| CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 12 aprile 2005 n. 1635
Pres. Santoro , est. Fera
Comune di Rivoli (avv.to F. P. Videtta) c. Cooperativa sociale
Allegro con moto a r.l. (avv.ti N. Paolantonio e I. Silliti)
|
|
1. Contratti della p.a. - servizi pubblici
– bando di gara – garanzie ulteriori– mancato rispetto da
parte della p.a. in sede applicativa - illegittimità.
|
| |
|
2. Contratti della p.a. - servizi pubblici
– bando di gara – garanzie ulteriori – rinvio alla legge
quadro sui lavori pubblici – omessa indicazione dell’articolo
– legittimità.
|
| |
|
3. Contratti della p.a. - servizi pubblici
– rinvio all’art. 30, legge 11 febbraio 1994, n. 109 – elemento
essenziale per la garanzia – mancanza – conseguenze.
|
| |
|
4. Responsabilità e risarcimento – quantificazione
del danno per equivalente - elementi probatori - onere.
|
|
1. In tema di appalto pubblico di servizi,
laddove l’amministrazione nella sua autonomia abbia esercitato
la facoltà di adottare, nell’ambito del procedimento di
aggiudicazione, garanzie ulteriori rispetto a quelle previste
dalle norme di legge in materia (decreto legislativo 17
marzo 1995, n, 157), l’amministrazione non può poi discostarsene
in sede applicativa, in tal modo violando il principio della
par condicio dei concorrenti. (Nel caso di specie, si richiedeva
la presentazione di un documento comprovante la costituzione
di una cauzione in favore della stazione appaltante con
le modalità indicate dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109).
|
| |
|
2. In tema di appalto pubblico di servizi,
laddove l’amministrazione nella sua autonomia abbia aumentato
le garanzie rispetto allo standard previsto dalle norme
di legge in materia ( decreto legislativo 17 marzo 1995,
n, 157) mediante il rinvio ad una norma appartenente ad
una diversa materia ( legge 11 febbraio 1994, n.109 ), l’omessa
indicazione dell’articolo di legge cui è disposto il rinvio
non rappresenta una carenza tale da ingenerare incertezza
ed, in tal modo, costituire un vizio dell’atto amministrativo.
(Nella specie, l’ulteriore garanzia riguardava la presentazione
di un documento comprovante la costituzione di una cauzione
in favore della stazione appaltante con le modalità indicate
dalla legge 11 febbraio 1994, n.109, laddove l’unico articolo
della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che parla di garanzie
è l’articolo 30, il cui comma primo si occupa proprio della
cauzione da presentare a corredo dell’offerta).
|
| |
|
3. In tema di appalto pubblico di servizi,
laddove sia fatto rinvio alla disciplina posta dall’articolo.
30, comma primo, della legge 11 febbraio 1994. n. 109, il
rilascio della ulteriore garanzia da parte del fideiussore
di cui al successivo secondo comma costituisce un elemento
essenziale ai fini della garanzia richiesta dal bando, la
cui mancanza non può essere colmata con l’utilizzo dei poteri
istruttori di cui all’articolo 16 del decreto legislativo
n. 157 del 1995, che prevede l’invito a completare o a fornire
chiarimenti sul contenuto della documentazione presentata.
|
| |
|
4. La domanda di risarcimento del danno per
equivalente deve essere precisata con la conclusione e soprattutto
deve esserne fornita prova circa gli elementi occorrenti
per la quantificazione del danno. Ciò in quanto il potere
riconosciuto al giudice di liquidare il danno per equivalente
non esonera la parte istante dall’onere di fornire gli elementi
probatori ed i dati di fatto in suo possesso, al fine di
permettere la precisa determinazione del danno stesso, essendo,
inoltre, imprescindibile che ne sia dimostrata l’effettiva
esistenza e che non risulti impossibile provarne il preciso
ammontare.
|
|
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
|
| |
|
N.1635/05 REG.DEC.
