| CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 7 luglio 2005 n. 3729
Pres. Iannotta, est. Cerreto
Gruppo SAM s.r.l. (Avv.ti G. Abbamonte e L. Lentini) c.
ASL Salerno 2 (Avv.ti I. Cardarelli ed E. Tortora), società
Multiservizi s.r.l. (Avv. Fortunato Dattola), Deter Nova
S.C.A.R.L. (n.c.) |
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1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto
– Lex specialis –Presentazione di dichiarazione di presa
visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto – Obbligo
di redigere un verbale di sopralluogo – Non sussiste – Eccezioni
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2. Contratti della P.A. - Gara d’appalto
– Lex specialis – Indicazione delle modalità di effettuazione
del sopralluogo nei luoghi di esecuzione dell’appalto –
Assenza dell’obbligo di redigere verbale di sopralluogo
– Conseguenze – Sopralluogo effettuato senza aver documentato
il rispetto delle modalità prescritte – Legittimità - Motivi
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1. Con riferimento alle clausole della disciplina
di gara che prevedono apposite dichiarazioni dei concorrenti
di aver visitato i luoghi di esecuzione dei lavori o dei
servizi e di aver preso conoscenza delle condizioni locali
che possono incidere sulla determinazione dei prezzi e delle
condizioni contrattuali, occorre distinguere tra dichiarazione
di sopralluogo a cura del partecipante e verbale di sopralluogo
a cura della Stazione appaltante, considerando generalmente
sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara la dichiarazione
di sopralluogo a prescindere dalle modalità con cui esso
sia stato eseguito, a meno che non sia espressamente richiesto
anche uno specifico verbale di sopralluogo sulle relativa
modalità (1).
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2. In presenza di una disciplina di gara
che indichi le modalità per prendere visione dei luoghi
di esecuzione dell’appalto, ma che non prescriva la redazione
di un apposito verbale, deve ritenersi legittimo il sopralluogo
svolto senza aver documentato il rispetto delle prescritte
modalità (nel caso di specie occorreva prendere contatto
con il personale all’uopo incaricato). Infatti la funzione
di tale dichiarazione è unicamente quella di precludere
all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata
conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità
di modifiche contrattuali in sede di esecuzione (2), per
cui l’onere posto a carico dell’impresa di visitare i luoghi
dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto
essenzialmente a garanzia dell’Amministrazione, garanzia
che tale dichiarazione comunque viene ad assolvere anche
nell’ipotesi cui l’impresa abbia effettivamente preso visione
delle condizioni locali dell’appalto per sua libera scelta.
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(1) cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3063 del 6.2.2001
e sez. V. n. 2668 del 9.5.2000 e n. 3870 del 30.6.2003.
(2) cfr. Cass., sez. 1°, n. 4760 del 13.7.1983 e n. 11469
del 21.12.1996
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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N. 3729/05 REG.DEC.
N. 10941 REG.RIC.
ANNO 2004
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta ha pronunciato la seguente
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DECISIONE
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sul ricorso in appello n. 10941/2004 proposto
dalla
società Gruppo SAM s.r.l., in persona dell’Amministratore
unico p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Giuseppe
Abbamonte e Lorenzo Lentini, ed elettivamente domiciliata
in Roma, viale di Villa Grazioli n. 13, presso l’avv. G.
Giuffrè;
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CONTRO
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ASL Salerno 2, in persona del Direttore
Generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Italo
Cardarelli ed Emma Tortora, ed elettivamente domiciliata
presso il primo, in Roma, via Alessandria n. 208;
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e nei confronti
- della società Multiservizi s.r.l., in persona del
rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’avv.
Fortunato Dattola, domiciliata ex lege presso la Segreteria
di questa Sezione;
- della società Deter Nova S.C.A.R.L., non costituitasi;
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per la riforma
della sentenza del TAR Campania, Salerno, Sezione I, n.
1874 dell’8.10.2004, nella parte in cui è stato respinto
il ricorso proposto dalla società Gruppo SAM;
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Visto il ricorso in appello e relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda
e della società Multiservizi;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23, bis comma sesto della legge 6 dicembre
1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.
205;
Alla pubblica udienza del 25.2.2005, relatore il Consigliere
Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati Abbamonte,
Lentini, Rotunno, per delega dell’avvocato Cardarelli, e
Dattola;
Visto il dispositivo di decisione n. 126/2005;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:
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FATTO
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Con l’appello in epigrafe, il Gruppo SAM
ha fatto presente che la ASL Salerno 2 aveva indetto gara
di appalto, suddivisa in più lotti, per la pulizia dei presidi
e delle strutture dell’Azienda, da espletarsi sulla base
del D. L.vo n. 157/1995; che per il lotto n. 2 si erano
classificati al primo posto la società Deter Nova, al secondo
la società Multiservizi ed al terzo il Gruppo SAM (all’epoca
gestore del servizio); che avverso gli atti di gara propose
ricorso al TAR Campania, sez. di Salerno, sia il Gruppo
SAM che la società Multiservizi, mentre le società Deter
Nova e Multiservizi proposero a loro volta ricorso incidentale;
che il TAR con la sentenza in epigrafe, riuniti i ricorsi,
respinse il ricorso del Gruppo SAM ed il ricorso incidentale
della Deter Nova ed accolse il ricorso della società Multiservizi.
