CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 19 aprile 2005 n. 1807 Pres. R. Carboni, est. N. Pullano Azienda Ospedaliera Monaldi (Avv. P. Vaiano) e ATI Emme Service – Florida 2000 (Avv.ti G. Abbamonte, O. Abbamonte e M. Sanino) c. ATI Gruppo Samir (Avv.ti A. Clarizia e A. Abbamonte).

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Affidamento servizi di pulizia – Aggiudicazione – Mancata verifica della congruità delle offerte sotto il profilo del costo della manodopera – Illegittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Ricorso a trattativa privata senza la previa pubblicazione del bando – Presupposti - Fattispecie.

3. Contratti della P.A. – Ricorso a trattativa privata senza la previa pubblicazione del bando – Invito di due sole ditte successivamente costituitesi in ATI – Aggiudicazione – Legittimità – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Bando – Requisiti di capacità tecnica – Servizi similari svolti nell’ultimo triennio – Riferimento a servizi svolti presso strutture identiche a quella oggetto di aggiudicazione – Legittimità – Sussiste. 5. Contratti della P.A. – Affidamento servizi di pulizia di un ospedale – Requisiti di capacità tecnica – Ancorati al concetto di posti letto – Legittimità – Sussiste.

1. E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara per l’appalto di un servizio di pulizia effettuata senza svolgere alcuna attività di verifica in ordine all’analisi delle offerte economiche sotto il profilo dei costi della manodopera e della salvaguardia occupazionale dei lavoratori.

2. Ricorrono i presupposti previsti dall’art. 7 co 2 lett. d) D.Lgs. 157/1995 per l’affidamento ad altra impresa di un servizio di pulizia a trattativa privata senza la previa pubblicazione del bando, nel caso di agitazioni sindacali dei lavoratori della ditta affidataria di entità tale da comportare l’interruzione del servizio di pulizia.

3. E’ legittimo l’affidamento di un servizio di pulizia a trattativa privata senza la previa pubblicazione del bando, qualora la trattava privata sia stata condotta con due sole ditte successivamente riunitesi in ATI per l’esecuzione del servizio: ed infatti l’Amministrazione, premesso che in sede di trattativa privata gode di ampia autonomia operativa sindacabile solo sotto il profilo della illogicità delle scelte effettuate, ha in tale caso comunque garantito un minimo di concorrenza.

4. Nelle gare per l’affidamento di appalti per lo svolgimento di pubblici servizi deve ritenersi legittima la clausola di bando con la quale la P.A., allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecnica dei partecipanti, limiti l’ammissione ai solo concorrenti che abbiano svolto nel triennio precedente, servizi identici, anche quanto alla tipologia delle strutture destinatarie, a quelli oggetto dell’appalto.

5. E’ legittimo il bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia di un plesso ospedaliero che ancori il possesso dei requisiti tecnici al dato dei “posti letto”: in relazione a tale tipologia di struttura il posto letto è un elemento fondamentale di misurazione delle difficoltà e della mole dei servizi di pulizia necessari, tenuto conto che intorno al posto letto gravita tutto il complesso organizzativo di un ospedale il quale incide sul regolare svolgimento delle prestazioni sanitarie e sulle eventuali criticità dello stesso.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato

la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello

n. 7114 del 2004 proposto dall’Azienda Ospedaliera Monaldi di Napoli, rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo Vaiano ed elettivamente domiciliata presso lo stesso, in Roma, Lungotevere marzio n. 3

contro

- la costituenda ATI Gruppo Samir Global Service a r.l. in persona del legale rappresentante p.t. e società cooperativa Splendid-Splendor Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Angelo Clarizia e Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2 - l’ATI Emme Service a s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. e la Florida 2000 s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe e Orazio Abbamonte ed elettivamente domiciliata in Roma, via G. Porro n. 8 - la Cooperativa Esperia s.c.a.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. n.c. - il Consorzio IGS – Impresa General Service – in persona del legale rappresentante p.t., n.c. - il Collegio dei revisori dei conti dell’Azienda Monaldi, in persona del suo presidente p.t., n.c. - la Commissione regionale di controllo sugli atti delle aziende ospedaliere, in persona del suo presidente p.t., n.c. - l’Assessorato alla Sanità della Regione Campania, in persona dell’Assessore p.t., n.c.