N. 2099 REG.RIC.
ANNO 2004
|
| |
|
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
|
| |
|
ha pronunciato la seguente
|
| |
|
DECISIONE
|
| |
|
sul ricorso in appello n. 2099 del 2004 proposto
dal
|
| |
|
Comune di Rivoli, in persona Sindaco
pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Francesco
Paolo Videtta, con domicilio eletto in Roma, piazza Campo
de’ Fiori n. 24;
|
| |
|
CONTRO
|
| |
|
la Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO
a r.l., con sede in Torino, via Perrone n. 3, in persona
del suo presidente e legale rappresentante, sig.ra Maura
Finetti, rappresentata e difesa dall’avv. Nino Paolantonio
ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avvocato
Ignazio Silliti in Roma, viale Bruno Buozzi n. 77;
|
| |
|
e nei confronti
|
| |
|
della COOPERATIVA SOCIALE ATYPICA a r.l.,
corrente in Collegno, via Torino n. 9, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avv. Mario Vecchione e Massimo Colarizzi, elettivamente
domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Panama
n. 12;
|
| |
|
per l’annullamento
della sentenza del TAR per il Piemonte, sezione seconda,
5 gennaio 2004, n. 3;
|
| |
|
Visto il ricorso in appello con i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 11 gennaio 2005 il Consigliere
Aldo Fera;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale
d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
|
| |
|
FATTO
|
| |
|
La Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO,
ha partecipato all’appalto concorso per l'affidamento in
gestione del servizio "estate meglio: anni 2003-2004" -lotto
A, avente ad oggetto la gestione dei centri estivi dei bambini
delle scuole materne - classificandosi , subito dopo la
COOP. SOCIALE ATYPICA a r.l., che si è aggiudicato l'appalto.
La cooperativa seconda classificata si è rivolta al Tar
del Piemonte chiedendo: l'annullamento della determinazione
del Dirigente Area Servizi Sociali, Culturali ed Educativi
del Comune di Rivoli n. 580/03 del 17 aprile 2003, limitatamente
alla parte in cui l’Amministrazione Comunale prendeva atto
dei verbali dei lavori della Commissione Giudicatrice dell’appalto
concorso per l’affidamento in gestione del lotto A dell’appalto,
nonché della valutazione cui era pervenuta la Commissione
stessa, e, quindi, aggiudicava il lotto A alla Coop. Soc.
Atypica di Collegno e affidava a quest’ultima la gestione
del servizio “Estate Meglio – anni 2003 – 2004 per il lotto
A (Scuole Materne)” per un importo annuo di € 69.350 più
IVA e così complessivamente € 72.124,00. La ricorrente,
per quanto di ragione, ha esteso l'impugnazione agli atti
presupposti e, precisamente, ai verbali della Commissione
Giudicatrice dell’appalto concorso n. 1 del 4 marzo 2003,
n. 2 del 6 marzo 2003, n. 3 del 13 marzo 2003, n. 4 del
19 marzo 2003, n. 5 del 25 marzo 2003, n. 6 del 28 marzo
2003, alla comunicazione del Dirigente Area Servizi Sociali
Culturali ed Educativi Servizio Città Educativa del Comune
di Rivoli prot. n. 11776 del 11.03.2003 con la quale a norma
dell’art. 16 del D. l.vo 157/95 si richiede alla COOP. SOCIALE
ATYPICA a r.l. di completare la documentazione presentata
per la partecipazione all’appalto in merito alla cauzione
provvisoria, in quanto la polizza assicurativa allegata
non conteneva il riferimento alle “modalità indicate dalla
legge 109/94 e successive integrazioni e modifiche”.
Ha inoltre proposto domanda per la condanna dell’Amministrazione
intimata al risarcimento del danno ingiusto da lei subito.
Il giudice di primo grado ha accolto il capo di domanda
concernente l'annullamento degli atti impugnati, ritenendo
fondata la censura mediante la quale la ricorrente sosteneva
che, in violazione della lex specialis di gara, del principio
del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti,
la stazione appaltante aveva indebitamente consentito alla
cooperativa controinteressata di integrare la documentazione
prodotta a corredo dell’offerta (polizza fideiussoria non
conforme alle modalità previste dall'articolo 30, comma
uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata dall'articolo
8 del capitolato speciale di gara) la cui allegazione era
prescritta, dal capitolato di gara, a pena di esclusione.
