CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 12 aprile 2005 n. 1636 Pres. Iannotta , est. Lamberti Cooperativa Sociale Risorgimento S.c.r.l., Cooperativa Sport Design s.r.l., Associazione Polisportiva Sport Vacanze (avv.ti A. Bagnoli e T. Manzo) c. Comune di Modugno (avv. A. Enzo)

1. Contratti della p.a. - servizi pubblici – legittimazione ad agire – associazione temporanea di impresa costituenda – associazione temporanea di impresa costituita – condizioni.

2. Giustizia amministrativa – pendenza di due ricorsi identici – mancata rinuncia espressa– declaratoria di inammissibilità – illegittimità – sopravvenuto difetto di interesse del primo ricorso – legittimità.

3. Sport - affiliazione alla Federazione – status di soggetto dell’ordinamento sportivo – mancato rinnovo affiliazione – conseguenze.

4. Contratti della p.a. - servizi pubblici – gestione impianto sportivo – ammissione – associazione sportiva abilitata – individuazione – affiliazione alla Federazione.

1. In tema di procedure di aggiudicazione di pubblici appalti di servizi, la legittimazione ad agire per la tutela degli interessi conseguenti al procedimento di gara sussiste sia nei confronti della associazione temporanea di impresa costituenda, congiuntamente alle altre associate e disgiuntamente in capo ad ogni singola impresa partecipante, sia nei confronti dell’associazione temporanea costituita, in persona della capogruppo ed anche della singola impresa riunita in raggruppamento (nel caso però che sussista un interesse differenziato da tutelare con l’impugnazione degli atti del procedimento di aggiudicazione della gara).

2. La pendenza innanzi ad uno stesso giudice di due ricorsi tra loro identici per i soggetti e per il titolo implica la declaratoria di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione di quello in trattazione e non certo la declaratoria di inammissibilità per mancata rinuncia espressa al ricorso precedentemente proposto avverso lo stesso provvedimento, in quanto siffatta pronuncia si risolve in un sostanziale diniego di giustizia, affatto conforme ai principi di giurisdizione.

3. L’affiliazione di società sportiva alla Federazione è volta all’acquisizione della status di soggetto dell’ordinamento sportivo, al pari degli altri provvedimenti compresi nella categoria delle ammissioni amministrative. Ne consegue che il mancato rinnovo dell’affiliazione è indice della volontà soggettiva di dismettere lo status da detto ordinamento, atteso che tale status si conserva o si perde a seconda della manifestazione di volontà dell’interessato in tal senso.

4. Ai fini del conferimento della gestione di un impianto sportivo comunale, laddove il bando di gara prescrive che l’aggiudicatario deve essere un’associazione sportiva abilitata, tale prescrizione si deve intendere riferita soltanto a un soggetto affiliato ad una Federazione sportiva, in quanto l’affiliazione è in grado di garantire, più di ogni altra qualità materialmente posseduta, la correttezza dell’attività sportiva ed il buon funzionamento dell’ impianto e delle di lui risorse, non potendosi ridurre l’aspetto dell’abilitazione alla mera e generica conformità della disciplina e degli scopi associativi alle finalità generali perseguite dall’appaltante.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1636/05REG.DEC. N. 2108 REG.RIC. ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 2108/2004, proposto dalla

Cooperativa Sociale Risorgimento S.c.r.l. corrente in Modugno in persona del legale rappresentate pro tempore, sig. Vignola Vincenzo, dalla Cooperativa Sport Design s.r.l. con sede in Bari in persona del legale rappresentante, sig. Salvatore Elia e dall’Associazione Polisportiva Sport Vacanze con sede in Bari, tutte in proprio e quale componenti della costituenda ATI rappresentate e difese dall’avv. Alberto Bagnoli con domicilio eletto in Roma, via Cicerone 28 presso l’avv. Tommaso Manzo;

CONTRO

il Comune di Modugno, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Augusto Enzo, con domicilio eletto in Roma presso lo studio del medesimo Via San Damaso 15;

