CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 29 agosto 2005 n. 4402 Pres. Frascione, est. Corradino D’Angela (Avv. F. Dell’Anna) c. Logrieco (Avv. G. Pellegrino), Azienda USL BR/1 (n.c.)

1. Giurisdizione e competenza – Sanità – Conferimento di incarichi dirigenziali di II livello presso presidi ospedalieri – Giurisdizioni del G.A. – Non sussiste – Motivi – Natura concorsuale della procedura di selezione – Va esclusa

2. Servizi pubblici – Procedure concorsuali – Conferimento di incarichi dirigenziali di II livello presso presidi ospedalieri – Natura concorsuale – Va esclusa – Pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale – Rilevanza ai fini dell’ammissibilità come di tipo concorsuale della procedura – Va esclusa

1. Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia concernente il conferimento di un incarico di dirigente sanitario di II livello presso una struttura ospedaliera. Infatti, in tale caso, la selezione non può essere qualificata in termini di concorso o di procedura ad esso assimilabile (in questo diverso caso opererebbe invece il quarto comma dell'art. 68 d.lgs. 29/1993 e successive modifiche ed integrazioni, con conseguente giurisdizione amministrativa). Invero la procedura di selezione del dirigente sanitario non si conclude con l’approvazione di una graduatoria di merito (dato comune ed indefettibile a tutte le procedure concorsuali), bensì, ai sensi del d.lgs. 502/1992, con la predisposizione di un elenco di candidati - tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione all'incarico da conferire - che viene sottoposto al Direttore Generale dell'Azienda (questi poi, nell'ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferirà l'incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario e affidata alla sua responsabilità manageriale).

2. La procedura di conferimento di un incarico dirigenziale sanitario di II livello non può configurarsi come di natura concorsuale per il fatto che di tale conferimento debba essere dato preventivo avviso da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale. L'avviso dell'avvio della procedura, invero, ha l’unica funzione di ampliare il campo dei soggetti nell'ambito dei quali, una volta verificata la loro idoneità da parte della commissione, il Direttore sanitario può operare la propria scelta.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4402/05 REG.DEC. N. 11204 REG.RIC. ANNO 2001

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nrg. 11204/2001, proposto dal

dott. Oronzo D’Angela, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Dell’Anna ed elettivamente domiciliato presso il Prof. Ottavio De Tommaso in Roma, Viale dei Campioni n. 16,

CONTRO

il dott. Gaetano Logrieco, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pellegrino ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Giustiniani 18;

e nei confronti della

Azienda USL BR/1, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Puglia - Lecce, sez. II, n. 5429/2001 depositata in data 20 settembre 2001.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio della parte appellata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, relatore il consigliere Michele Corradino; Udito l’avvocato G. Pellegrino come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR della Puglia – Lecce ha accolto il ricorso (iscritto al nr. 659/2000 R.G.) con cui l’odierno appellato aveva gravato la deliberazione 30.12.99 n. 4042 con il quale il D.G. della AUSL BR/1 aveva confermato il proprio precedente provvedimento dell’11/8/99 n. 2377 (gravato dal dott. Logrieco con ricorso iscritto al nr. 2790/1999 R.G. innanzi al medesimo TAR Puglia, che ha accolto l’istanza di sospensione), approvato i verbali della Commissione esperti 17-24/4/99 e 10/6/99 n. 1-2-3 e nominato il dr. Oronzo D’Angela quale Dirigente medico II livello della divisione di Chirurgia generale presso il presidio ospedaliero di Francavilla Fontana, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale. La sentenza è stata appellata dal dott. Oronzo D’Angela che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. Il dott. Gaetano Logrieco si è costituito per resistere all’appello. L’Azienda USL BR1 non si è costituita in giudizio. Con ordinanza n. 5540 del 16 Dicembre 2003 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare avanzata dall’odierno appellante sospendendo l’efficacia della sentenza impugnata.. Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminare all’esame dei motivi di appello si pone la questione della giurisdizione. Il Collegio ritiene che la controversia esuli dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