n. 7613 del 2004 proposto da ATI Emme Service s.r.l. – Florida 2000 s.r.l.m, in persona del legale rappresentante p.t. della capogruppo mandataria Emme Service, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Orazio Abbamonte e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Sanino, in Roma viale Parioli n. 180

contro

- la costituenda ATI Gruppo Samir Global Service a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. e società cooperativa Splendid – Slendor Italia, in persona del legale rappresentante e difesa dagli Avv.ti Angelo Clarizia e Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2 - la “SEGI” s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., n.c. - il Consorzio IGS – Impresa Genrale Service – in persona del legale rappresentante p.t., n.c. – l’Azienda Ospedaliera di napoli, in persona del direttore generale p.t., n.c.

per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – sezione prima, n. 9394 dell’11.6.2004.

Visti gli atti di costituzione delle parti intimate. Visto l’appello incidentale della soc. Gruppo Samir Global Service s.r.l. proposto in entrambi i giudizi. Viste le memorie prodotte dagli appellanti e dalle parti resistenti. Visti gli atti tutti di causa. Udito, alla pubblica udienza del 21 dicembre 2004, il relatore, consigliere Nicolina Pullano, ed uditi, inoltre, gli Avv.ti Resta per delega dell’avv. Vaiano, O. Abbamonte, Clarizia, Sanino e A. Abbamonte. Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO L’Azienda Ospedaliera Monaldi, con provvedimento n. 81 del 25.2.2002, ha indetto una gara per l’aggiudicazione quinquennale del servizio di pulizia dell’Ospedale. A gara conclusa con la proposta di aggiudicazione al Consorzio IGS, sono state segnalate, sia da alcune delle ditte concorrenti sia dal sindacato ORSA (Segreteria Territoriale della Campania della Federazione Italiana Servizi ed Ambiente), gravi irregolarità nella valutazione dell’offerta economica per la parte concernente io costi di gestione del personale. Pertanto, la direzione dell’Azienda ospedaliera ha chiesto chiarimenti alla Commissione di gara in ordine alla omessa valutazione delle offerte economiche secondo le indicazioni contenute nella lettera di invito, nella quale erano indicati gli elementi da considerare per l’analisi dei costi ed era precisato che sarebbero state escluse dalla gara le offerte nelle quali il costo del lavoro previsto fosse risultato inferiore al costo stabilito dal contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) di categoria e dalle leggi previdenziali ed assistenziali ed era imposto a pena di esclusione dalla gara il rispetto del CCNL, in materia di salvaguardia occupazionale dei lavoratori presenti sull’appalto e la formulazione dell’offerta in maniera tale che il costo della monodopera non fosse inferiore al costo orario minimo previsto dalla tabella FISE giugno 2001. Non avendo ricevuto risposta pertinente rispetto alla problematica segnalata, con determinazione del Direttore generale n. 794 del 27.12.2002, l’Azienda ospedaliera ha deciso di annullare in autotutela il procedimento di gara e, conseguentemente, di non aggiudicare l’appalto. Si è anche riservata di adottare ulteriori provvedimenti per garantire la continuità del servizio di pulizia essenziale per la gestione delle attività istituzionali. Infatti, dopo una breve proroga del rapporto con la soc. La Sanitas, che già gestiva il servizio, in data 21.2.2003 ha indetto una nuova gara, e, nelle more, stante l’accertata impossibilità di proseguire il rapporto con la soc. Sanitas a causa del continuo stato di agitazione dei lavoratori dipendenti, ha affidato temporaneamente il servizio a trattativa privata alle società Emme Service e Florida 2000. Al punto 4 del testo del nuovo bando era previsto che i partecipanti alla gara avrebbero dovuto produrre, come titolo per la partecipazione, attestazioni relative all’ultimo triennio di attività da cui risultasse che avevano prestato analogo servizio in strutture ospedaliere dotate