E NEI CONFRONTI

dell’impresa Antonio Dell'Erba quale ditta individuale e quale mandataria capogruppo dell’A.T.I costituita con la società Meridionale Servizi s.c.a.r.l. e la società Blu Project, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Ayr e dall’avv. Luigi Giuseppe Decollanz, con domicilio eletto in Roma Viale degli Scipioni n. 110 presso l’avv. Michela Damadei;

della società Meridionale Servizi S.c.r.l., in proprio e quale mandante dell’ATI costituita con l’impresa Antonio Dell'erba e con l’impresa Blu Project;

della società Blu Project Di Rutilli Sabino, in proprio e quale mandante dell’ATI costituita con l’impresa Antonio Dell'erba e la società Meridionale Servizi S.c.r.l.;

per la riforma della sentenza del TAR della Puglia - Bari - Sezione I in data 7 gennaio 204 n. 2/2004, che ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 1812/2003 proposto avverso la determinazione 21 agosto 2003 n. 220/RD/III Sett. del Dirigente Capo III Settore lavori pubblici - servizi - manutenzione del comune di Modugno che ha approvato gli atti di gara per la gestione del complesso natatorio sito in Modugno alla via Paradiso, aggiudicandola all’ATI Dell'erba Antonio (capogruppo) Meridionale Servizi s.c.a.r.l. e Blu Project;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Modugno e dell’impresa Dell'Erba Antonio in proprio e quale mandataria capogruppo dell’A.T.I. Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2004, relatore il Consigliere Cesare Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati Bagnoli e l’avv. Augusto per sé e su delega dell’avv. Ayr;

FATTO

Con determinazione in data 21 agosto 2003 n. 220/RD/III Sett., il Dirigente Capo III Settore lavori pubblici - servizi - manutenzione del comune di Modugno ha approvato gli atti di gara per la gestione del complesso natatorio sito alla via Paradiso, aggiudicandola all’ati Dell'Erba Antonio (capogruppo) Meridionale Servizi s.c. a r.l. e Blu Project. L’aggiudicazione è stata impugnata al TAR della Puglia con ricorso n. n.1240/2003 dalla Cooperativa sociale Risorgimento s.c.r.l. dalla Cooperativa Sport Design s.r.l. e dall’Associazione Polisportiva Sport Vacanze, che avevano partecipato alla gara in ATI costituenda, qualificandosi al secondo posto con punti 88,586/100, dei quali punti 48,60/60 per l’offerta tecnica e punti 39,986/40 per l’offerta economica. In punto di fatto, la Cooperativa sociale Risorgimento ha esposto di essere stata in un primo tempo esclusa dalla gara per difetto dei requisiti di partecipazione e poi riammessa a seguito di ricorso al Tar della Puglia, che la differenza di punteggio con la prima classificata era del tutto esiguo perché pari a punti 0,437 e che la prima classificata era priva dell’affiliazione CONI cui era subordinata l’aggiudicazione. Ciò premesso, la Cooperativa sociale Risorgimento ha spiegato avverso l’aggiudicazione tre distinte censure, precisamente: 1) violazione del bando di gara ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria e travisamento, erronea motivazione e falsa presupposizione: 1a) il bando prescriveva che le domande di partecipazione dovevano essere corredate con la dichiarazione sul possesso di esperienza sportiva nel settore specifico di una o più discipline agonistiche praticabili negli impianti sportivi in affidamento con affiliazione a una o più federazioni sportive nazionali o enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI. Il requisito doveva essere comprovato con l’idoneità sportiva, capacità ed