1. In primo luogo, deve essere scrutinata la possibilità per il Giudice di secondo grado di rilevare ex officio ed in grado d’appello la questione di giurisdizione. Il quesito merita una soluzione affermativa. Invero, le disposizioni racchiuse negli articoli 30 comma 1 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e 37 c.p.c., nello stabilire che il difetto di giurisdizione può essere rilevato d'ufficio, oltre che in ogni stato, anche <> del giudizio, attribuiscono al giudice d'appello un potere esercitabile d'ufficio a prescindere dalla sussistenza di un motivo di gravame; nel caso, poi, in cui il giudice di primo grado non abbia statuito sulla giurisdizione, ma solo sul merito, non vi è alcun giudicato sulla giurisdizione, sicchè ove il giudice d'appello esamini d'ufficio la questione, neppure si pone il problema del limite del giudicato alla rilevabilità d'ufficio delle eccezioni (Cons. Stato, sez. VI, 10/04/2002, n. 1939). Detta affermazione risponde, peraltro, al più ampio principio secondo cui il giudice ha il potere di verificare, anche d'ufficio, la ricorrenza delle condizioni necessarie alla propria attribuzione giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20/07/1993, n. 543; Cons. Giust. Amm. Sic., 21/04/1983, n. 46).

2. La questione di giurisdizione deve essere risolta in base al criterio di riparto introdotto dall'art. 68 del Decreto legislativo n. 29/1993 e successive modifiche (art. 33 del Decreto legislativo n. 546/1993, art. 29 del Decreto legislativo n. 80/1998, art. 18 del Decreto legislativo n. 387/1998 e da ultimo art. 63 - Controversie relative ai rapporti di lavoro - del Decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 - Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). La norma dispone che <>. Il quarto comma dello stesso articolo dispone, invece, che <>. La norma si applica a partire dal 30 giugno 1998, data che segna la devoluzione delle controversie di lavoro dei dipendenti della Pubblica Amministrazione al Giudice ordinario (come espressamente stabilito dall'art. 45, comma 17, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 - ora art. 69, comma 7, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165). Il discrimine temporale, come precisato dalla giurisprudenza, si riferisce al verificarsi del fatto storico posto a base della domanda giudiziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20/09/2002, n. 4781; cfr. altresì: <> Cons. Stato, sez. VI, 10/04/2003, n. 1914). Nel caso in esame i fatti di causa sono successivi: invero, l'incarico è stato conferito con la deliberazione n. 2377 dell’ 11 agosto 1999.

3. Venendo ai dati normativi concernenti la dirigenza in ambito sanitario va osservato che ai sensi dell'art. 15, primo comma, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo non ancora sostituito dal d.lgs. 29 giugno 1999, n. 229, la dirigenza sanitaria era, in effetti, <>. Il terzo comma dello stesso articolo, nel testo risultante dall'art. 16, comma primo, lettera b) del d. lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, stabiliva: <>. La commissione nominata dal direttore generale <<.... predispone l'elenco degli idonei previo colloquio e valutazione del curriculum professionale degli interessati>>. Per effetto delle modificazioni apportate dall'art. 2, comma 1 - quinquies, del d. l. 18 novembre 1996, n. 583, convertito, con modificazioni, in legge 17 gennaio 1997, n. 4, venne soppressa, nel sopra citato terzo comma, la menzione dell'incarico dirigenziale di secondo livello, sicché le descritte modalità di attribuzione risultarono correlate puramente e semplicemente al conferimento di incarichi dirigenziali, a prescindere dal livello. Peraltro, contestualmente a tali modificazioni, il comma 1-bis del testé citato art. 2 aveva stabilito che, al fine di realizzare la semplificazione normativa della disciplina sull'accesso al secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario fossero emanati, su proposta del Ministro della sanità ed ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, previo parere delle competenti commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, uno o più regolamenti intesi a determinare i requisiti ed i criteri per l'accesso al suddetto livello dirigenziale. Nell'esercizio di tale potestà regolamentare il Governo provvide ad emanare il d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, che, all'art. 5, dopo avere indicati i requisiti per l'accesso al secondo livello dirigenziale, ne ha rimesso l'accertamento alla Commissione di cui al citato terzo comma dell'art. 15 del d. lgs. n. 502 del 1992, come sopra modificato. Questa disciplina è stata modificata sotto alcuni aspetti dal decreto legislativo 19 giugno 1999 n. 229 che, pur sostituendo l'articolo 15 del decreto legislativo 502/92 e le successive modifiche, non incide tuttavia sulla giurisdizione (cfr. Cass. S.U. 11 giugno 2001 n. 7859). In particolare, l'art. 13 del D. Lgs. n. 229/1999 ha disposto la collocazione della dirigenza sanitaria in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali e, dopo aver stabilito che <>, ha anche precisato che <>; norma, quest’ultima, secondo cui <>

4. La questione della giurisdizione, peraltro, risulta - nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale - legata alla tematica riguardante la natura giuridica degli atti di conferimento (e revoca) dell’incarico dirigenziale, sebbene, condivisibilmente, la Corte costituzionale (ord. 9 dicembre 2002, n. 525: v. infra) ha statuito che <>. Pare opportuno, pertanto, operare una ricostruzione del dibattito, giurisprudenziale e dottrinale, per poi esaminare la vicenda per cui è causa.