La sentenza di primo grado accoglie altresì la domanda di
risarcimento del danno pur precisando che, per effetto del
annullamento degli atti impugnati, "la ricorrente deve ritenersi
ammessa a conseguire il vantaggio dell’aggiudicazione dell'appalto,
per quanto attiene alla parte del servizio non eseguito
dalla controparte."
Propone appello il Comune di Rivoli, il quale si affida
ai seguenti
Motivi di appello:
premesso che, nel caso di specie, l'applicazione della disposizione
contenuta nell'articolo 30, comma uno, della legge numero
109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal
richiamo contenuto nell'articolo 8 del capitolato speciale,
e che sull'amministrazione incombe l'onere di "clare loqui",
la tesi dell'amministrazione è la seguente:
|
| |
|
1- il generico rinvio alla legge numero 109
del 1994, non accompagnato dalla indicazione dell'articolo
di legge che si intendeva rendere vincolante ai fini della
presentazione dell'offerta, rende la clausola imprecisa
e non agevolmente percepibile, in quanto riferita ad una
legge sui lavori pubblici con la quale gli operatori del
settore dei servizi non avevano dimestichezza, e comunque
contenente una prescrizione di carattere eccezionale rispetto
alla norma dei procedimenti in materia di appalti di servizi;
|
| |
|
2- l'articolo 30, comma uno, della legge
numero 109 del 1994 si rivolge comunque a lavori aventi
rilevante interesse economico, al contrario degli appalti
di servizi, e comunque non sembra rispondere a un'esigenza
sostanziale (si limita infatti alle sole cauzioni prestate
mediante fideiussione), in quanto la costituzione della
cauzione definitiva è già assicurata da quella provvisoria
che verrebbe incamerata in caso di mancata costituzione
della prima, senza considerare che l'impegno assunto dal
fideiussione è diretto nei confronti di un terzo e non è
detto che venga rispettato;
|
| |
|
3- la comminatoria di esclusione contenuta
nella lettera di invito a non ha carattere generale e riguarda
solo la mancanza di documenti;
|
| |
|
4- da ultimo, la differenza tra la formula
impiega dall'articolo 30 e quella contenuta nelle condizioni
generali di contratto della Unipol si riduce a una mera
sfumatura di toni che non incide sulla garanzia sostanziale.
L’appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza
di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.
Resiste all’appello la Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO,
che nel merito contesta la fondatezza delle tesi avversarie
e propone appello incidentale, riproponendo, per un verso,
le censure dichiarate assorbite dal giudice di primo grado
e , per altro verso, contestando il capo della decisione
concernente la condanna al risarcimento del danno nella
parte in cui afferma che il collegio non può pronunciarsi
sulla domanda di "risarcimento per l'equivalente in ordine
alla quantificazione del quale, del resto, la ricorrente
non precisa alcuna conclusione, né fornisce alcuna prova".
Conclude per il rigetto dell’appello principale e per l'accoglimento
di quello incidentale.
È costituita in appello la COOP. SOCIALE ATYPICA, che aderisce
al tesi dell’appellante e conclude per l'accoglimento da
appello.
|
| |
|
DIRITTO
|
| |
|
1. L’appello proposto dal Comune di Rivoli
è infondato.
Il giudice di primo grado ha annullato gli atti concernenti
l’esperimento della gara per l’affidamento della gestione
del servizio "estate meglio: anni 2003-2004" -lotto A, aggiudicata
alla COOP. SOCIALE ATYPICA a r.l., avendo ritenuto fondata
la censura mediante la quale la Cooperativa sociale ALLEGRO
CON MOTO, seconda classificata, sosteneva che, in violazione
della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento
e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante
aveva indebitamente consentito all’aggiudicataria di integrare
la documentazione prodotta a corredo dell’offerta (polizza
fideiussoria non conforme alle modalità previste dall'articolo
30, comma uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata
dall'articolo 8 del capitolato speciale di gara) la cui
allegazione era prescritta a pena di esclusione.