di non meno di 700 posti letto, sulla base di contratti annuali unitariamente non inferiori a 5.000.000,00 di euro. Seguiva un atto di rettifica, pubblicato il 21.3.2003, con il quale il tetto del valore dei predetti contratti, veniva portato ad euro 2.500.000,00. La gara si concludeva con la determinazione dirigenziale n. 471 del 24.7.2003 di aggiudicazione del servizio all’ATI costituita dalle società Emme Service e Florida 2000. La soc. Gruppo Samir Global Service, che si era collocata al secondo posto nella prima gara ed è stata esclusa dalla partecipazione alla seconda gara per non avere soddisfatto il requisito di cui al punto 4 del bando – non avendo dimostrato di avere effettuato servizi presso strutture con almeno 700 posti letto per l’importo di euro 2.500.000,0 – con separati ricorsi e successivi motivi aggiunti, ha chiesto al TAR Campania l’annullamento di tutti gli atti adottati dall’Azienda ospedaliera. Il TAR ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento in autotutela della prima gara, del provvedimento di proroga del servizio alla Sanitas e del successivo provvedimento di affidamento del servizio a trattativa privata all’ATI Emme Service-Florida 2000; ha, invece, accolto i ricorsi proposti per l’annullamento del provvedimento dei esclusione dalla gara, del bando di gara e dei verbali di gara, superando la questione pregiudiziale di irricevibilità del primo di detti ricorsi sollevata dalle parti resistenti, ed ha, comunque, affermato di no doversi pronunciare sulla domanda risarcitoria, essendo la stessa legata agli atti e comportamenti che sarebbero stati assunti a seguito delle statuizioni giudiziali. L’Azienda ospedaliera e l’ATI Emme Service-Florida, con separati appelli, hanno chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui ha accolto i ricorsi proposti contro il nuovo bando di gara e gli atti del relativo procedimento. La società Gruppo Samir Global Service si è costituita in entrambi i giudizi e successivamente ha notificato appelli incidentali con i quali ha chiesto la riforma della sentenza per la parte in cui ha respinto i ricorsi proposti avverso il provvedimento di annullamento della prima gara e l’affidamento provvisorio del servizio a trattativa privata all’ATI Emme Service-Florida 2000. In prossimità dell’udienza fissata per la trattazione degli appelli tutte le parti hanno depositato memorie con le quali hanno ribadito le proprie tesi difensive. DIRITTO 1. – Gli appelli dell’Azienda ospedaliera Monaldi e dell’ATI Emme Service s.r.l. e Florida s.r.l., proposti separatamente contro la stessa sentenza, vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c. 2. – L’azienda ospedaliera monaldi e l’ATI Emme Service s.r.l. e Florida 2000 s.r.l. hanno impugnato la sentenza in epigrafe nella parte in cui il TAR, accogliendo il ricorso proposto dalla società Gruppo Samir Global Service, ha annullato il bando di gara del 21.2.2003, indetto per l’affidamento del servizio di pulizia dell’ospedale, mentre la società Gruppo Samir Global Service con gli appelli incidentali, presentati in entrambi i giudizi ed aventi identico contenuto, ha contestato la correttezza della stessa sentenza nella parte in cui il TAR ha respinto il ricorso dalla stessa proposto avverso il provvedimento di annullamento, in sede di autotutela, della precedente gara, indetta il 25.2.2002, e il successivo provvedimento con il quale il servizio è stato interinalmente affidato, a trattativa privata, alle società Emme Service e Florida 2000. Gli appelli incidentali vanno prioritariamente esaminati per evidenti ragioni di ordine logico. 3. – La società Gruppo Samir Global Service – la quale ritiene di avere interesse all’annullamento degli atti originariamente impugnati in quanto potenziale aggiudicataria della gara annullata, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria e dovendo, a suo avviso, il Consorzio IGS, che aveva formulato l’offerta più vantaggiosa, essere escluso, in sede di riattivazione del procedimento, per avere prodotto un’offerta violativa dei limiti minimi del costo della monodopera .