CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 25 marzo 2005 n. 1301 Pres. Trotta, Est. Metro Ministero della Difesa (Avv. Gen. dello Stato) c. Marino Domenico

Militare e militarizzato – Servizio di leva – Dispensa – Proposta di assunzione – Legittimità – Ragioni – Rapporti di lavoro già in atto – Illegittimità.

L’art. 1 del D.M. 16 ottobre 2000 (recante l’individuazione delle condizioni per la dispensa dagli obblighi di leva) deve essere interpretato (coerentemente con il disposto della lett. a) del comma 3 dell’articolo 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1997, n. 504) nel senso che la dispensa può essere concessa nell’ipotesi di proposta di assunzione con contratto a tempo indeterminato o di contratto a tempo determinato di apprendistato e formazione – lavoro, che, offrendo ai giovani rispettivamente una stabile occupazione ovvero una insostituibile opportunità di formazione professionale propedeutica all’avviamento al lavoro, sole paiono giustificare, ai sensi del secondo comma dell’articolo 52 della Costituzione, il sacrificio dell’obbligo costituzionale della prestazione del servizio militare. Resta, comunque, inibita la dispensa dal servizio ogni qualvolta si tratti di rapporti di lavoro già in atto.

_____________ cfr. C.d.S., sez. IV, 24 giugno 2003, n. 3797 e 8 luglio 2003, n. 4078

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8993 del 2004, proposto da Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso gli ufficii della stessa domiciliato, in Roma, via de’ Portoghesi n. 12,