5. Nella dottrina, è sicuramente prevalente la tesi che concepisce il conferimento dell'incarico dirigenziale quale esercizio di potere amministrativo autoritativo. Si ritiene generalmente che la tesi sia stata corroborata dalle disposizioni della L. n. 145/2002 (con il supporto delle opinioni espresse nella relazione al disegno di legge, nei lavori preparatori e dal Ministro della funzione pubblica nella circolare recante "Modalità applicative della legge sul riordino della dirigenza" in data 31 luglio 2002) e assume a fondamento il rilievo che l'atto di conferimento dell'incarico dirigenziale, di qualsiasi livello, si colloca nell'ambito dell'ordinamento e dell'organizzazione amministrativa, esulando interamente da quelli del contratto e del rapporto di lavoro, così rendendo omogenea, sotto questo profilo, la posizione dei dirigenti contrattualizzati e dei dirigenti a regime di diritto pubblico di cui all'art. 3. Si sottolinea che la riserva, ai sensi dell'art. 2, c. 2, alle fonti pubblicistiche dei “modi di conferimento degli uffici di maggiore rilevanza", costituisce previsione in grado di coprire anche l'area dell'atto applicativo di scelta della persona ritenuta maggiormente idonea alla realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico. Così definita la natura giuridica degli atti di conferimento (in gran parte riconducibili alla categoria degli atti cd. di alta amministrazione), risulterebbe indubbiamente assicurato agli interessati il massimo livello delle garanzie poiché la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, assicurata incondizionatamente dall'art. 113 Cost., dilata notevolmente il numero dei soggetti che possono accedervi e consente la più ampia verifica di legittimità dell'esercizio del potere, quanto al rispetto dei rigorosi oneri formali e dei requisiti sostanziali della correttezza dell'azione amministrativa. E' sufficiente, al riguardo, il richiamo dei principi enunciati in tema di atti di alta amministrazione preordinati alla provvista di personale ai massimi livelli, precisati nel senso che i parametri di legittimità ai quali deve essere ragguagliata l’azione amministrativa sono direttamente identificabili negli artt. 97 e 113 Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario contenuta nella legge n. 241/1990, il che implica, da un lato, l'esigenza sostanziale che i soggetti prescelti siano effettivamente di qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessità e alla delicatezza delle funzioni inerenti all'ufficio e, dall'altro, l'esigenza formale che dagli atti del procedimento emergano i criteri seguiti dall'amministrazione ai fini della scelta, si da consentire la puntuale verifica in sede giurisdizionale, anche nel caso degli impiegati dei massimi livelli burocratici (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11/03/1999, n. 260). Sul tema della giurisdizione, peraltro, si registra una netta divaricazione tra le opinioni di coloro che pure concordano sulla natura provvedimentale del conferimento dell'incarico dirigenziale: invero, ad avviso di alcuni, la natura autoritativa da riconoscere al conferimento degli incarichi dirigenziali deve necessariamente portare a concludere che il legislatore ha introdotto nell'ordinamento un'ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario. L'espressa devoluzione delle controversie al giudice ordinario non può significare altro se non che a questo giudice é stata demandata la tutela anche degli interessi legittimi dei dirigenti (invero, secondo la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 41/2000, nell'ampia categoria dei “diritti” di cui all'art. 2907 c.c. rientrerebbero anche i c.d. interessi legittimi di diritto privato). Gli interessi legittimi, caratterizzati dalla natura peculiare di situazione di vantaggio che si contrappone ad altra situazione attiva - il potere amministrativo - riceverebbero nel processo ordinario una tutela certo differenziata, ma equivalente nella sostanza a quella conseguibile nel processo amministrativo: in particolare, anche il giudice ordinario potrebbe demolire l’assetto di interessi determinato dalla Pubblica Amministrazione dettando con la decisione i criteri per la riedizione del potere (merita, in tal senso, di essere ricordato che anche una parte della giurisprudenza ha concordato sulla natura esclusiva della giurisdizione ordinaria in punto di incarichi dirigenziali: cfr. Cons. di Stato, sez. V, del 15 marzo 2001, n. 1519; Cass, sez. un. 15 dicembre 2000, n. 1267; Tar Friuli-Venezia Giulia, 10 maggio 1999, n. 601; Tar Abruzzo L'Aquila, sent. 31 luglio 2001; Cass., sez. un., ord. 25 ottobre 2001-27 febbraio 2002; di giurisdizione per materia parla la Corte Appello Aquila, sentenza 8 gennaio 2002). Un diverso orientamento dottrinale ha, diversamente, sostenuto la tesi della riconducibilità degli atti di conferimento degli incarichi al genus degli atti di cd. bassa (o micro) organizzazione rientranti nell'ambito dei normali poteri del datore di lavoro privato. Si sottolinea, in particolare, che l'esistenza di un potere di scelta, in capo alla P.A. datrice di lavoro, non è indice dell'esistenza di un potere di tipo giuspubblicistico, giacché detta discrezionalità in nulla si distingue da quella del privato datore di lavoro. In quest'ottica, l'attribuzione al G.O. della giurisdizione in materia sarebbe la logica conseguenza della privatizzazione del rapporto sostanziale. Ne consegue che il sistema disegnato dagli artt. 2, 4 e 5 della L.a.c. del 1865 verrebbe ad essere confermato dalla devoluzione al G.O. di questo genere di controversie. Infine, una più articolata corrente di pensiero dottrinale ha sostenuto che l'atto di conferimento dell'incarico ha natura di atto amministrativo, conclusivo di una fase procedimentale (quella della procedura selettiva) al quale accede il contratto, secondo uno schema simile a quello dell'evidenza pubblica. Secondo questa ricostruzione, la giurisdizione amministrativa permarrebbe in relazione al provvedimento di conferimento dell'incarico, mentre al G.O., nell'esercizio della ordinaria giurisdizione sui diritti soggettivi, spetterebbero le controversie relative alla formazione, interpretazione ed esecuzione del contratto. Di conseguenza, la cognizione dell'atto di revoca dell'incarico dovrebbe spettare al G.A. se ed in quanto l'atto di revoca inteso come atto di autotutela nel quale viene verificata la legittimità o l'opportunità dell'atto di conferimento dell'incarico e al G.O. nei casi in cui esso costituisce l'atto di risoluzione del contratto per inadempimento del dirigente. Non manca tuttavia chi sostiene, invece, che la giurisdizione sull'atto di revoca spetterebbe comunque al G.O. trattandosi di atto incidente non sull'atto ma sul contratto. Peraltro, come si osservava in precedenza, la natura provvedimentale dell’atto di conferimento dell’incarico è stata affermata dalla Legge n. 145/2002 che – tra l’altro - ha confermato la giurisdizione ordinaria nelle controversie in esame, smentendo in un sol colpo le tesi protese a salvare un residuo di giurisdizione amministrativa. L’intervento legislativo ha, peraltro, spostato verso il provvedimento amministrativo il baricentro dell’istituto dirigenziale. Invero, il provvedimento determina oggetto e durata dell’incarico, nonché gli obiettivi da perseguire; al contratto accessivo residua solo il compito di definire il trattamento economico da corrispondere.