Secondo l'amministrazione appellante, la conclusione cui
è pervenuto il primo giudice sarebbe erronea. Ciò in base
al complesso e articolato ragionamento, che segue:
premesso che, in caso di specie, l'applicazione della disposizione
contenuta nell'articolo 30, comma uno, della legge numero
109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal
richiamo contenuto nell'articolo 8 del capitolato speciale,
e che sull'amministrazione incombe l'onere di "clare loqui",
la tesi dell'amministrazione è che:
a- il generico rinvio alla legge n. 109 del 1994, non accompagnato
dalla indicazione dell'articolo di legge che si intendeva
rendere vincolante ai fini della presentazione dell'offerta,
rende la clausola imprecisa e non agevolmente percepibile,
anche perchè riferita ad una legge sui lavori pubblici con
la quale gli operatori del settore dei servizi non avevano
dimestichezza, e comunque contenente una prescrizione di
carattere eccezionale rispetto alla generalità dei procedimenti
in materia di appalti di servizi;
b- l'articolo 30, comma uno, della legge n. 109 del 1994
si rivolge, comunque, a lavori aventi rilevante interesse
economico, al contrario degli appalti di servizi, e comunque
non sembra rispondere a un'esigenza sostanziale (si limita
infatti alle sole cauzioni prestate mediante fideiussione),
in quanto la costituzione della cauzione definitiva è già
assicurata da quella provvisoria che verrebbe incamerata
in caso di mancata costituzione della prima, e che l'impegno
assunto dal fideiussore è diretto nei confronti di un terzo
e non è detto che venga rispettato;
c- la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera
di invito non ha carattere generale e riguarda solo la mancanza
di documenti;
d- la differenza tra la formula impiegata dall'articolo
30 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto
della Unipol si riduce a una mera sfumatura di toni che
non incide sulla garanzia sostanziale.
Nessuna di queste argomentazioni non può essere condivisa.
|
| |
|
1.1 Quanto alla prima, giova precisare che
sia la lettera di invito (pagina 3, punto b), che il capitolato
speciale di gara (articolo 8), stabilivano che i concorrenti
dovevano presentare, ai fini dell'ammissione, un documento
comprovante la costituzione di una cauzione in favore del
Comune di Rivoli e che la prestazione della garanzia doveva
avvenire" con le modalità indicate dalla legge 109/94".
Ora, seppur è vero che l’onere non discende direttamente
dalla legge ma dal provvedimento amministrativo mediante
il quale la stazione appaltante ha inteso, nell'ambito della
propria autonomia, aumentare le garanzie rispetto allo standard
previsto dalle norme di legge in materia di appalto pubblico
di servizi (decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157),
e che ciò è stato fatto mediante il rinvio ad una norma
appartenente ad una diversa materia (legge n. 109 del 1994
relativa ai lavori pubblici), nondimeno l'omessa indicazione
dell'articolo di legge cui è disposto il rinvio non rappresenta
una carenza tale da ingenerare incertezza ed, in tal modo,
costituire un vizio dell'atto amministrativo.
Infatti, ogni possibilità di equivoco è eliminata in radice
dal fatto che l'unico articolo della legge 11 febbraio 1994,
n. 109, che parla di garanzie è l'articolo 30 e, all'interno
di questo, l'unico comma che si occupa della cauzione da
presentare a corredo dell'offerta è il comma uno, il quale
precisa che, nel caso di garanzia prestata mediante fideiussione,
questa debba essere accompagnata" dall'impegno del fideiussore
a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente
risultasse aggiudicatario". Si tratta com'è ovvio di un
documento ulteriore rispetto a quello della fideiussione,
il cui scopo è quello di rafforzare mediante un ulteriore
impegno da parte del terzo il sistema di garanzie in favore
dell'amministrazione.