esperienza organizzativa di manifestazioni sportive, dimostrata mediante certificato di affiliazione ed idonea documentazione a supporto. Ogni irregolarità riscontrata nella formulazione delle offerte e nella documentazione prodotta sarebbe stato motivo di esclusione dalla gara; 1b) il possesso del predetto requisito da parte dell’aggiudicataria, ditta Dell'Erba Antonio, capo gruppo dell'ATI con Meridionale Servizi e Blu Project è stato comprovato con la dichiarazione 27.1.2003 che l’Associazione Centro Sportivo “Dell'Erba Nuoto” possiede esperienza sportiva nelle discipline sportive del nuoto e della pallanuoto ed è affiliata alla FIN, riconosciuta dal CONI: è ingiustificato il punteggio tecnico ricevuto per tale attestazione; 1c) l’ati dell’Erba non ha inviato i documenti attestanti l’affiliazione alla FIN, a dimostrazione di quanto autocertificato nelle dichiarazioni allegate alla domanda; 1d) non è veritiero quanto afferma nelle sue dichiarazioni l'ATI aggiudicataria circa l’affiliazione dell’A.S. Centro Sportivo “Dell'Erba Nuoto” alla FIN: tale associazione ha invece effettuato la prima affiliazione in data 16.12.1994 e l’ultima affiliazione nell'anno agonistico 1997/98, senza più rinnovarla; 2) violazione ed erronea applicazione sotto altro aspetto del bando di gara e dei criteri stabiliti dalla commissione giudicatrice nel verbale del 5.4.2003 n. 6; eccesso di potere per erronea e falsità dei presupposti: l’Ati dell’Erba è risultata aggiudicataria con punti 89,023/100 a fronte delle ricorrenti con punti 88,586/100. Per l’offerta tecnica all’ATI Dell’Erba risulta assegnato il punteggio massimo di 8,00/8, nel quale ha rivestito rilevo prevalente l’attività sportiva, rivelatasi poi inesistente. 3) violazione del principio della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti: non sono state adottate le necessarie cautele per la conservazione e l’esame dei plichi, necessarie dopo la riammissione dell’offerta delle ricorrenti. Nel relativo giudizio si sono costituiti il Comune e le controinteressate: in particolare l’ATI Dell'Erba ha eccepito il difetto di legittimazione attiva della Cooperativa Risorgimento, che avrebbe proposto ricorso in nome e per conto di un’associazione temporanea costituenda e formalmente inesistente. Nel respingere la domanda cautelare, con ordinanza n. 725 del 8.10.2003, il Tar della Puglia ha fatto riferimento a seri profili di inammissibilità. Nei confronti dei medesimi provvedimenti è stato perciò proposto innanzi allo stesso Tar della Puglia - Bari l’ulteriore tempestivo ricorso n. 1240/2003, nel quale alla capogruppo della costituenda associazione temporanea si sono associate anche le altre mandanti. Nel ricorso sono stati formulati gli stessi due motivi del precedente ricorso n. 1812/2003 e in aggiunta altri due nuovi motivi: 4) violazione del principio di segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti alle gare; 5) eccesso di potere e violazione dei principi generali in materia di contestualità del giudizio comparativo. Con la sentenza impugnata, resa in forma semplificata, il ricorso è stato dichiarato inammissibile perché proposto in pendenza di altro ricorso non espressamente rinunciato. Avverso la sentenza hanno proposto appello le originarie ricorrenti. Nel presente grado si sono costituite l’ATI Dell’Erba aggiudicataria e il comune di Modugno, che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado, hanno addotto l’infondatezza dell’appello e hanno chiesto la conferma della sentenza.