6. Una parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado ha sostenuto la spettanza della potestas iudicandi circa le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti di conferimento dell’incarico in capo alla giurisdizione amministrativa. In particolare tale tesi è stata sostenuta partendo dalla (asserita) equiparazione tra le procedure selettive finalizzate all'individuazione del soggetto al quale conferire l'incarico e le procedure concorsuali rimesse alla giurisdizione del G.A.(cfr.: TAR Friuli Venezia Giulia, 10 maggio 1999, n. 601, secondo cui la procedure selettiva per la scelta da parte di una Azienda USL del dirigente sanitario di secondo livello, quantunque non sia un concorso in senso proprio, deve ad esso essere assimilato ai fini della individuazione della giurisdizione, mentre la giurisdizione del G.O. deve riconoscersi solo quando il rapporto di lavoro con il dirigente sia già costituito ed insorgano controversie in materia di incarichi dirigenziali o revoca di essi; TAR Abruzzo - Pescara, sentenza 18 novembre 2000, n. 731: <> Il giudice concludeva per la riaffermazione della giurisdizione del G.A.; TAR Abruzzo - Pescara, sentenza 26 febbraio 2000, n. 132: <<[..] deve ulteriormente chiarirsi che la procedura selettiva in parola deve ritenersi allo stato ancora devoluta alla giurisdizione di questo Tribunale […] Tale selezione, cioè, se pur indetta per il conferimento di un "incarico dirigenziale" non può essere ricompresa tra quelle indicate dal predetto primo comma dell’art. 68; detta selezione, infatti, non viene svolta esclusivamente tra i sanitari in servizio presso l’Azienda USL che ha bandito la selezione, ma – in conformità delle legge e come chiaramente si legge nell’avviso per il conferimento dell’incarico in questione – tra i tutti i sanitari in possesso di quel particolare requisito consistente nell’avere una specifica anzianità di servizio presso pubbliche amministrazioni, istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, istituti o cliniche universitarie e istituti zooprofilattici sperimentali. In altri termini, la selezione ed il conferimento dell’incarico in parola […] non incide su un rapporto di lavoro in atto, ma serve ad individuare il soggetto non ancora necessariamente legato con un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione che ha indetto la selezione, con cui stipulare un nuovo contratto di lavoro di durata quinquennale; conseguentemente, le relative controversie, come quella ora all’esame, non risultano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario […] Inoltre, poiché per la scelta del soggetto con cui stipulare un nuovo contratto di lavoro viene espletata una procedura selettiva di tipo paraconcorsuale, che, anche se non si conclude con una vera e propria graduatoria, si svolge pur sempre seguendo un iter procedimentale analiticamente disciplinato dalla legge, sembra che in ordine al rispetto di tale norme siano individuabili esclusivamente posizioni di interesse legittimo, la cui tutela rientra nella generale giurisdizione di legittimità di questo Tribunale>>; in tal senso T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 10 maggio 1999, n. 601; 17 gennaio 2000, n. 2, e Tribunale di Novara, ord. 28 gennaio 2000, n. 208; T.A.R. Veneto, sez. III, 20/12/2002 n. 6675, secondo cui va ricompresa nella giurisdizione del giudice amministrativo, inerendo ad una procedura concorsuale per l'assunzione, la controversia che concerne il conferimento di un incarico di dirigente medico responsabile di una struttura complessa (contra: T.A.R. Veneto, sez. II, 07/07/2003, n. 3607); TAR Friuli Venezia Giulia - Trieste, sentenza 31 luglio 2000, n. 578 secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo una controversia riguardante una procedura concorsuale indetta con avviso pubblico da una Azienda USL tendente all’attribuzione di un incarico in base all’art. 15, comma 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502; Pret. Caserta, 24/05/1999, secondo cui la regola dettata dal comma 1 dell'art. 68 d.lg. n. 29/1993 non è sufficiente a ritenere che il giudice del lavoro sia competente anche sulle controversie relative alle procedure concorsuali per il conferimento degli incarichi di funzioni dirigenziali quando, invece, la situazione giuridica soggettiva coinvolta nell'esercizio del potere di conferimento dell'incarico ha la consistenza di interesse legittimo e quanto previsto al comma 4 dell'art. 68 d.lg. n. 29/1993 è facilmente applicabile mutatis mutandis al conferimento degli incarichi dirigenziali.