- denuncia l’erroneità della sentenza impugnata e reitera le censure di illegittimità, sotto più aspetti, della trattativa privata, che ha condotto all’affidamento semestrale del servizio alle società Emme Service e Florida 2000, e di illegittimità del provvedimento di autotutela perché sul presupposto di una violazione delle prescrizioni del bando non accertata né dalla commissione di gara né dall’amministrazione aggiudicatrice. In ordine a detto provvedimento sostiene, in particolare, che la motivazione dell’atto oltre che inadeguata in punto di interesse pubblico all’annullamento della gara, sarebbe erronea ed illogica, in quanto la direzione del Monaldi, dopo avere chiesto alla commissione di gara chiarimenti in ordine alla verifica della compatibilità delle offerte economiche rispetto al dettato dell’art. 1 della lettera di invito, per la parte concernente le disposizioni relative al costo del lavoro, pur essendosi la commissione dichiarata disponibile a valutare le controdeduzioni che il Consorzio avrebbe potuto fornire, ha annullato il procedimento di gara e deciso di non aggiudicare l’appalto, senza accertare se effettivamente le offerte di tutti i concorrenti fossero violative del divieto di cui al citato art. 1. Le censure mosse al provvedimento di autotutela non possono essere condivise, sebbene per ragioni diverse da quelle del giudice di primo grado. L’art. 1 della lettera di invito disponeva che la busta A) – offerta economica – avrebbe dovuto contenere anche l’analisi dei costi relativi si seguenti elementi: a) monte ore complessivo mensile; b) numero delle unità di personale da impiegare; c) costi della monodopera; d) … Precisava, inoltre, che “saranno ritenute inammissibili, pertanto escluse dalla gara, tutte quelle offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria e dalle leggi previdenziali ed assistenziali, così come risultanti dalla tabella FISE giugno 2001 (II° livello) …”. La Commissione, come accertato dal Direttore amministrativo dell’Azienda ospedaliera a seguito delle segnalazioni della Segreteria Territoriale Campania dell’OR.S.A. (sindacato dei lavoratori servizi ed ambiente9 e come, del resto, chiaramente risulta dai verbali di gara (v. verbale 28°), ha proceduto all’apertura dei plichi contenenti l’offerta economica e l’allegato piano dei costi, concludendo i lavori con la proposta di aggiudicazione del servizio al Consorzio IGS, senza svolgere alcuna attività di verifica in ordine alla sufficienza delle offerte economiche rispetto agli impegni imposti con il capitolato e con le note di invito alla gara. Il Direttore amministrativo ha, quindi, informato di tale omissione il Direttore generale dell’azienda (v. nota n. 210 del 19.12.2002), il quale, dopo avere chiesto chiarimenti alla commissione di gara, avendo ricevuto una risposta non pertinente – in quanto concernente la diversa ipotesi delle offerte anomale in relazione alla quale la commissione ha dichiarato di essere disponibile a valutare le controdeduzioni che il Consorzio avrebbe fornito – e sostanzialmente evasiva – e, dunque, implicitamente confermativa del fatto che era stata omessa la verifica prevista dall’art. 1 del bando che avrebbe potuto comportare anche l’esclusione di tutte le imprese concorrenti – è pervenuto alla conclusione di annullare il procedimento, essendo lo stesso incompleto rispetto alle valutazioni di sufficienza delle offerte economiche destinate al personale, valutazioni richieste dalla legge (L. n. 327 del 7.11.2000) e, a pena di esclusione, dalla lettera di invito. Il provvedimento si rileva immune dai vizi lamentati, avendo l’amministrazione seguito un percorso del tutto logico ed avendo proceduto all’annullamento del procedimento per l’accertata violazione delle prescrizioni di legge e del bando. Né può ritenersi che, nella specie, fosse necessaria una diffusa motivazione sull’interesse pubblico a disporre l’annullamento della