Nessun dubbio, quindi, poteva legittimamente sorgere in
ordine al contenuto della prescrizione in parola, tenendo
anche conto del fatto che le fideiussioni sono rilasciate
da un numero chiuso di soggetti altamente specializzati
(banche, assicurazioni e intermediari finanziari iscritti
in un elenco speciale), di regola a conoscenza delle discipline
legislative che regolano gli appalti pubblici.
|
| |
|
1.2 Quanto alla seconda, una volta che l'amministrazione
abbia effettuato una scelta di maggior rigore, è paradossale
che la stessa, sia pure in sede di difesa giudiziaria, si
affidi ad argomentazioni tese a sminuire la portata dell'innovazione,
nel senso di sostenere la tesi che il rinvio alle norme
contenute nella legge n. 109 del 1994 non avrebbe carattere
cogente o contenuto sostanziale. Ove ciò fosse, infatti,
non si capirebbe il senso della clausola che la stessa amministrazione
ha introdotto nello schema procedimentale. In realtà, occorre
ribadire che, ferma restando la libertà di adottare ulteriori
garanzie, sta per certo che, una volta che tale facoltà
sia stata esercitata, l'amministrazione non può poi discostarsene
in sede applicativa violando così il principio della par
condicio fra i concorrenti.
|
| |
|
1.3 Quanto alla terza, l'osservazione secondo
la quale la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera
di invito non avrebbe carattere generale ma riguarderebbe
solo la mancanza di documenti, a tacere di ogni altra considerazione
circa l'essenzialità di alcuni contenuti del documento,
non considera che nel caso di specie di ciò che è mancato
è proprio l'ulteriore documento costituito" dall'impegno
del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma
2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario".
|
| |
|
1.4 Quanto alla quarta, non è affatto vero
che la differenza tra la formula impiegata dall'articolo
30 della legge n. 109 del 1994 e quella contenuta nelle
condizioni generali di contratto della Unipol si riduca
ad una mera sfumatura di toni. Come esattamente argomentato
dal primo giudice, infatti, l'articolo 3 delle condizioni
generali di assicurazione qui richiamata si limita a prevedere
l'impegno della ditta a richiedere la polizza della cauzione
definitiva alla società assicuratrice, ma non l’impegno
di quest'ultima di rilasciare tale ulteriore garanzia. Non
si tratta quindi di una non chiara espressione contenuta
in un documento, che poteva essere sanata mediante l'invito
di cui all'articolo 16 del decreto legislativo n. 157 del
1995, ma della mancanza di un elemento essenziale ai fini
della garanzia richiesta dal bando che non poteva essere
colmata con l'utilizzo di poteri istruttori.
Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.
Quanto al ricorso incidentale, questo, nella parte in cui
si limita a riprodurre gli ulteriori motivi di ricorso è
assorbito dal rigetto dell'appello principale. Nella parte
in cui contesta la decisione del primo giudice di non pronunciarsi
sul diritto al risarcimento del danno per equivalente, va
detto che l'assunto dell’appellante incidentale non considera
come il primo giudice non ha potuto adottare una decisione
alternativa a quella del risarcimento in via specifica perché
"la ricorrente non precisa con la conclusione, né fornisce
alcuna prova" circa gli elementi occorrenti per la quantificazione
del danno. Tesi che deve essere ribadita in questa sede
in quanto "il potere riconosciuto al giudice di liquidare
il danno con valutazione equitativa non esonera la parte
istante dall'onere di fornire gli elementi probatori ed
i dati di fatto in suo possesso, al fine di permettere la
precisa determinazione del danno stesso, essendo, inoltre,
imprescindibile che ne sia dimostrata l'effettiva esistenza
e che non risulti impossibile provarne il preciso ammontare"
(Cassazione Civile, sezione terza, 26 febbraio 2003, n.
2274).
Appare tuttavia equo compensare interamente tra le parti
le spese del giudizio.
|
| |
|
P.Q.M.
|
| |
|
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione quinta, respinge l'appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 11 gennaio
2005, con l’intervento dei signori:
Sergio Santoro Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Aldo Fera Consigliere estensore
|
| |
|
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 aprile 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
|
|