7. Tale suggestiva ricostruzione è stata, tuttavia, smentita da questa Sezione (Consiglio di Stato, sez. V, del 15 marzo 2001, n. 1519) che ha negato in radice l’assimilazione della procedura selettiva per l'individuazione del soggetto al quale conferire l'incarico dirigenziale alla procedura concorsuale, non essendo caratterizzata da una valutazione comparativa dei singoli candidati, dall'attribuzione di un punteggio, dalla predisposizione di una graduatoria di merito. La giurisdizione ordinaria in ordine alle controversie de quibus è stata, pertanto, affermata dalla prevalente giurisprudenza ordinaria ed amministrativa (Cass. civ., sez. un., 15/05/2003, n. 7623; Cons. Stato, sez. VI, 18/12/2002, n. 7019; Cons. Stato, sez. V, 18/09/2002, n. 4746; Cons. Stato, sez. VI, 24/05/2002, n. 2849; Cfr. altresì: <> Cass. civ. (Ord.), sez. un., 27/06/2003, n. 10288; <> Cass. civ. (Ord.), sez. un., 25/07/2002, n.10995; Corte di Cassazione, SS.UU. Civili, ordinanza 27 febbraio 2002, n. 2954; Corte di Cassazione, SS.UU. Civili, sentenza 11 giugno 2001, n. 7859; TAR Toscana, Sez. II - sentenza 25 maggio 2004 n. 1601; T.A.R. Liguria, sez. II, 17/02/2003, n. 180; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 07/02/2002, n. 163. Per la giurisprudenza ordinaria di merito cfr.: App. L'Aquila, 30/10/2003; Trib. Bologna, 23/04/2001; Trib. Napoli, 10/12/1999; Trib. Milano, 04/10/1999).