gara (piuttosto che procedere alla sua riapertura per la verifica dell’adeguatezza delle offerte di tutte le imprese concorrenti relativamente al costo del lavoro), non essendovi posizioni giuridiche consolidate suscettibili di particolare tutela. Infatti, lo stesso Gruppo Samir a torto ritiene di avere un legittimo affidamento alla aggiudicazione della gara, essendosi collocato al secondo posto della graduatoria, non costituendo tale graduatoria un dato certo in mancanza della verifica, nei confronti di tutte le imprese partecipanti, dell’analisi dei costi della manodopera e della salvaguardia occupazionale dei lavoratori e potendo, quindi, il Gruppo Samir vantare solo un interesse strumentale alla riapertura della gara e non già una posizione di particolare affidamento all’aggiudicazione. E ciò non senza considerare, senza voler integrare la motivazione dell’atto impugnato, ma ai soli fini di una percezione completa della situazione, che, da quanto risulta dalla determinazione n. 36 del 31.1.2003, i dipendenti della soc. Sanitas, ex gestrice del servizio, già dal mese di settembre 2002 (e cioè prima che fosse adottato il provvedimento di autotutela), versavano in un noto stato di grave agitazione determinato dall’esiguità del compenso per il lavoro svolto e dalla riduzione dell’orario di lavoro, per cui con la gara bandita il 25.2.2002 per un importo presunto annuo di poco più di un milione e cinquecentomila euro – cioè per la stessa cifra che (come è incontestato) l’Azienda ospedaliera aveva pagato alla concessionaria uscente, e pur essendo stato previsto (come è ugualmente incontestato) che il servizio avrebbe dovuto coprire una superficie complessivamente maggiore di quella cui faceva riferimento il precedente contratto - si profilava il rischio che si sarebbe ripetuta la stessa situazione che aveva compromesso l’efficienza del servizio, non potendo la cifra preventivata garantire adeguati compensi al personale, e che, pertanto, sarebbe stata, comunque, inevitabile, come in effetti è avvenuto, la ripetizione della procedura sin dall’inizio a condizioni diverse e più garantistiche. 4. – Parimenti infondate sono le censure mosse al provvedimento con il quale l’Azienda ospedaliera, nella more della preannunciata indizione della nuova gara, ha interinalmente affidato il servizio di pulizia a trattativa privata alle società Emme Service e Florida 2000. 4. – a) Deve essere innanzi tutto disattesa la doglianza secondo la quale si è fatto illegittimamente ricorso alla trattativa privata senza la previa pubblicazione del bando di gara. In proposito è appena il caso di ricordare che l’art. 7, secondo comma, lett. D) del d.lgs. 17.3.1995 n. 157 (concernente l’attuazione della direttiva CEE 92/50 in materia di apalti pubblici di servizi) consente il ricorso alla trattativa privata, nella misura strettamente necessaria, per impellente urgenza determinata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice e non imputabili alle amministrazioni stesse. Nel caso in esame l’Azienda ospedaliera, dopo aver tentato di far proseguire il servizio, nelle more della predisposizione del nuovo bando, prorogando per due mesi il contratto in atto con la società La Sanitas, si è determinata all’affidamento “ad horas” del servizio a trattativa privata di fronte al progressivo aggravamento della situazione igienica provocato dal persistente (malgrado l’intervento di precettazione del Prefetto) stato di agitazione, con astensione del lavoro, dei dipendenti della società suddetta, che aveva condotto la Direzione Sanitaria dell’ospedale e numerosi dirigenti medici a chiedere la sospensione dei ricoveri e la dismissione dei pazienti in degenza per il concreto rischio di infezioni. E’, quindi, indubitabile che ricorressero i presupposti indicati dalla norma (urgenza impellente per le conseguenze derivanti dall’acuirsi della descritta situazione conflittuale e non imputabilità alla amministrazione delle circostanze addotte) per farsi luogo alla trattativa privata senza previa pubblicazione del bando. 