirata per la mancata previsione che l’apertura della busta contenente le offerte e la documentazione avvenisse in seduta pubblica, la Commissione di gara aveva già proceduto all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica. Tale circostanza, nonostante l’adozione di una nuova lettera di invito con la quale si richiedeva ai partecipanti di formulare nuove offerte, avrebbe richiesto, in ossequio al principio di segretezza, la nomina di una nuova commissione giudicatrice, che nella specie non è stata effettuata, essendo rimasto immutato il Presidente della Commissione, e sostituiti gli altri due membri solo per sopravvenuti impegni professionali. D’altra parte, il richiamo compiuto dagli appellanti alla norma di cui all’art. 21 della legge 109/94 per giustificare la circostanza che il Presidente della Commissione non poteva essere diverso in entrambe le composizioni, visto che era necessaria la qualifica di dirigente, non può essere condiviso, atteso che, anche a volere trascurare la dubbia applicabilità del principio alla materia delle forniture, il particolare evolversi degli avvenimenti e la possibile lesione al principio della segretezza avrebbero dovuto comunque imporre la sostituzione della Commissione. Né può può valere, in senso contrario, affermare che la Commissione di gara, benché avesse aperto la busta contenente l’offerta tecnica, e vistato i relativi elaborati, non avesse ancora effettuato in proposito alcuna valutazione. Deve ritenersi, infatti, che le garanzie essenziali sulla segretezza del contenuto delle offerte e sull’impossibilità di prenderne visione non sono surrogabili dall’apposizione a verbale della precisazione che l’offerta, malgrado l'apertura della busta, non è stata esaminata: la formalità della integrità della busta contenente l’offerta non ammette equipollenti e non consente che questa sia aperta (cfr. VI Sez. 3 giugno 1997 n. 839). La salvaguardia del principio di segretezza impone il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela dello stesso, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di commissari che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza di queste ultime in precedenza. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, infatti, soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. D’altra parte, la tutela giuridica dell'interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all'articolo 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente. L’infondatezza di tale motivo di ricorso, con la conseguente conferma della pronuncia di primo grado, anche in ordine alla ripercussione dell’illegittimità rilevata nella nomina della Commissione sugli altri atti della procedura di gara, comporta l’assorbimento degli altri motivi di appello e del ricorso incidentale proposto dal resistente.

2. Alla luce delle suesposte considerazioni, i ricorsi in appello vanno rigettato con conseguente assorbimento degli appelli incidentali.

3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, riunisce i ricorsi. Rigetta gli appelli. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 21.12.2004 con l'intervento dei sigg.ri Raffaele Carboni Presidente, Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere, Aniello Cerreto Consigliere, Nicolina Pullano Consigliere, Michele Corradino Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 AGOSTO 2005 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)