8. Invero, la riserva di giurisdizione in capo al G.A. ai sensi del comma IV dell’art. 63 concerne i concorsi, ossia le procedure in cui i criteri di accertamento, valutazione e comparazione delle qualità dei candidati sono stabilite dalla legge. I candidati sono sottoposti a una o più prove di esame in base alle quali l'organo incaricato dell'assunzione deve formulare un giudizio tecnico di carattere comparativo e redigere una graduatoria finale. Nel caso in esame non può ravvisarsi una procedura concorsuale, ai sensi dell'art. 63, quarto comma del decreto legislativo n. 165/2001, in quanto la commissione non è stata chiamata ad operare una valutazione comparativa tra gli aspiranti e a redigere una graduatoria, ma esclusivamente a esprimere un giudizio di idoneità dei medesimi a ricoprire l'incarico dirigenziale applicato. La scelta tra questi ultimi della persona cui conferire l'incarico dirigenziale é rimessa all'Ente senza che la legge indichi i criteri da seguire. Deve quindi ritenersi che la scelta avvenga nell'esercizio delle capacità e dei poteri del datore di lavoro, poteri che devono ormai considerarsi di natura privata e che sono sindacabili da parte del giudice ordinario sotto il profilo del rispetto delle regole di correttezza e di buona fede (cfr. Cass. S.U. 22 marzo 2001 n. 128 e Cass., sez. un., 27 febbraio 2002, n. 2954).