4. – b) La società istante deduce, inoltre, che la determinazione adottata sarebbe illegittima per non essere stata convocata alla trattativa, pur essendo stata giudicata, appena due mesi prima, idonea all’espletamento del servizio. La censura è priva di fondamento tenuto conto che il Gruppo Samir, per le ragioni esposte al punto 3) che precede, non si trova affatto nella rivendicata posizione peculiare che avrebbe imposto all’amministrazione l’onere di esternare le ragioni del mancato invito. Né può il Gruppo Samir dolersi del fatto che non si è tenuto conto che aveva offerto nella gara annullata un prezzo notevolmente inferiore a quello per cui è stato affidato il servizio a trattativa privata, perché – a parte la considerazione che, come si è già precisato, non era stata verificata l’analisi dei costi per il personale contenuta nell’offerta economica anche del Gruppo Samir – nella fase interinale di cui trattasi, il prezzo assumeva un valore secondario 8e, pertanto, è stato oggetto di apposito negoziato: v. doc. 14 nel fasc. di primo grado dell’attuale appellante incidentale), essendo preminente l’interesse di commettere il servizio ad operatori del settore che sul mercato risultavano particolarmente qualificati per comprovare affidabilità, professionalità e serenità e, quindi, più idonei all’espletamento del servizio. 4. – c) Con un ulteriore doglianza l’appellante incidentale denuncia l’illegittimità del comportamento dell’Azienda ospedaliera, la quale, a suo dire, avrebbe condotto la trattativa privata con una sola ditta, invece di invitare più imprese operanti nel medesimo settore, ai fini di effettuare un confronto tra le loro offerte. Al riguardo, può osservarsi che, dalla documentazione versata in atti dalla stessa società Gruppo Samir (v. doc. 12, 13 nel fasc. primo grado), risulta che l’Azienda ospedaliera in data 22.1.2003 ha convocato il direttore tecnico della Emme Service e l’amministratore unico della Florida 2000, il primo per le ore 17,30 e il secondo per le ore 19,30 per formulare separatamente agli stessi una richiesta urgente di offerta economica per il servizio di pulizia di reparti, servizi ed uffici dell’ospedale. Che avrebbero dovuto far pervenire entro le ore 11 del giorno successivo. Solo a questo punto le due aziende hanno deciso di raggrupparsi in ATI e di presentare un0unica offerta. Va, quindi dato atto che l’Azienda, pur versando in una situazione di assoluta emergenza e pur godendo, in sede di trattativa privata, di una ampia discrezionalità, sindacabile solo sotto il profilo della illogicità delle scelte effettuate, ha, comunque, cercato di garantire un minimo di concorrenza; pertanto, non le si può imputare un comportamento illegittimo per il solo fatto che i due operatori convocati hanno successivamente deciso di costituirsi in ATI e di presentare un'unica offerta. 5. – Per le considerazioni che precedono gli appelli incidentali devono essere respinti. 6. – Passando all’esame degli appelli principali, appare opportuno ricordare che la società Gruppo Samir, esclusa dalla seconda gara bandita dall’Azienda ospedaliera Monaldi perché non ha dimostrato, come richiesto dal punto 4 del bando, di avere effettuato negli ultimi tre anni servizi di pulizia presso ospedali che, singolarmente considerato, non avessero meno di 700 posti letto con un contratto unico di importo non inferiore ad €. 2.500.000,00 per anno, ha impugnato il bando di gara perché ha ritenuto illegittima, sotto più aspetti, la clausola suddetta. 7. – Ciò premesso, va innanzi tutto disattesa l’eccezione di tardività del ricorso sollevata già in primo grado dalle parti attualmente appellanti e respinta dal TAR. Queste insistono nel sostenere che il ricorso straordinario al Capo dello Stato (successivamente trasferito i sede giurisdizionale) è stato proposto dalla società Gruppo Samir facendo decorrere il termine di centoventi giorni non dalla data del 21.3.2003, in cui è stata pubblicata una parziale rettifica del punto 4 del bando concernente la dimostrazione della capacità tecnico finanziaria, che da €. 