DIRITTO

I. La sentenza in epigrafe del Tar della Puglia ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 1812/2003 avverso la determinazione 21 agosto 2003 n. 220/RD/III Sett. del dirigente Capo III Settore Lavori pubblici - servizi - manutenzione del comune di Modugno che ha aggiudicato la gara per la gestione del locale complesso natatorio in favore dell’ATI Dell'erba Antonio (capogruppo) Meridionale Servizi s.c.a.r.l. e Blu Project. La sentenza ha affermato: -che i medesimi atti risultano già impugnati dalle stesse attuali ricorrenti con precedente ricorso n. 1240/2003; -che la proposizione del ricorso consuma il diritto di azione e il ricorso successivo tra le stesse parti con lo stesso petitum e causa pretendi, pur se proposto in termini, deve ritenersi inammissibile per violazione del divieto scaturente dal principio del ne bis in idem; -che la proposizione di nuove censure avverso gli atti già gravati da un precedente ricorso dallo stesso interessato, richiederebbe la rinuncia al precedente ricorso oppure l’integrazione del precedente con motivi aggiunti.

II. Il Collegio non ritiene di potersi allineare a tali affermazioni.

II.1. L’identità di ricorsi nei confronti dello stesso provvedimento che si riscontra quando vi sia assoluta corrispondenza fra gli elementi che valgono ad identificare la relativa azione (soggetti, causa petendi e petitum) è oggetto della specifica disposizione sulla continenza di cause dell’art. 39, comma 2, c.p.c. la cui disciplina è propria anche del processo amministrativo (ex plurimis, Cons. Stato A.P., 17 ottobre 1994, n. 13). Nella suddetta norma, il possibile conflitto di giudicati viene evitato con il criterio della prevenzione, se la causa proposta per seconda appartiene per materia o per valore alla competenza dello stesso giudice innanzi al quale è pendente la prima, o con la sentenza dichiarativa della continenza che rimette la causa innanzi al giudice competente per materia o per valore (Cass. sez. lav., 22 ottobre 1994, n. 8685). In presenza di un’espressa disposizione volta ad evitare giudicati contraddittori nel caso di assoluta identità di ricorsi contemporaneamente pendenti davanti allo stesso giudice, una pronuncia d’inammissibilità per la mancata rinuncia espressa al ricorso precedentemente proposto avverso lo stesso provvedimento si risolve in un sostanziale diniego di giustizia affatto conforme ai principi sulla giurisdizione. Nella specie, la decisione di una delle due cause fra loro identiche per i soggetti e per il titolo e pendenti innanzi allo stesso giudice implicava la declaratoria di sopravvenuto difetto d’interesse alla decisione dell’altra, non certo la declaratoria d’inammissibilità di quella in trattazione innanzi a Tar, la cui sentenza deve essere pertanto riformata. Va altresì precisato che il ricorso n. 1812/2003, deciso con la sentenza in esame è pienamente ammissibile sotto il profilo della legittimazione attiva: risulta infatti proposto dalla Cooperativa sociale Risorgimento a responsabilità limitata s.c.r.l., dalla Cooperativa Sport Design s.r.l. e dall’Associazione Polisportiva Sport Vacanze, tutte in proprio e quale componenti della costituenda ATI partecipante alla gara indetta dal comune di Modugno. La costante giurisprudenza ammette l’esistenza della legittimazione processuale ad agire al fine di tutelare gli interessi conseguenti al procedimento di gara sia nei confronti dell’associazione temporanea costituenda congiuntamente alle altre associate e disgiuntamente in capo ad ogni singola impresa partecipante (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 22 novembre 2001, n. 607), sia nei confronti dell'associazione temporanea di imprese costituita, in persona della capogruppo ed anche della singola impresa riunita in raggruppamento, nel caso però che sussista un interesse differenziato da tutelare con il ricorso all'impugnazione degli atti del procedimento di aggiudicazione della gara (Consiglio Stato, sez. IV, 28 maggio 1988, n. 478). Sempre relativamente al ricorso n. 1812/2003, il Collegio non ravvisa, infine alcuna violazione dell’art. 170 c.p.c. per difetto di notifica all’atto introduttivo al procuratore costituito. Il codice di rito prevede che tale obbligo insorge dopo la costituzione in giudizio del convenuto, che nella causa di specie non si era realizzata in quanto il rapporto processuale istauratosi con il ricorso n. 1812/2003 era del tutto autonomo e diverso da quello a suo tempo incardinato con il precedente ricorso n. 1240/2003.