9. La tematica della giurisdizione in punto di conferimento e revoca di incarichi dirigenziali ha formato oggetto, altresì, di scrutinio di costituzionalità. La Corte costituzionale, infatti, è stata chiamata ad affrontare la questione di legittimità del riparto di giurisdizione in materia di controversie concernenti i provvedimenti di incarico e di revoca delle funzioni dirigenziali. Il dubbio è stato sollevato dal Tribunale di Genova che, con ordinanza 22 settembre 2000, n. 753, ha investito della questione la Corte. Il giudice a quo muove dall'assunto della natura provvedimentale degli atti di conferimento e di revoca degli incarichi: tale natura si desumerebbe dalla procedura prevista per il conferimento di incarichi di uffici dirigenziali generali ed equiparati e dalla funzione dell'atto di conferimento di garantire il perseguimento dell'interesse pubblico. Su tali argomentazioni il Tribunale di Genova ha ritenuto la devoluzione all’A.G.O. di tale materia in contrasto con i principi della legge delega n. 57/1997, che intendeva devolvere all’A.G.O. solo le controversie in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze di amministrazioni pubbliche incidenti su diritti soggettivi, prevedendo appunto in relazione agli atti amministrativi presupposti solo il potere di disapplicazione. La Corte costituzionale, con sentenza 23 luglio 2001, n. 275, ha dichiarato l'infondatezza della questione di costituzionalità, rilevando, innanzitutto, che la scelta del legislatore di disciplinare tutti i rapporti dei dipendenti della amministrazione pubblica (compresi i dirigenti, senza più distinzione tra dirigenti generali e non) secondo il regime di diritto privato ha come sua logica conseguenza, sul piano della giurisdizione, l'attribuzione al G.O. della tutela delle posizioni soggettive dei dipendenti pubblici, qualificabili, pur tenendo conto della specialità del rapporto e delle esigenze di perseguimento degli interessi generali, come rientranti nell'ampia categoria dei diritti di cui all'art. 2907 c.c.; tale ricostruzione, pertanto, esclude il paventato eccesso di delega. Inoltre la Corte ha precisato che comunque rientra nella discrezionalità del legislatore il conferimento ad un giudice, sia ordinario sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione, e che la cognizione del giudice ordinario comprende tutti i vizi di legittimità, senza distinzione alcuna. I principi in esame sono stati più di recente ribaditi dalla Corte Costituzionale con ordinanza 9 dicembre 2002, n. 525; la Corte ha ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art. 18 d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387, sollevata con ordinanza emessa il 24 gennaio 2001 dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise, in riferimento agli art. 76 e 77 cost., nella parte in cui ha devoluto al giudice ordinario le controversie concernenti l'atto di conferimento (e di revoca) degli incarichi dirigenziali, avente, nella prospettazione del giudice rimettente, natura di atto amministrativo incidente su posizioni di interesse legittimo. La Corte, infatti, ha precisato che la questione rimessale dal TAR Molise era sostanzialmente identica (sollevata anche in riferimento ai medesimi parametri costituzionali: artt. 76 e 77 della Costituzione), a quella dichiarata non fondata con sentenza n. 275/2001, e che la predetta sentenza n. 275/2001 aveva sottolineato che il legislatore ha voluto, sia pure tenendo conto della specialità del rapporto e delle esigenze di perseguimento degli interessi generali, che le posizioni soggettive dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, compresi i dirigenti di qualsiasi livello, fossero riportate, quanto alla tutela giudiziaria, nell'ampia categoria dei diritti di cui all'art. 2907 cod. civ.. La Corte ha aggiunto che il principio della disapplicazione e i relativi limiti ai poteri del giudice ordinario, nei confronti di un atto amministrativo, desunti dal giudice a quo dall'art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, sul contenzioso amministrativo, non costituiscono una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso (sentenza n. 275/2001) e che resta rimesso alla scelta discrezionale del legislatore ordinario - suscettibile di modificazioni in relazione ad una valutazione delle esigenze della giustizia e ad un diverso assetto dei rapporti sostanziali - il conferimento ad un giudice, sia ordinario sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione o di incidere sui rapporti sottostanti, secondo le diverse tipologie di intervento giurisdizionale previste (argomentando dall'art. 113, terzo comma, della Costituzione; sentenza n. 275/2001; ordinanze n. 140/2001 e n. 165/2001). Dalla ricostruzione riportata la Corte ha tratto la conclusione secondo cui deve escludersi che la esistenza di un atto amministrativo presupposto, nelle controversie relative ai rapporti di impiego dei dipendenti di pubbliche amministrazioni, possa costituire limitazione alla competenza del giudice ordinario, quale giudice del lavoro, potendo questi conoscerlo in via incidentale ai fini della disapplicazione (art. 68 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, come risultante a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 33 del d.lgs 23 dicembre 1993, n. 546, dall'art. 29 del d.lgs 31 marzo 1998, n. 80, e dall'art. 18 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387), anche quando, nei casi previsti, questo atto presupposto rientri nella residua sfera assegnata alla giurisdizione amministrativa, dovendosi, altresì, escludere che possa sorgere una pregiudizialità amministrativa (sentenza n. 275/2001).