Lo stesso Gruppo SAM ha dedotto quanto segue:
- la società Multiservizi doveva essere esclusa dalla gara
in quanto non esisteva la prova che tale società avesse
svolto il prescritto sopralluogo con il referente preventivamente
individuato e secondo le modalità con lui concordate, né
esisteva la prova della perdita del relativo documento senza
colpa degli interessati ;
- doveva ritenersi l’invalidità del sopralluogo e di quanto
autodichiarato dalla menzionata Società in quanto non erano
state osservate le forme pattuite, a prescindere dalle reticenze
del Dirigente del Servizio che comunque escludevano la formazione
di qualsiasi presunzione;
- il TAR aveva dato per buona la documentazione in atti
senza tener conto della sua equivocità e comunque essa non
corrispondeva alla forma prevista nel capitolato speciale
d’appalto, costituente parte integrante della lettera di
invito;
- la dichiarazione di avvenuto sopralluogo da parte della
società Multiservizi era contrastata dagli atti provenienti
dalla ASL, depositati nel corso del giudizio di primo grado,
in quanto in una prima attestazione in data 8.1.2004 la
sig.ra D’Esposito dichiarava di non ricordare se la società
Multiservizi l’avesse contattata per il sopralluogo e di
non essere a conoscenza se tale Società l’avesse effettuato;
in una seconda attestazione del 16.1.2004 la dott.ssa Grimaldi
dichiarava di non poter rispondere ai quesiti che le erano
stati posti per aver assunto il relativo incarico solo il
2 gennaio 2004, con disponibilità a comunicare gli esiti
degli accertamenti, ma poi in modo contraddittorio con nota
del 20.1.2004 confermava che la ditta Multiservizi aveva
reso la dichiarazione con le formalità previste dal D.P.R.
n. 445/2000 in ordine all’avvenuto sopralluogo presso le
strutture dell’Azienda; - il TAR aveva omesso di valutare
un punto rilevante e decisivo della controversia non essendo
stato chiamato ad accertare l’esistenza della formale dichiarazione
di sopralluogo ex art. 45 D.P.R. n. 445/2000 ma la sua validità
attraverso una pluralità di elementi presuntivi peraltro
provenienti dalla stessa Azienda;
- a fronte di elementi presuntivi contrari, che erano prevalenti
sull’autodichiarazione di parte, il TAR doveva ritenere
accertata la insussistenza del fatto storico del sopralluogo
e dichiarare non valida l’autodichiarazione, anche in mancanza
dell’attestato di avvenuto sopralluogo.
L’appellante ha poi precisato che la sentenza aveva già
riconosciuto l’illegittima ammissione della società Deter
Nova, in ordine alla quale sono state comunque riproposte
le censure originarie.
Si è costituita in giudizio la società Multiservizi rilevando
che il bando di gara aveva previsto l’esclusione dalla gara
solo per la mancata presentazione della dichiarazione di
aver visitato i luoghi oggetto di appalto e non anche per
l’effettuazione di esso con un incaricato dell’Ente appaltante
o per mancata presentazione del relativo attestato; che
d’altra parte in una recente decisione del Consiglio di
Stato, sez. V, n. 3870 del 30.6.2003 è stato precisato che
l’espressa regolazione degli effetti dell’omessa allegazione
della dichiarazione sull’effettuazione del sopralluogo con
la sanzione dell’esclusione dalla gara sta a manifestare
la volontà dell’Amministrazione di ritenere irrilevanti
le modalità del sopralluogo, ancorché espressamente prescritte;
che inoltre sia il sopralluogo che le sue modalità di effettuazione
non sono preordinati a soddisfare un rilevante interesse
pubblico ed in particolare la par condicio tra i concorrenti,
essendo rivolti solo a consentire al concorrente una migliore
formulazione dell’offerta, salvo che non sia imposto il
rilascio di un attestato di avvenuta effettuazione del sopralluogo,
il che nella specie non era avvenuto; che il Gruppo SAM
ha introdotto con l’appello una questione diversa da quella
proposta in primo grado ove non si era discusso della capacità
probatoria della dichiarazione sostitutiva dell’atto di
notorietà di provare il fatto dell’avvenuto sopralluogo
ma solamente se tale adempimento dovesse avvenire alla presenza
di funzionari dell’Amministrazione e relative modalità o
se dovesse essere comprovato con specifica attestazione.
La società Multiservizi ha infine rilevato, in via subordinata,
che il TAR aveva errato nel ritenere infondato il proprio
ricorso incidentale nei confronti del Gruppo SAM, dal momento
che tale concorrente aveva effettivamente offerto un monte
ore incongruo.
Si è costituita in giudizio anche la ASL Salerno 2, che
ha concluso per il rigetto dell’appello.
Con ordinanza n. 6056/2004, questa Sezione ha respinto l’istanza
cautelare proposta dall’appellante.
Con memoria conclusiva, l’appellante ha ulteriormente illustrato
le proprie doglianze.