5.000.000,00 per anno è stata corretta in €. 2.500.000,00. Sul punto la sentenza di primo grado deve essere confermata. Il TAR ha, infatti, correttamente ritenuto che la rettifica in questione avesse una portata sostanziale, in quanto l’Azienda ospedaliera, mutando le condizioni di ammissione alla gara e riaprendo i termini di presentazione delle offerte, ha posto gli operatori di settore di fronte ad una nuova situazione idonea a far nascere un interesse alla partecipazione (inizialmente precluso dall’importo in origine richiesto9 e, quindi, all’impugnativa della clausola anche per la parte in cui era richiesta la certificazione, rilasciata da strutture sanitarie pubbliche, attestante l’effettuazione, negli ultimi tre ani, di servizi di pulizia presso ospedali che, singolarmente considerati, non avessero meno di 700 posti letto. 8. – Nel merito gli appelli sono fondati. Il TAR ha annullato il bando e, quindi, l’inera procedura di gara, in quanto ha ritenuto illegittima la clausola di cui si è appena detto, giudicandola, a seguito di u esame globale del coacervo degli atti adottati, sovradimensionata rispetto all’oggetto dell’appalto, non solo in considerazione delle precedenti determinazioni adottate in sede di trattativa privata (alla quale era stato invitato un appaltatore del servizio di pulizia di una struttura dotata di un numero di posti letto notevolmente inferiore a 700), ma perché ha trovato non decisivo il criterio del posto letto, tenuto conto della diversità quantitativa delle prestazioni da svolgere (una maggiore frequenza di interventi per gli ambienti ad alto rischio e una frequenza, via via, minore per gli ambienti a medio e basso rischio) e della particolare struttura del Monaldi articolato in più padiglioni e non in un unico corpo. 9. – Le argomentazioni del giudice di primo grado non possono essere condivise. 9. a) In ordine al preteso sovradimensionamento del requisito richiesto rispetto all’oggetto della gara e la conseguente violazione dell’art. 14, terzo comma, del d.lgs. n. 157 del 1995, denunciata dalla ricorrente in primo grado, va precisato, in linea generale che, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale (cfr. C.d.S., Sez. V, 6.8.2001 n. 4237 e 15.2.2002 n. 919; Sez. IV, 6.10.2003 n. 5823 e 10.3.2004 n. 1114), che la Sezione condivide, nelle gare per l’affidamento di appalti per lo svolgimento di pubblici servizi, in base agli artt. 13 e 14 del cit. d.lgs., deve ritenersi legittima la clausola del bando con la quale l’amministrazione, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecnica dei partecipanti, limiti l’ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto, nel triennio precedente, servizi, identici, anche quanto alla tipologia delle strutture destinatarie, a quelli oggetto dell’appalto. La legittimità della clausola di cui trattasi andava, quindi, verificata in relazione alla singola gara ed alla tipologia qualitativa e quantitativa del servizio richiesto senza l’interferenza di considerazioni estranee, come, nella specie è avvenuto. Infatti, il TAR ha preso in considerazioni le valutazioni effettuate dall’Azienda ospedaliera nella precedente trattativa privata, notando che in quella sede l’Azienda aveva deciso di rivolgersi a soggetti che effettuavano il servizio di pulizia nelle circostanti strutture AUP Policlinico, Istituto Pascale e A.O. Cardarelli, di cui il secondo dotato di un numero di posti letto nettamente inferiore a 7100, perché aveva valorizzato il rilievo regionale di tali strutture, che, però, non ha più ritenuto sufficiente in sede di predisposizione del successivo bando di gara pubblica. Al riguardo entrambe le appellanti fondatamente osservano che il dato citato è del tutto irrilevante, trattandosi di due situazioni eterogenee ed incomparabili, posto che il ricorso alla trattativa privata era stato determinato da una situazione di emergenza, che occorreva fronteggiare, in via provvisoria, per un periodo assai breve, privilegiando prevalentemente il criterio di scegliere, in un ristretto ambito territoriale, operatori del settore che sul mercato risultassero di comprovate affidabilità professionalità e serietà. Nella gara pubblica europea, di fronte ad una platea più ampia di potenziali partecipanti, ben poteva, invece, essere elevata la soglia delle condizioni di partecipazione al fine di effettuare una selezione più qualificata e più conforme alla struttura destinataria del servizio. 