10. Il Collegio, in piena adesione all’indirizzo giurisprudenziale maggioritario e alle chiare indicazioni delle citate decisioni della Corte costituzionale ritiene che l'oggetto della controversia non è riconducibile nell'ambito di applicabilità del quarto comma dell'art. 68 del d.lg. n. 29/1993 e successive modifiche ed integrazioni, ma in quello del primo comma della medesima norma. Invero, le procedure in questione, non possono essere qualificate in termini di concorso (il concorso è invece previsto per l'accesso al ruolo dei dirigenti ed è disciplinato dal "Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale" approvato con il D.P.R. 10.12.1997, n. 483), ma neppure di una procedura ad esso assimilabile. La commissione non dà punteggi, non opera una valutazione comparativa dei singoli candidati, dei titoli del curriculum professionale o dell'esito del colloquio, non stila, quindi, graduatorie di merito, ma esprime un giudizio complessivo sulla idoneità di ciascun candidato, individualmente considerato, a ricoprire l'incarico dirigenziale apicale. Non appartiene, inoltre, ad una procedura concorsuale, l'assegnazione dell'incarico in base ad una scelta discrezionale dell'amministrazione. Di selezione, infatti, non si può parlare, in quanto manca nella procedura per l'affidamento dell'incarico una scelta fondata sulla prevalenza, in termini di maggiore idoneità all'esercizio delle nuove funzioni, di alcuni candidati su altri concorrenti, scelta che è invece il proprium di una procedura concorsuale o di tipo concorsuale. Le due procedure, ad avviso del Collegio, sono completamente diverse e tutt'altro che assimilabili. Appaiono, pertanto, inconsistenti le tesi di quanti sostengono che la procedura per il conferimento dell'incarico di dirigente sanitario di secondo livello (ora di struttura complessa) avrebbe natura di procedura concorsuale per l'assunzione nel servizio nazionale, poiché alla procedura sono ammessi sia soggetti estranei al S.S.N., sia soggetti che, seppur medici del servizio nazionale, sono comunque legati con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a quello che indice la procedura, con conseguente obbligo, in caso di nomina, di dimissioni dalla posizione precedentemente assunta. La procedura che precede il conferimento dell'incarico di dirigente sanitario di secondo livello (ora di struttura complessa) non ha le caratteristiche, né la natura giuridica, del concorso: invero, qualsiasi modalità sia prevista per la procedura concorsuale (D.P.R. n. 487/1994) e cioè quella del concorso per esami, quella del concorso per titoli ed esami, quella del concorso per soli titoli, quella del corso-concorso ovvero quella del concorso con preselezione, un dato comune ed indefettibile a tutte le suddette procedure è che esse si concludono con l'approvazione di una graduatoria di merito, che costituisce un vincolo per l'ente che ha promosso la procedura concorsuale, nel senso che l'assunzione dei candidati deve seguire, entro il limite dei posti messi a concorso, l'ordine che i candidati hanno assunto nella graduatoria, una volta che la stessa sia stata definitivamente approvata, mentre nella disciplina per il conferimento dell'incarico di dirigente medico del secondo livello non è presente alcun elemento idoneo a ricondurla ad una procedura concorsuale, ancorché atipica, atteso che la commissione si limita (dopo le modifiche all'art. 15 del D. Lgs. n. 502/1992 introdotte dal D. Lgs. n. 517/1993 e, per quanto attiene al conferimento di incarichi dirigenziali di struttura complessa, in base alla disciplina di cui all’art. 15 ter dello stesso D.Lgs. n. 502/1992, introdotto dall’art. 13 del citato D. Lgs. n. 229/1999) alla verifica dei requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell'incarico, in esito ad un colloquio ed alla valutazione dei curricula; la commissione non attribuisce punteggi, non forma una graduatoria, ma si limita a predisporre un elenco di candidati - tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione all'incarico da conferire - che viene sottoposto al Direttore Generale dell'Azienda. Questi, nell'ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferisce l'incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario e affidata alla sua responsabilità manageriale (art. 3 comma 1 - quater, del D. Lgs. n. 502/1992 e successive modifiche); scelta operata dal predetto organo senza che la legge indichi i criteri da seguire, onde è da escludere che la scelta medesima costituisca esercizio di attività amministrativa funzionalizzata e non anche di attività libera, riconducibile alla capacità di diritto privato dell'Amministrazione. Nè può assumere rilievo qualificante, ai fini del riconoscimento della natura concorsuale della procedura, la circostanza che del conferimento debba essere dato preventivo avviso da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale; ciò in quanto l'avviso dell'avvio della procedura, invero, serve soltanto ad ampliare il campo dei soggetti nell'ambito dei quali, una volta verificata la loro idoneità da parte della commissione, il Direttore sanitario possa operare la propria scelta (cfr. Consiglio di Stato sezione V, 20 ottobre 2004 n. 6855). 11. Da ultimo, è appena il caso di porre in luce come non possa dubitarsi della necessità di attingere alle sopra riferite fonti normative la disciplina della giurisdizione, relativamente alla presente controversia, atteso che i fatti in essa rilevanti (l'incarico, come dianzi riferito, è stato conferito con la deliberazione n. 2377 dell’11 agosto 1999) si collocano tutti in epoca posteriore al 30 giugno 1998, data indicata a fini di discrimine fra la giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione ordinaria. Conclusivamente deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali richiamate e della complessità della questione, il Collegio ritiene sussistenti giusti motivi di compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, pronunciando sull’appello in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per l’effetto annulla senza rinvio l’impugnata sentenza. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2004, con l'intervento dei sigg.ri Emidio Frascione Presidente, Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere, Giuseppe Farina Consigliere, Marzio Branca Consigliere, Michele Corradino Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 AGOSTO 2005 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)