Alla pubblica udienza del 25.2.2005 il ricorso è passato
in decisione.
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DIRITTO
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1. Con sentenza TAR Campania, Salerno, n.
1874 dell’8.7.2004, riuniti tre ricorsi proposti avverso
gli atti della gara di appalto (lotto n. 2) per la pulizia
dei presidi e delle strutture della ASL Salerno 2, da espletarsi
sulla base del D.L.vo n. 157 del 17.3.1995, è stato tra
l’altro respinto il ricorso avanzato dal Gruppo SAM, classificatosi
al terzo posto della relativa graduatoria.
Avverso detta sentenza ha proposto appello il Gruppo SAM.
2.1. Il TAR ha evidenziato che la lettera invito, al punto
3 lett. b), richiedeva una dichiarazione, sottoscritta dal
titolare o legale rappresentante, con le formalità previste
dall’art. 47 del DPR. n. 445 del 28.12.2000 (dichiarazione
sostitutiva di atto di notorietà), unitamente a copia fotostatica
di un valido documento di riconoscimento del dichiarante,
con cui attestasse, tra l’altro, “che sono stati visitati
i luoghi di esecuzione del servizio, di essere a conoscenza
delle condizioni, di luogo e di fatto, che potrebbero influire
sulla gestione del servizio e sulla determinazione del corrispettivo,
di aver preso conoscenza delle condizioni dei locali”; che
pertanto era richiesta a pena di esclusione la sola dichiarazione,
regolarmente effettuata, di aver svolto il sopralluogo,
mentre l’elenco dei dipendenti cui rivolgersi era stato
predisposto unicamente al fine di supportare i concorrenti
in tale operazione senza alcuna formalità.
2.2. Detto assunto del TAR deve essere condiviso, per cui
non può accogliersi la doglianza fondamentale formulata
dal Gruppo SAM secondo cui la società Multiservizi doveva
essere esclusa dalla gara in quanto non esisteva la prova
che tale società avesse svolto il prescritto sopralluogo
con il referente preventivamente individuato e secondo le
modalità con lui concordate e che il TAR aveva omesso di
valutare un punto rilevante e decisivo della controversia
non essendo stato chiamato ad accertare l’esistenza della
formale dichiarazione di sopralluogo ma la sua validità
attraverso una pluralità di elementi presuntivi peraltro
provenienti dalla stessa Amministrazione ed il particolare
la mancanza dell’attestato di sopralluogo.
2.3. Occorre considerare che, con riferimento alle clausole
della disciplina di gara che prevedono apposite dichiarazioni
dei concorrenti di aver visitato i luoghi di esecuzione
dei lavori o dei servizi e di aver preso conoscenza delle
condizioni locali che possono incidere sulla determinazione
dei prezzi e delle condizioni contrattuali (V., per i lavori
pubblici, art. 1 D.P.R. 16.7.1962 n. 1063), la giurisprudenza
di questo Consiglio distingue tra dichiarazione di sopralluogo
a cura del partecipante e verbale di sopralluogo a cura
della Stazione appaltante, considerando generalmente sufficiente
ai fini dell’ammissione alla gara la dichiarazione di sopralluogo
a prescindere dalle modalità con cui esso sia stato eseguito,
a meno che non sia espressamente richiesto anche uno specifico
verbale di sopralluogo sulle relativa modalità (cfr. le
decisioni di questo Consiglio, sez. IV, n. 3063 del 6.2.2001
e sez. V. n. 2668 del 9.5.2000 e n. 3870 del 30.6.2003).
2.4. Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal suddetto
orientamento, atteso che nella specie, anche se erano indicate
le modalità del sopralluogo (occorrendo prendere contatto
con il personale all’uopo incaricato), non era prescritto
di presentare anche uno specifico verbale di sopralluogo,
con la conseguenza che dalla mancanza di esso non può desumersi
che il sopralluogo non sia del tutto avvenuto e che l’autodichiarazione
al riguardo effettuata dalla Multiservizi possa essere in
qualche modo ritenersi mendace.
D’altra parte, occorre tener presente che la funzione di
tale dichiarazione è unicamente quella di precludere all’appaltatore
contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei
luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche
contrattuali in sede di esecuzione (cfr. Cass., sez. 1°,
n. 4760 del 13.7.1983 e n. 11469 del 21.12.1996), per cui
l’onere posto a carico dell’impresa di visitare i luoghi
dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto
essenzialmente a garanzia dell’Amministrazione, garanzia
che tale dichiarazione comunque viene ad assolvere anche
nell’ipotesi cui l’impresa abbia avesse effettivamente preso
visione delle condizioni locali dell’appalto per sua libera
scelta.
3. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le
spese del presente grado di giudizio.
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P.Q.M.
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sez. V), respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
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Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio
del 25.2.2005 con l’intervento dei Signori:
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Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere estensore
Nicola Russo Consigliere
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IL PRESIDENTE
f.to Raffaele Iannotta
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L’ESTENSORE
f.to Aniello Cerreto
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IL SEGRETARIO f.to Agatina Maria Vilardo
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA il........7 luglio
2005.......................
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