9. – b) Parimenti privo di significato si palesa il rilievo che la connotazione edilizia dell’Ospedale Monaldi, che sarebbe caratterizzata non da un unico corpo ma da una articolazione in padiglioni, riprodurrebbe una situazione analoga a quella in cui si erano trovate le imprese concorrenti che avevano prestato il servizio di pulizia in più ospedali di piccole dimensioni. Ora, a prescindere dal fatto, documentalmente dimostrato (v. doc. 7n e 8 nel fasc. dell’Azienda ospedaliera del presente grado di giudizio), che il Monaldi risulta composto da un unico corpo articolato in settori, appare pienamente da condividere la tesi difensiva dell’Azienda appellante la quale evidenzia come la capacità tecnica richiesta dal bando nulla ha a che vedere con l’articolazione logistica dei corpi edilizi che ospitano le diverse branche specialistiche della struttura sanitaria, in quanto sono , di contro, rilevanti i problemi organizzativi di un servizio siffatto (i quali attengono alla gestione del personale, che opera in contemporanea nella struttura, ai turni ed alle pause, agli interventi sindacali, ecc.) nonché l’obiettivo che sia garantito il livello igienico degli ambienti trattati, in ogni sede ed in ogni unità operativa, nel numero e nella frequenza degli interventi richiesti. 9. – c) E’, infine, da disattendere anche la censura – di cui la sentenza impugnata non si è occupata, ma che l’originaria ricorrente ripropone nei suoi scritti difensivi – secondo la quale sarebbe del tutto illogico avere ancorato il possesso dei requisiti tecnici al posto letto, in quanto il capitolato d’appalto non contiene alcun riferimento dei letti, che rientra, invece, nella competenza dei dipendenti ed ausiliari dell’Azienda ospedaliera. La tesi suddetta è decisamente infondata, in quanto per una struttura ospedaliera il posto letto è un elemento fondamentale di misurazione delle difficoltà e della mole dei servizi di pulizia necessari, tenuto conto che intorno al posto letto gravita tutto il complesso organizzativo di un ospedale – e cioè tutte le attività, i servizi, le strutture e il personale addetto – il quale incide sul regolare svolgimento delle prestazioni sanitarie e sulle eventuali criticità dello stesso (come si è in precedenza ricordato, proprio il Monaldi ha vissuto un esperienza particolarmente critica, rischiando di dover sospendere i ricoveri e di dismettere i pazienti in degenza per il concreto rischio di infezioni, a causa dello stato di agitazione del personale addetto ai servizi di pulizia). 10. – Gli appelli dell’Azienda ospedaliera Monaldi e dell’ATI Emme Service e Florida 2000 vanno, pertanto, accolti e, per l’effetto , in parziale riforma della sentenza impugnata, i ricorsi di primo grado nn. 8020, 8259 e 13324 del 2003 vanno respinti. 11. – Le spese di entrambi i gradi del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, riunisce gli appelli in epigrafe; accoglie gli appelli principali e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge i ricorsi di primo grado nn. 8020, 8259 e 13324 del 2003; respinge gli appelli incidentali. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 21 dicembre 2004, con l’intervento dei Signori: Raffaele CARBONI Presidente Rosalia BELLAVIA Consigliere Aniello CERRETO Consigliere Nicolina PULLANO Consigliere est. Michele CORRADINO Consigliere

IL PRESIDENTE F.to Raffaelel Carboni

L’ESTENSORE F.to Nicolina Pullano

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 Aprile 2005