contro

MARINO DOMENICO non costituitosi in giudizio; per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I bis, n. 6149/03. Visto il ricorso, con i relativi allegati; Visti gli atti tutti della causa; Data per letta, alla Camera di consiglio del 23 novembre 2004, la relazione del Consigliere Adolfo Metro; Nessuno è presente per le parti; PREMESSO che, in sede di decisione collegiale sulla istanza cautelare di sospensione della sentenza impugnata, la Sezione, accertata la completezza del contraddittòrio e dell’istruttòria e ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21, comma 10, della legge n. 1034 del 1971, ha deciso, in assenza delle parti costituite, di definire il giudizio nel mérito, a norma dell’art. 26 della stessa legge; PREMESSO in fatto che: - con decreto n. LEV-5/24649/LM in data 29 aprile 2004 il Ministero della Difesa ha rigettato l’istanza presentata con la quale il sig. Marino Domenico, aveva chiesto la dispensa dal compiere la ferma di leva, ai sensi dell’art. 7, comma 3, lett. a), del D. Lgs. 30 dicembre 1997, n. 504, sul presupposto che il contratto di lavoro a tempo determinato, posto a fondamento dell’istanza, non rientrava nella tipologia dell’apprendistato o della formazione lavoro; - il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I bis, adito dall’interessato per l’annullamento di detto diniego e della circolare della Direzione Generale della Leva in data 18 marzo 2002, nonché della cartolina di chiamata alle armi, con sentenza n. 6149 del 10 luglio 2003, rilevato che il provvedimento si basava su una erronea interpretazione dell'art. 7, comma terzo, D.Lgs. n. 504/97, secondo la quale i contratti che darebbero titolo alla dispensa sarebbero solo quelli "della tipologia apprendistato o formazione lavoro", annullava l’impugnato diniego di dispensa, in quanto l’interessato aveva provato la titolarità di contratto di lavoro a tempo indeterminato; - il Ministero della Difesa, con atto di appello notificato in data 6 ottobre 2004, ha chiesto la riforma di detta statuizione, rivendicando la legittimità del diniego di dispensa, atteso che quest’ultima può essere concessa, secondo la stessa ratio delle norme invocate, solo ove la prestazione del servizio militare, previsto direttamente dalla Costituzione, comprima irrimediabilmente il diritto al lavoro, fattispecie da rinvenirsi non già nell’assunzione con contratto a tempo determinato, ma esclusivamente nell’ipotesi di contratti di apprendistato e di formazione – lavoro, che “costituiscono le figure classiche che l’ordinamento ha elaborato ed ampiamente sperimentato per favorire, con prospettive di impiego futuro a tempo indeterminato, l’accesso sul mercato del lavoro dei giovani”; CONSIDERATO in diritto che la questione è già stata affrontata più volte da questa sezione (da ultimo, cfr. sent. n. 2379/03) che, al riguardo, ha precisato che: "- la prestazione del servizio militare è obbligatoria, costituendo esplicazione di un preciso obbligo costituzionale (art. 52), cosicché le fattispecie che prevedono la dispensa devono considerarsi di carattere eccezionale e di stretta interpretazione; - il D.M. 16 ottobre 2000 (recante l’individuazione delle condizioni per la dispensa dagli obblighi di leva), come integrato e modificato con il successivo D.M. 30 luglio 2001, prevede, all’articolo 1, comma 1, lett. m), che possa ottenere la dispensa il giovane “selezionato da enti pubblici e privati ai fini dell’assunzione, già in fase di avanzata e concreta definizione, e per la quale sia richiesto l’adempimento degli obblighi di leva, sempreché venga prodotta la comprovante documentazione”; - detta previsione, sebbene finalizzata a favorire l’occupazione lavorativa dei giovani, deve essere interpretata (coerentemente con il disposto della lett. a) del comma 3 dell’articolo 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1997, n. 504, di cui costituisce specificazione e attuazione ai sensi del successivo comma 4) nel senso che la dispensa può essere concessa nell’ipotesi di proposta di assunzione con contratto a tempo indeterminato (C.d.S., sez. IV: 24 giugno 2003, n. 3797 e 8 luglio 2003, n. 4078) o di contratto a tempo determinato di apprendistato e formazione – lavoro, che, offrendo ai giovani rispettivamente una stabile occupazione ovvero una insostituibile opportunità di formazione professionale propedeutica all’avviamento al lavoro, sole paiono giustificare, ai sensi del secondo comma dell’articolo 52 della Costituzione, in un ponderato equilibrio degli opposti interessi entrambi costituzionalmente tutelati, il sacrificio dell’obbligo costituzionale della prestazione del servizio militare; - tantomeno, poi, la dispensa dal servizio militare può essere concessa nei casi di rapporti di lavoro (a tempo determinato o indeterminato) già in atto, nei cui riguardi deve escludersi ogni pregiudizio alla posizione di lavoro dell’interessato, trovando applicazione il secondo comma dell’art. 77 del D.P.R. 14 febbraio 1964, n. 237, come sostituito dall’art. 22 della legge 24 dicembre 1986, n. 958, secondo cui “la chiamata alle armi per adempiere gli obblighi di leva sospende il rapporto di lavoro per tutto il periodo della ferma ed il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto” (Cass., sez. lav., 10 novembre 1998, n. 11335; C.d.S., sez. VI, 9 agosto 1996, n. 98; sez. IV, ord. n. 1000 del 14 marzo 2003; ord. n. 1946 del 16 maggio 2003)"; RILEVATOche, nel caso di specie, la proposta di lavoro prodotta dall’appellato concerneva esclusivamente un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e non rientrava nella tipologia dell’apprendistato ovvero della formazione – lavoro, sì da non poter essere annoverata tra i casi in cui, così come sopra indicato, può essere concessa la dispensa, RITENUTO in conclusione, che l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dal sig. Marino Domenico avverso il diniego di dispensa de quo ed avverso la cartolina di chiamata alle armi; Spese a carico della parte soccombente, nella misura indicata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV - definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, accoglie l’appello, annulla la sentenza impugnata e, per l’effetto, respinge il ricorso originario. Pone le spese di entrambi i gradi del giudizio per complessivi € duemilacinquecento (€ 2.500,00) a carico della parte soccombente. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Gaetano TROTTA - Presidente Costantino SALVATORE - Consigliere Carlo DEODATO - Consigliere Sergio DE FELICE - Consigliere Adolfo METRO - Consigliere, rel.est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 25 marzo 2005