III. Deve a tal punto essere esaminato il merito del ricorso n. 1812/2003, nella cui trattazione precede, in ordine logico, il primo motivo, riprodotto nell’appello, che afferma l’erroneità del presupposto in base al quale all’aggiudicataria sarebbe stato riconosciuto il punteggio per il possesso di esperienza sportiva nel settore specifico di una o più discipline agonistiche praticabili negli impianti sportivi in affidamento. Requisito da comprovare con l’affiliazione a una o più federazioni sportive nazionali o enti di promozione sportiva riconosciuta dal CONI. Al proposito, il punto 12.1. lett.g) del bando prescriveva ai candidati di produrre una dichiarazione attestante il possesso di esperienza sportiva nel settore specifico di una o più disciplina agonistiche praticabili negli impianti sportivi in affidamento, con affiliazione a una o più federazioni sportive nazionali o enti di promozione sportiva riconosciute dal CONI. Per la qualificazione ed esperienza sportiva, all’ATI Dell’Erba sono stati attribuiti dalla Commissione punti 8, corrispondenti al massimo previsto per il requisito: e ciò sulla base della dichiarazione in data 28 gennaio 2003 del titolare della ditta stilata in maniera conforme alla clausola di cui al punto 12.1. lett.g) del bando di gara. Alla richiesta 22 luglio 2003 n. 0035009 del Settore lavori pubblici di far pervenire ad integrazione della documentazione richiesta l’ “apposita attestazione di esperienza sportiva con relativa affiliazione al CONI dell’Associazione centro sportivo Dell’Erba nuoto” l’aggiudicataria dette riscontro con nota (pervenuta al Comune il) 29 luglio 2003 ove si precisava che “l’Associazione centro sportivo Dell’Erba nuoto” risultava affiliata alla FIN ai sensi dell’art. 1 della circolare 1998/99 e con successivi chiarimenti del 5 agosto 2003 esplicativi del contenuto della predetta circolare, secondo cui il requisito dell’affiliazione, una volta ottenuto il riconoscimento della disciplina agonistica praticata resta in capo all’associazione richiedente a tempo indeterminato. Siffatte conclusioni risultano innanzitutto contraddette dalla documentazione in atti (nota 29.8.2003 n. 948/A/23 della F.I.N. - Comitato regionale pugliese), secondo cui la C.S. Dell’Erba Nuoto ha effettuato la prima affiliazione in data 16.12.94 e che l'ultima affiliazione risale all'anno agonistico 1997/98; da quell'anno la società non ha più rinnovato l'affiliazione annuale alla Federazione e pertanto è decaduta dai ranghi federali: Dell’Erba Antonio non ha poi prodotto domanda di affiliazione al Comitato regionale. Sempre il medesimo Comitato (nota 14.11.2003 n. 1206/A/23) ha attestato altresì che il c.s. Dell’Erba Martina Franca alla data odierna non ha prodotto domanda di affiliazione alla Federazione. Tanto chiarito in fatto, va precisato in diritto che l’affiliazione di società sportiva -al pari degli altri provvedimenti compresi nella categoria delle ammissioni amministrative- è volto alla acquisizione dello status di soggetto dell'ordinamento sportivo: status che si conserva o si perde a seconda della manifestazione di volontà dell’interessato in tale senso (Cons. Stato, VI, 30 settembre 1995, n. 1050; VI, 31 dicembre 1993, n. 1112). Non vi è dubbio che, il mancato rinnovo dell’affiliazione sia quantomeno indice delle volontà soggettiva di dismettere lo status da detto ordinamento, che non poteva perciò definirsi esiste al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Erroneamente è stato perciò dichiarato il possesso del requisito di cui al punto 12.1 lett.g del bando in cado all’ATI Dell’Erba, in quanto il requisito dell’esperienza sportiva nelle discipline sportive ivi previste essere comprovato soltanto con lo specifico attestato di affiliazione per conseguire il punteggio da attribuire all’offerta tecnica. Se il bando di gara prescrive che l'aggiudicatario deve essere un'associazione sportiva abilitata -ai fini del conferimento della gestione di un impianto sportivo comunale- tale prescrizione si deve intendere riferita soltanto a un soggetto affiliato ad una federazione sportiva in quanto l’affiliazione è in grado di garantire, più d'ogni altra qualità materialmente posseduta, la correttezza dell'attività sportiva ed il buon funzionamento dell'impianto e delle di lui risorse, non potendosi ridurre l'aspetto dell'abilitazione alla mera e generica conformità della disciplina e degli scopi associativi alle finalità generali perseguite dall’appaltante (Cons. Stato, V, 15 maggio 2001, n. 2708). Nella giurisprudenza della Sezione la prova dell’affiliazione è necessaria addirittura se il bando di gara non ne faccia espressa menzione: non è pertanto sufficiente a comprovare il possesso del requisito il semplice richiamo alla circolare della Federazione Italiano Nuoto circa il perdurare a tempo indeterminato dell'affiliazione, una volta ottenuto il riconoscimento della disciplina agonistica praticata: affermazione questa smentita dalla stessa F.I.N. nella nota 29.8.2003 n. 948/A/23 circa la decadenza dai ranghi federali dalla A.S. Dell’Erba nuoto. Sono pertanto ineccepibili l’affermazione della Cooperativa Risorgimento sull’inidoneità della documentazione inviata dall'ATI Dell'Erba, sotto il profilo formale e sostanziale, a comprovare l’affiliazione alla FIN e la conclusione che essa ne atre in merito all’illegittimità dell’Amministrazione che l’ha ritenuta valida ai fIni del possesso del requisito e dell’aggiudicazione dell'appalto all'ATI Dell'Erba.

IV. L’appello deve essere conclusivamente accolto e riformata l’impugnata decisione con conseguente accoglimento del ricorso originario. Segue l’annullamento dell’aggiudicazione della gara all’ATI dell’Erba. Sussistono i giusti motivi per la compensazione della spese di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello, e per l’effetto, in riforma dell’impugnata decisione annulla l’aggiudicazione della gara all’ATI dell’Erba. Spese di entrambi i gradi compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 3 dicembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri: Raffaele Iannotta Presidente Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Cesare Lamberti Consigliere, est. Goffredo Zaccardi Consigliere Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12 aprile 2005 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)